Conclusie
Nr. 111.825 mr N. Keijzer
zitting 28 september 1999 conclusie inzake
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Nadat Uw Raad bij zijn arrest van 10 juni 1997 het veroordelend vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Haarlem van 29 maart 1996 had vernietigd met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam heeft dat Hof, bij uitspraak van 12 november 1998, de verdachte ter zake van “overtreding van het bepaalde in artikel 83 van Pro de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Haarlem” veroordeeld tot een geldboete van vijfentwintig gulden, subsidiair een dag hechtenis, met verbeurdverklaring van 43 grote en 40 kleine posters. Bij die uitspraak heeft het Hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat
“hij op 4 december 1993 te Haarlem aan een huis zonder een daartoe afgegeven vergunning van burgemeester en wethouders de kleinhandel heeft uitgeoefend, immers hij heeft toen en aldaar posters te koop aangeboden, een en ander zoals bedoeld in de Algemene Plaatselijke Verordening.”
2. Tegen deze uitspraak van het Hof heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld. De verdachte zelf heeft bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
1 . Art. 83 van Pro de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Haarlem (hierna: de APV), zoals die bepaling ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde,1 is voorzien van het opschrift “Venten e.d.” en houdt, voorzover voor de beoordeling van de middelen van belang, in:
1. Het is verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders in de uitoefening van de kleinhandel op of aan de weg of aan een openbaar water, aan een huis danwel op een andere - al dan niet met enige beperking - voor het publiek toegankelijke en in de openlucht gelegen plaats goederen te koop aan te bieden, te verkopen of af te geven.
2. Het in het eerste lid gestelde verbod geldt niet:
a. ten aanzien van het te koop aanbieden, verkopen of afleveren van gedrukte of geschreven stukken waarin gedachten of gevoelens worden geopenbaard als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Grondwet;
(…).
Ingevolge art. 93 van Pro de APV kon overtreding van dat voorschrift worden gestraft met geldboete van de eerste categorie of hechtenis van ten hoogste twee maanden.
1. De met genoemd art. 83 overeenkomende Pro bepaling, art. 150, van de thans geldende APV nr. 34/23 van september 1998 wijkt daarvan behoudens enkele redactionele verschillen van ondergeschikte aard niet af. Ook het strafmaximum is hetzelfde gebleven. Het Hof heeft derhalve terecht art. 83 van Pro de APV (oud) van toepassing geacht.
2. Art. 7, eerste lid, Grondwet luidt:
Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.
3. De middelen betreffen de motivering door het Hof van zijn verwerping van het ter terechtzitting van het Hof door de verdachte gevoerde, door het Hof als volgt samengevatte, betoog, dat de posters moeten worden aangemerkt als stukken als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Grondwet:
“Ik ben van mening dat ik door middel van het aanbieden van de posters gedachten en gevoelens heb geopenbaard. Deze gedachten en gevoelens richten zich op een tweetal aspecten. Ten eerste waren de posters voor mij een uiting van een door mij toentertijd zeer gewaardeerde kunstvorm. Omdat ik de posters mooi vond wilde ik ze aan anderen laten zien en eventueel verkopen. Dit is een zuiver persoonlijk gevoel dat door het aanbieden van de posters werd geopenbaard. Ten tweede was er nog een achterliggende gedachte, te weten ‘Red de werkstudent’, welke gedachte ik openbaarde door aan potentiële klanten te kennen te geven dat ik de posters te koop aanbood om, als werkstudent, geld voor mijn levensonderhoud bijeen te brengen.”
