Conclusie
Rek.nr. R99/008HR Mr Strikwerda
Parket, 24 dec. 1999 conclusie inzake
[de vrouw]
tegen
[de man]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag onder welke omstandigheden art. 8 EVRM Pro eist dat, in weerwil van het wettelijke stelsel, aan een kind een aanspraak op levensonderhoud jegens zijn biologische vader wordt toegekend, hoewel het kind een ander tot juridische vader heeft.
2. De feiten liggen als volgt.
(i) Verzoekster van cassatie, hierna: [de vrouw], is op 10 juli 1989 gehuwd met [ de ex man].
(ii) Bij beschikking van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 31 maart 1995 is tussen [de vrouw] en [ de ex man] de echtscheiding uitgesproken; de echtscheidingsbeschikking is op 1 augustus 1995 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. (iii) Staande het huwelijk van [de vrouw] met [de ex man] is [de vrouw] op [geboortedatum] 1993 bevallen van een dochter, genaamd [de dochter]. Bij de echtscheidingsbeschikking is [de vrouw] belast met het ouderlijk gezag over [de dochter].
(iv) [De ex man] heeft niet in rechte het vaderschap van [de dochter] ontkend.
3. [De vrouw] heeft op 6 mei 1997 ter griffie van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch een verzoekschrift ingediend waarin zij de Rechtbank verzoekt te bepalen dat verweerder in cassatie, hierna: [de man], met een bedrag van f 250,- per maand dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter]. Daartoe stelde [de vrouw] onder meer dat [de man] de biologische vader van [de dochter] is en dat het huwelijk met [de ex man] slechts een schijnhuwelijk was.
4. [De man] heeft tegen het verzoek verweer gevoerd. Hij betwist de verwekker van [de dochter] te zijn.
5. De Rechtbank heeft bij haar beschikking van 30 december 1997 het verzoek van [de vrouw] afgewezen. Zij was van oordeel dat, al aangenomen dat [de man] de biologische vader van [de dochter] is, het wettelijk stelsel (afdeling 1 titel 17 van Boek 1 BW) meebrengt dat jegens de biologische vader geen aanspraak op kinderalimentatie kan worden gemaakt zolang het kind een ander tot wettige vader heeft. Weliswaar kan deze regel onder omstandigheden op grond van art. 8 EVRM Pro worden doorbroken, doch voorwaarde daarvoor is dat sprake is van een als familie- en gezinsleven in de zin van dat artikel aan te merken betrekking tussen [de man] en [de dochter]; dit laatste is niet gesteld en evenmin gebleken, aldus de Rechtbank.
6. [De vrouw] is van de beschikking van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, doch tevergeefs: bij beschikking van 13 november 1998 heeft het Hof de beroepen beschikking bekrachtigd. Daartoe overwoog het Hof onder meer:
"4.4. [De dochter] is staande het huwelijk van de vrouw met [de ex man] geboren, zodat [de ex man] dient te worden aangemerkt als de wettige vader van [de dochter] en hij jegens haar onderhoudsplichtig is.
4.4.1. Gelet op het bepaalde in artikel 1:394 BW Pro brengt dit gegeven bovendien met zich dat voor een onderhoudsaanspraak van het kind jegens de biologische vader in beginsel geen plaats (meer) is.
Op dit wettelijk uitgangspunt is weliswaar een uitzondering toegelaten ingeval er sprake is van een (vorm van) family-life als bedoeld in artikel 8 EVRM Pro tussen de biologische vader en het kind, doch daargelaten de vraag of de man de biologische vader van het kind is, staat wel vast dat er tussen de man en [de dochter] geen enkele vorm van family-life bestaat.
Uitsluitend de (eventuele) verwekking is daartoe immers onvoldoende."
7. [De vrouw] is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. [de man] heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
8. Het middel keert zich tegen de zojuist aangehaalde r.o. 4.1.1 en betoogt dat het Hof heeft miskend dat de eisen die aan het bestaan van "family life" gesteld moeten worden afhankelijk zijn van de context waarin op art. 8 EVRM Pro een beroep wordt gedaan, en dat in een geval als het onderhavige, waarin ten behoeve van het kind een onderhoudsaanspraak wordt geponeerd jegens de biologische vader, de enkele verwekking als voldoende moet worden aangemerkt om een in dit kader relevant familie- en gezinsleven aanwezig te achten.
