Conclusie
Rolnummer C98/217 mr De Vries Lentsch - Kostense
Zitting 10 december 1999 Conclusie inzake
De Vervoersbond FNV
tegen
[Verweerder] Nederland B.V.
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. In deze zaak gaat het om de vraag welke invloed de invoe-ring van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim, de WTZ (Wet van 22 december 1993, Stb. 750), heeft in reeds lopende arbeids-overeenkomsten met een "suppletieregeling" voor ziekteverzuim neerkomende op - kort gezegd - een aanvulling tot 100% op het door de bedrijfsvereniging op grond van art. 29 lid 1 Zieken Pro-wet (oud) uitbetaalde ziekengeld van 70% van het laatstverdiende loon. Deze WTZ, op 1 januari 1994 inwerkingge-treden, heeft de wettelijke regeling ter zake van de doorbeta-ling van loon door de werkgever bij ziekte van de werknemer ingrijpend gewijzigd. Op grond van art. 7A:1638c (oud) BW was de werkgever verplicht de werknemer die wegens ziekte geen arbeid kon verrichten "voor een betrekkelijk korte tijd" zijn loon door te betalen, terwijl de bedrijfsvereniging ingevolge de Ziektewet de wegens ziekte verzuimende werknemers 70% van het dagloon als ziekengeld uitkeerde, een uitkering die in mindering kwam op het door de werkgever uit te keren bedrag. Met de inwerkingtreding van de WTZ is de financiële betrokken-heid van de bedrijfsverenigingen bij het ziekteverzuim van de werknemers geringer geworden. Ziekengeld behoeft pas te worden uitgekeerd na het verstrijken van 6 weken dan wel 2 weken, al naar gelang het om een grote of een kleine werkgever gaat, terwijl 7A:1638c in zoverre is gewijzigd dat de werkgever verplicht is 70% van het loon (of tenminste het wettelijk minimumloon) te betalen gedurende de eerste zes dan wel twee weken van het ziekteverzuim. (Overigens is deze regeling inmiddels wederom gewijzigd: de werkgever is verplicht bij ziekte gedurende 52 weken tenminste 70% van het naar tijdruim-te vastgestelde loon aan de werknemer door te betalen, terwijl gedurende die periode geen ziekengeld wordt uitgekeerd (zie de Wet van 8 februari 1996, Stb. 134 (Wet uitbreiding loondoorbe-talingsplicht bij ziekte) en art. 7:629 BW Pro). Niet geregeld is wat de gevolgen zijn voor bestaande arbeidsovereenkomsten waarin in veel gevallen - op grond van een toepasselijke CAO, krachtens de individuele arbeidsovereenkomst of krachtens gebruik - een suppletie wordt verstrekt tot 100% van het laatstverdiende loon. De vraag is dan ook gerezen of de werk-gever na de invoering van de nieuwe regeling onverkort kan worden gehouden aan een door hem onder de oude wetgeving gehanteerde suppletieregeling. Op dit punt zijn de nodige procedures voorspeld. (Zie A. Van der Kolk, Terugdringing Ziekteverzuim, Arbeidsrecht 1994, p. 7). Het onderhavige geding is zo'n procedure. Zie overigens nog de volgende recht-spraak: President Rechtbank 's-Gravenhage 27 februari 1996, JAR 1996, 63; Kantonrechter Rotterdam 12 mei 1995, JAR 1995, 257; Kantonrechter Eindhoven 25 april 1995, JAR 1995, 106; Kantonrechter Amsterdam 23 maart 1995, JAR 1995, 89; Kanton-rechter Breda 16 februari 1994, JAR 1995, 3; President Recht-bank Groningen 9 juni 1994, JAR 1994, 147.
2. In dit geding procedeert thans eiseres tot cassatie, de Vervoersbond FNV (verder: de FNV), op de voet van art. 3:305a BW (de collectieve actie). Zij vordert te verklaren voor recht dat thans verweerster in cassatie (verder: [verweerder]) vanaf 1 januari 1994 de interne suppletieregeling moet naleven die inhoudt dat tijdens ziekte vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon wordt betaald; zij vordert tevens veroordeling van [verweerder] om met ingang van genoemde datum aan zieke werknemers vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon te betalen, kosten rechtens.