4. Het Hof heeft zijn verwerping van dat verweer als volgt gemotiveerd:
“Ter terechtzitting van 29 oktober heeft de verdachte acht posters getoond en aan het hof overgelegd. Deze posters bevatten de volgende afbeeldingen:
aquarel van een vaas met bloemen, geen tekst
foto van een hond, een boxer, leunend over een hek, tekst: MAKE MY DAY
aquarel van vier speelgoedberen, geen tekst
tekening van een vrouw en een rode auto, geen tekst
foto van twee baby’s met bokshandschoenen, tekst: THE THIRD ROUND
foto van een meisje dat een hond omhelst, tekst: MY BEST FRIEND
foto van een prieel met een stoel, tafel, rieten mand, bloemen, geen tekst
foto van een hond met een bril, lezend in een boek, tekst: IT ONLY HURTS WHEN I STUDY
(…)
Het vorenstaande brengt mee dat als vaststaand aangenomen moet worden dat de desbetreffende posters uitsluitend afbeeldingen bevatten soortgelijk aan de hierboven vermelde en dat een aantal daarvan was voorzien van uitsluitend teksten als vorenbedoeld. (…)
Gelet op het bovenstaande vindt de uitzonderingsbepaling van artikel 83 van Pro de APV Haarlem geen toepassing nu de desbetreffende posters, zowel wanneer de afbeeldingen of de teksten die daarop voorkomen op zich zelf worden beschouwd, als wanneer deze in samenhang met elkaar worden bezien, een beroep op artikel 7 van Pro de Grondwet niet rechtvaardigen. De desbetreffende posters openbaren immers geen gedachten of gevoelens van de verdachte zelf.
Daaraan doet niet af dat de desbetreffende posters, naar zeggen van de verdachte, een ‘uiting’ waren van schoonheid of kunstnijverheid. Dit betekent slechts dat deze posters bij verdachte een gevoel van schoonheid of kunstnijverheid opriepen en dat zijn motief voor het te koop aanbieden (mede) was gelegen in het opwekken van zo’n gevoel bij potentiële kopers. De omstandigheid dat de achterliggende gedachte van de verdachte bij het te koop aanbieden was: ‘Red de werkstudent’ brengt daarin evenmin verandering. Deze (achterliggende) bedoeling(en) van het te koop aanbieden van de posters zijn geen gedachten of gevoelens die in de posters worden geopenbaard in de zin van artikel 7 van Pro de Grondwet.”
I. Het eerste middel keert zich in het bijzonder tegen de evenweergegeven passage “De desbetreffende posters openbaren immers geen gedachten of gevoelens van de verdachte zelf.” In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat art. 7 Grondwet Pro niet slechts bescherming biedt wanneer een verspreider van drukwerken zijn eigen gedachten of gevoelens openbaart, maar tevens wanneer hij gedachten of gevoelens van een ander openbaart.
II. .Inderdaad is, naast het in art. 7 Grondwet Pro erkende grondrecht van een ieder om door middel van de drukpers gedachten en gevoelens toe openbaren in de rechtspraak aangenomen dat een ieder het recht heeft om een gedrukt geschrift te verspreiden en het daarin gedrukte aan het publiek bekend te maken, zij het onder gelijktijdige erkenning van een aan gemeenteraden toekomende bevoegdheid om de verspreiding van een gedrukt geschrift op de openbare straat te onderwerpen aan voorschriften in het belang van de openbare orde.2
De klacht berust echter op een verkeerde lezing van de bedoelde passage. Blijkens de context houdt die immers niet in dat geen andere gedachten en gevoelens voor bescherming in aanmerking komen dan die van de verdachte zelf, maar moet zij aldus worden opgevat dat, naar ‘s Hofs vaststelling, de door de verdachte genoemde gedachten of gevoelens niet in de posters werden geopenbaard, doch slechts zijn aan te merken als de achterliggende bedoelingen die de verdachte bij het te koop aanbieden van die posters koesterde. Bij die opvatting mist het middel feitelijke grondslag.
III. Het middel faalt derhalve.
IV. Het derde middel houdt de klacht in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bij de verdachte bij het verspreiden van de posters achterliggende gedachte (“Red de werkstudent!”) geen gedachte of gevoelen oplevert als waarop art. 7 Grondwet Pro betrekking heeft.
V. Ik acht dat oordeel echter juist, waarbij ik in aanmerking neem dat niet is vastgesteld dat de verdachte bij zijn bewezenverklaarde handeling een poster met de tekst “Red de werkstudent!” heeft verspreid. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 29 oktober 1998 houdt daarentegen als verklaring van de verdachte onder meer in:
“In mijn assortiment bevond zich gedurende lange tijd ook een verjaardagskalender met daarop de tekst: ‘Red de werkstudent’. Op 4 december 1993 had ik die verjaardagskalender niet bij mij.”