9. Het middel stuit af op HR 26 april 1996, NJ 1997, 119 nt. JdB, waarin werd overwogen (r.o. 3.4):
"Voorop moet worden gesteld dat ingevolge het wettelijk stelsel van afdeling 1 van titel 17 van Boek 1 BW een wettig kind - afgezien van mogelijke aanspraken jegens een stiefouder - slechts jegens zijn wettige ouders aanspraak heeft op voorziening in de kosten van zijn verzorging en opvoeding. Aan art. 1:394 lid 1 BW Pro kan het kind derhalve geen aanspraak jegens de biologische vader ontlenen, zolang het een ander tot wettige vader heeft. Ook het Hof is - terecht - daarvan uitgegaan. Het Hof heeft echter miskend dat - indien tussen het kind en zijn biologische vader een als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM Pro aan te merken betrekking bestaat - voormelde regel wordt doorbroken, voor zover art. 8 zulks Pro eist omdat het in zoverre een positieve verplichting oplegt om het kind een aanspraak op levensonderhoud jegens zijn biologische vader toe te kennen. (...). Een zodanige doorbreking van het in de wet neergelegde stelsel moet met name worden aangenomen voor het geval dat blijkt dat de wettige vader niet in staat is om in het levensonderhoud van het kind te voorzien of dat zulks op andere grond niet in rechte kan worden afgedwongen dan wel dat van de moeder redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij hem ter zake aanspreekt."
De uitzondering geldt volgens de Hoge Raad dus alleen - anders dan het middel bepleit en anders ook dan J. de Boer in zijn noot in de NJ onder de beschikking kennelijk voor wenselijk houdt - indien tussen de biologische vader en het kind, los van het verwekkerschap, "een als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM Pro aan te merken betrekking" bestaat. Pas wanneer aan deze eerste voorwaarde is voldaan, komt de vraag aan de orde of onderhoud niet van de juridische vader kan worden verkregen c.q. of van de moeder niet kan worden gevergd dat zij de juridische vader aanspreekt. Vgl. Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Art. 394, aant. 1 (S.F.M. Wortmann) en Tekst & Commentaar Personen- en familierecht, 1998, Art. 394, aant. 1 (M.J.C. Koens).
10. In het onderhavige geval is geen enkele omstandigheid (vast-)gesteld, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat tussen [de man] en [de dochter] een andere betrekking bestaat dan het biologisch vaderschap. Hoewel de eisen die aan het bestaan van "family life" gesteld moeten worden, afhankelijk zijn van de context waarin op art. 8 EVRM Pro een beroep wordt gedaan (HR 22 december 1995, NJ 1996, 419; vgl. ook HR 19 november 1993, NJ 1994, 330 nt. WH-S), en de enkele geboorte van het kind in een bepaalde context (bijv. in de context van het recht van een kind om te weten van welke ouders het afstamt, HR 15 april 1994, NJ 1994, 608 nt. WH-S) ertoe kan leiden dat met de biologische vader een als "family life" aan te merken betrekking is ontstaan, is in de onderhavige context de enkele verwekking volgens de Hoge Raad niet voldoende. Immers, als de Hoge Raad in de onderhavige context de enkele verwekking reeds voldoende had gevonden, had hij de nadere eis van een tussen het kind en zijn biologische vader als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM Pro aan te merken betrekking niet gesteld; voor de biologische vader geldt immers per definitie dat hij als verwekker van het kind moet worden aangemerkt.
11. De vraag welke (nadere) feitelijke omstandigheden in de onderhavige context voldoende zouden kunnen zijn om aan te nemen dat sprake is van "family life" tussen de biologische vader en het kind, behoeft thans geen beantwoording, nu [de vrouw] ten aanzien van de betrekking tussen [de man] en [de dochter] geen andere omstandigheid dan het biologisch vaderschap heeft gesteld. Het oordeel van het Hof is dus juist; het middel faalt.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,