De FNV voerde in dit verband - kort samengevat - aan dat de interne regeling op grond waarvan tot suppletie werd over-gegaan stilzwijgend deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten is en dat het [verweerder] dan ook niet vrij stond deze regeling eenzijdig te wijzigen. Zij heeft in dat verband een beroep gedaan op art. 7A:1638z BW (oud) ("goed werkgeverschap").
[verweerder] heeft betwist dat de regeling deel uitmaakte van de individuele arbeidsovereenkomsten; zij heeft gesteld dat de door haar gehanteerde suppletiepraktijk geheel onver-plicht werd toegepast en dat het haar dan ook vrij stond deze praktijk te wijzigen. Subsidiair (voorzover moet worden aang-enomen dat de suppletieregeling wel deel uitmaakte van de individuele arbeidsovereenkomsten) beroept zij zich op de "imprévision-regeling" van art. 6:258 BW Pro, stellende dat de invoering van de WTZ met zijn aanzienlijke toename van de financi-ële risico's van ziekteverzuim voor werkgevers een onvoorziene omstandigheid oplevert van dien aard dat een ongewijzigde instandhouding van de vóór 1994 gebruikelijke suppletiepraktijk niet kan worden verwacht nu onverkorte instandhouding zou impliceren dat zij in plaats van een aan-vulling van 30% op de ziekte-uitkering, het volledige loon zou moeten uitkeren. In dat verband heeft zij erop gewezen dat uit de memorie van toelichting bij de WTZ blijkt dat de wetgever uitdrukkelijk heeft beoogd de financiële betrokkenheid van werkgevers en van individuele werknemers bij het ziekteverzuim te vergroten (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 899, nr. 3, p. 19 en p. 33-35.)
De FNV heeft betoogd dat de "imprévison-regeling", een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, met grote terughoudendheid moet worden toegepast en dat dit temeer geldt in het arbeidsrecht. Zij heeft voorts aangevoerd dat de WTZ weliswaar een wijziging van omstandighe-den impliceerde doch niet een wijziging die een verandering in de suppletiepraktijk rechtvaardigde nu de WTZ ook een verla-ging van de werkgeverspremies voor de Ziektewet tot gevolg had en de werkgevers mede met de aldus vrijgekomen gelden het nieuwe extra risico konden verzekeren (memorie van toelich-ting, p. 30). In dat verband heeft zij aangevoerd dat de suppletiepraktijk in Nederland grosso modo in stand is geble-ven.
[verweerder] heeft ten stelligste betwist dat eventuele herverzekering gemakkelijk haalbaar zou zijn; naar haar oor-deel is de nieuwe suppletieregeling een billijk alternatief voor de tot 1994 gevoerde suppletiepraktijk.
3. De Kantonrechter heeft de FNV in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard, overwegende dat de FNV onvoldoende heeft getracht het door haar gevorderde te bereiken via over-leg zoals vereist door het tweede lid van art. 3:305a BW. "Geheel ten overvloede" oordeelde de Kantonrechter dat de nieuwe suppletieregeling hem niet onredelijk voorkwam. Hij overwoog in dat verband dat de toepassing van de bovenwette-lijke suppletie geheel onverplicht was, dat [verweerder] be-leidsvrijheid ten aanzien van deze suppletie toekwam en dat het niet redelijk is [verweerder] bij een ingrijpende verande-ring van de financiering onverkort aan handhaving van de oude praktijk te houden temeer niet nu het de uitdrukkelijke wens van de wetgever is geweest de financiële betrokkenheid van de werknemers te vergroten.
4. De Rechtbank achtte - anders dan de Kantonrechter - de FNV wel ontvankelijk in haar vorderingen; tegen dit oordeel wordt in cassatie niet opgekomen. De vorderingen van de FNV wees zij af met de volgende overwegingen:
"Naar het oordeel van de rechtbank was het [verweerder] BV in het onderhavige geval toegestaan om de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen. De vraag of de suppletieregeling zoals die gold vóór 1 januari 1994 deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers kan verder in het midden blijven, nu door wetswijziging de financiering van de suppletieregeling ingrijpend is gewijzigd en het naar het oordeel van de rechtbank niet redelijk is dat [verweerder] BV bij een dergelijke van buiten komende oorzaak de suppletie-regeling ongewijzigd in stand moet houden. Daar komt nog bij dat de wetgever in de Memorie van Toelichting op de Wet Terug-dringen Ziekteverzuim duidelijk heeft aangegeven dat niet alleen werkgevers, maar ook werknemers gestimuleerd dienen te worden tot terugdringing van het ziekteverzuim en beïnvloeding van werknemers middels een negatieve financiële prikkel is toegestaan."