VI. De opvatting waarvan het middel uitgaat, dat gedachten welke niet in het drukwerk zijn geopenbaard doch welke men bij het venten van het drukwerk koestert, gedachten of gevoelens opleveren als bedoeld in art. 7 Grondwet Pro, vindt geen steun in het recht. Van door de drukpers openbaren is dan immers geen sprake. In het bijzonder vindt die opvatting geen steun in het in de toelichting op het middel genoemde arrest HR 10 juni 1952, NJ 1952, 688 m.nt. WP, waarbij wegens strijd met art. 7 Grondwet Pro onverbindend werd verklaard het verbod, behoudens vergunning, om, bij gelegenheid van het op straat venten of verspreiden van gedrukte of geschreven stukken of vliegende blaadjes, deze hoorbaar aan te bevelen. Dat arrest betreft immers de verspreiding - waarbij hoorbaar wordt aanbevolen - van gedrukte stukken als waarop art. 7 Grondwet Pro betrekking heeft. Het hoorbaar aanbevelen wordt in dat arrest beoordeeld als verspreidingsmiddel, niet als uiting van gedachten of gevoelens.
VII. Het middel is derhalve ondeugdelijk.
IX. .Vooropgesteld zij dat, sedert de grondwetswijziging van 1983, waarbij in art. 7 Grondwet Pro de in het vierde lid vervatte uitzondering is opgenomen, aan het eerste lid een niet te beperkte uitleg moet worden gegeven. Had de grondwetgever bepaaldelijk meer beperkingen gewild dan thans in het vierde lid zijn neergelegd dan had hij daar immers bij die gelegenheid uitdrukking aan kunnen geven.3
X. Dat neemt niet weg dat het oordeel van het Hof, dat de afbeeldingen en teksten waar het in casu om gaat geen gedachten of gevoelens openbaren als in art. 7 Grondwet Pro bedoeld, mijns inziens geen blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting nopens die bepaling, terwijl dat oordeel mij ook niet onbegrijpelijk voorkomt, gelet op ‘s Hofs weergave van die afbeeldingen en teksten en in aanmerking genomen dat de verdachte in feitelijke aanleg geen bepaalde gedachten of gevoelens heeft gemeld die in de posters zouden zijn geopenbaard. (Dat ik een tegengesteld oordeel evenmin onbegrijpelijk zou hebben gevonden doet daaraan niet af.) Verder kan dat oordeel in cassatie niet worden getoetst.
In dit verband zij opgemerkt dat Uw Raad in een geval van een duidelijker mededeling dan waarvan sprake is bij de onderhavige posters (het betrof de aanduiding op een bord in een weiland: “Cafe-Restaurant de Huifkar - Rombouts Koffie - Na 100 meter linksaf”, en de desbetreffende Landschapsverordening Zeeland hield een overeenkomstige uitzondering in als het tweede lid van het onderhavige art. 83 APV Pro Haarlem (oud)) kennelijk heeft geoordeeld dat toen geen sprake was van gedachten of gevoelens openbaren als bedoeld in art. 7 Grondwet Pro, en de veroordeling in stand heeft gelaten.4 Dat hierover ook anders kan worden gedacht blijkt uit een uitspraak van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State, waarbij een uithangbord met het opschrift RIVA geacht werd te dienen tot het openbaren van gedachten of gevoelens.5
XI. In de toelichting op het middel wordt wederom de naar aanleiding van het eerste middel reeds besproken passage van ‘s Hofs motivering aangevallen, luidende: “De desbetreffende posters openbaren immers geen gedachten of gevoelens van de verdachte zelf.”