5. De FNV is van dit vonnis tijdig in cassatie gekomen. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep, waarna beide partijen de zaak schriftelijk hebben toegelicht. De FNV heeft bovendien nog gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
6. Het middel klaagt over schending van de artikelen 3:12, 6:2 lid 2, 6:248 en/of 6:258 BW, althans over onvoldoende motivering. Deze algemene klacht wordt vervolgens in vier middelonderdelen nader uitgewerkt. De Rechtbank heeft, zoals gezegd, expliciet overwogen dat in het midden kan blijven of juist is de stelling van de FNV dat de suppletieregeling zoals die gold vóór 1 januari 1994 deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten. De FNV neemt in haar middel tot uitgangspunt dat de suppletieregeling deel uitmaakte van de individuele arbeidsovereenkomsten. Dat stond haar vrij: zie hierover Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, 1989, nr. 161 ("Hypothetische feitelijke grondslag").
7. Middelonderdeel 1 klaagt dat de Rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd met haar oordeel dat het in de gegeven omstandigheden "niet redelijk" is dat [verweerder] haar suppletieregeling ongewijzigd in stand moet houden. Een tussen partijen geldende regel kan immers, aldus dit onderdeel, slechts buiten toepassing blijven voorzover dit in de gegeven omstandigheden "naar maatstaven van redelijkheid en billijk-heid onaanvaardbaar zou zijn". Indien en voorzover moet worden aangenomen dat de Rechtbank deze laatste maatstaf wel heeft gehanteerd, heeft de Rechtbank haar vonnis onvoldoende gemoti-veerd, aldus de middelonderdelen 2 en 3. Middelonderdeel 2 betoogt in dat verband dat de Rechtbank niets naders heeft vastgesteld omtrent de - concrete - gevolgen die de wijziging in de financiering van de suppletieregeling voor [verweerder] heeft (gehad) terwijl de FNV op dat punt had aangevoerd dat [verweerder] zich - kort gezegd - met de vrijgekomen werkgevers-premies had kunnen herverzekeren. Middelonderdeel 3 klaagt dat de overweging dat in de memorie van toelichting is aangegeven dat "beïnvloeding van werknemers middels een negatieve finan-ciële prikkel is toegestaan", een ongenoegzame redengeving vormt voor het oordeel dat de werknemers niet van [verweerder] mogen verlangen dat zij de suppletieregeling blijft naleven. Middelonderdeel 4 bevat als ik het goed zie een zelfstandige motiveringsklacht: geklaagd wordt dat de Rechtbank in het geheel niet heeft gereageerd op het betoog van de FNV dat [verweerder] binnen haar bedrijf een ongerechtvaardigd onder-scheid maakt tussen werknemers binnen haar bedrijf die op grond van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO voor het beroepsgoederenvervoer recht kunnen doen gelden op een aanvul-ling tot 100% vanaf de eerste ziektedag en de overige werkne-mers. (Zie de memorie van grieven, nr. 3.3; zie voorts de gemotiveerde betwisting door [verweerder], memorie van antwoord, nr. 5.)
8. Kennelijk is de Rechtbank ervan uitgegaan dat [verweerder] zich met haar beroep op "de imprévision-regeling van art. 6:258 BW Pro" in feite beriep op art. 6:248 BW Pro nu [verweerder] zich op het standpunt stelde dat zij naar maatstaven van redelijk-heid en billijkheid niet aan de door haar gehanteerde contrac-tuele suppletieregeling kon worden gehouden zonder, zoals voor de toepassing van art. 6:258 is Pro voorgeschreven, tegelijkertijd wijziging van die suppletieregeling door de rechter te vorde-ren. Dat op de uitleg van de gedingstukken gebaseerde oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij zij bedacht dat toepassing van het eerste noch van het tweede lid van art. 6:248 BW Pro (aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) is uitgesloten doordat op grond van dezelfde omstandigheden ook gekozen had kunnen worden voor een vordering tot wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW Pro. Ik verwijs hier naar Uw arrest van 25 juni 1999, NJ 1999, 602, waarover onder anderen Van den Brink, NbBW, juli/aug 1999, afl. 7/8, p. 78 e.v.
Het middel betoogt terecht dat de redelijkheid en bil-lijkheid in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord verlangen en afwijking slechts bij hoge uitzondering toelaten. Zowel de maatstaf van art. 6:248 als Pro die van art. 6:258 BW Pro veronderstellen dan ook een terughoudende opstelling van de rechter. Bij de toepassing van beide maatstaven kan de rechter niet volstaan met een "gewone" redelijkheidstoets. Een tussen partijen geldende regel kan slechts buiten toepassing blijven voorzover dit in de gegeven omstandigheden "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn". "In strijd met de redelijkheid en billijkheid" is een andere maatstaf dan die wordt uitgedrukt met de meer terughoudende woorden "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar". Ik verwijs in dit verband naar Uw arresten van 9 januari 1998, NJ 1998, 363, m.nt. ABB en van 20 februari 1998, NJ 1998, 493. Zie voorts Uw arresten van 19 november 1993, NJ 1994, 156 en van 10 augustus 1994, NJ 1994, 688.
9. Uit het voorgaande volgt dat het middel slaagt. Gelet op de hiervoor weergegeven uitgangspunten heeft de Rechtbank met haar gewraakte overweging dat het in de gegeven omstandigheden "niet redelijk" is dat [verweerder] haar suppletieregeling ongewijzigd in stand moet laten hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij haar beslissing niet naar behoren gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting heeft de Rechtbank blijk gegeven indien zij mocht hebben miskend dat een tussen partijen geldende regel slechts buiten toepassing kan blijven voorzover dit in de gegeven omstandigheden "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn". Het vonnis van de Rechtbank is onvoldoende gemotiveerd voorzover de Rechtbank mocht hebben geoordeeld dat ongewijzig-de instandhouding van de contractuele suppletieregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De door de Rechtbank opgesomde omstandigheden (de om-standigheid dat de financiering van de suppletieregeling ingrijpend is gewijzigd en de omstandigheid dat in de memorie van toelichting bij de WTZ is aangegeven dat ook de werknemers gestimuleerd dienen te worden tot het terugdringen van het ziekteverzuim en dat be-ïnvloeding van werknemers door middel van een negatieve financiële prikkel is toegestaan) kunnen dat oordeel zonder nadere motivering niet rechtvaardigen. Dat geldt temeer nu de FNV, zoals gezegd, heeft aangevoerd dat de WTZ ook een verlaging van de werkgeverspremies voor de Ziekte-wet tot gevolg had en dat de werkgevers mede met de aldus vrijgekomen gelden het nieuwe extra risico konden verzekeren, in welk verband zij heeft betoogd dat de suppletiepraktijk in Nederland grosso modo in stand is gebleven. (Zie in dat ver-band: Van Ettekoven, SMA 1993, p. 695-696 en Sparrius, De zieke werknemer, Praktijkserie Sociaal Recht 1997, p. 88-91). Daarbij zij bedacht dat op [verweerder] in beginsel de bewijs-last rustte van haar stelling dat ongewijzigde instandhouding van de oude suppletieregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In het kader van de verzwaarde redelijkheidstoets had de Rechtbank ook niet zonder meer mogen voorbijgaan aan de (door [verweerder] gemotiveerd betwiste) stelling van de FNV dat [verweerder] binnen haar bedrijf een ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen werkne-mers binnen haar bedrijf die op grond van de (algemeen verbin-dend verklaarde) CAO voor het beroepsgoederenvervoer recht kunnen doen gelden op een aanvulling tot 100% vanaf de eerste ziektedag en de overige werknemers. Vgl. in dit verband Uw arrest van 8 april 1994, NJ 1994, 704, m.nt. PAS, waarin Uw Raad oordeelde dat terecht bij de toepassing van art. 1638z (oud) BW in het vonnis a quo bij de beoordeling in aanmerking was genomen het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat; zie daarover voorts de conclusie van mijn oud-ambtgenoot Koopmans voor zojuist genoemd arrest.
10. Nu het middel slaagt moet vernietiging en verwijzing volgen. Na verwijzing zal mede aan de orde kunnen komen of de litigieuze oude suppletieregeling deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij
de Hoge Raad der Nederlanden