Anders dan naar de kennelijke opvatting van de steller van het middel houdt deze passage niet het oordeel in dat art. 7 Grondwet Pro alleen betrekking heeft op gedachten en gevoelens van degene die de desbetreffende stukken zelf verspreidt. Het Hof heeft hiermee slechts tot uitdrukking gebracht dat, indien aannemelijk was geworden dat bepaalde gedachten of gevoelens van de verdachte zelf in de posters waren geopenbaard, het tot een ander oordeel zou zijn gekomen. Men vergelijke HR 23 juni 1992, DD 93.010, welk arrest ik aldus versta: wenskaarten waarmee wordt gevent openbaren in het algemeen6 geen gedachten of gevoelens, maar een wenskaart verzonden aan een zieke tante wellicht wel.7
XII. In het middel wordt - anders dan in feitelijke aanleg is geschied - ook een beroep gedaan op art. 10 EVRM Pro.
Allereerst doet zich daarom de vraag voor of deze verdragsbepaling in het geding is. Kan van het venten van de posters worden gezegd dat het eerste lid van die bepaling (Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to (…) impart information and ideas without interference by public authority (…).) erop van toepassing is? Het oordeel van het Hof dat de posters geen gedachten of gevoelens uitdrukken als waarop wordt gedoeld in art. 7 Grondwet Pro is daarvoor niet beslissend; het bereik van art. 10, eerste lid, EVRM is ruimer.8 Over de vraag of de posters ideeën uitdrukken als bedoeld in art. 10, eerste lid, EVRM heeft het Hof zich niet uitdrukkelijk uitgelaten. Hetgeen het Hof omtrent de inhoud van de posters feitelijk heeft vastgesteld biedt echter, naar ik meen, voldoende grond voor Uw Raad om te kunnen beoordelen of art. 10, eerste lid, EVRM erop van toepassing is.
XIII. Omtrent de reikwijdte van art. 10, eerste lid, EVRM is verhelderend hetgeen het EHRM heeft overwogen in de zaak Müller, die betrekking had op schilderijen:
“Admittedly, Article 10 does not specify that freedom of artistic expression, in issue here, comes within its ambit; but neither, on the other hand, does it distinguish between the various forms of expression. As those appearing before the Court all acknowledged, it includes freedom of artistic expression - notably within freedom to receive and impart information and ideas - which affords the opportunity to take part in the public exchange of cultural, political and social information and ideas of all kinds. Confirmation, if any were needed, that this interpretation is correct, is provided by the second sentence of paragraph 1 of Article 10, which refers to “broadcasting, television or cinema enterprises”, media whose activities extend to the field of Article 10. Confirmation that the concept of freedom of expression is such as to include artistic expression is also to be found in Article 19 § 2 of the International Covenant on Civil and Political Rights, which specifically includes within the right of freedom of expression information and ideas “in the form of art”.9
In het licht van deze uitleg meen ik dat het venten van de posters waarvan in casu sprake is - ook al zal hun artistieke waarde wellicht niet door iedereen even hoog worden geschat - onder de bescherming valt van art. 10, eerste lid, EVRM.10
XIV. .Daarmee komt de volgende kwestie aan de orde: Is de strafbaarstelling door de gemeentelijke wetgever van het venten van de bedoelde posters een inbreuk op het in het eerste lid neergelegde recht die op grond van art. 10, tweede lid, EVRM gerechtvaardigd is? Die kwestie spitst zich toe op de vraag of art. 83 APV Pro (oud) Haarlem moet - ik schrijf moet en niet kan,11 omdat het mijns inziens, gelet op art. 94 Grondwet Pro, gaat om een door Uw Raad te vellen zuiver rechtsoordeel12 - worden geacht te zijn necessary in a democratic society for the prevention of disorder, zoals bedoeld in die bepaling.
Op dit punt is op het eerste gezicht twijfel mogelijk. Enerzijds heeft Uw Raad een hiermee overeenkomstige vraag bevestigend beantwoord in het eerdergenoemde Rombouts Koffie arrest.13 Anderzijds moet ik wijzen op de waarschuwende woorden van Kistenkas, die ervoor pleit de noodzaak for the prevention of disorder niet klakkeloos aan te nemen.14 In het bijzonder is van belang dat sedert genoemd arrest het EHRM meer duidelijkheid heeft verschaft omtrent de met betrekking tot art. 10, tweede lid, EVRM aan te leggen criteria. Naar de inmiddels vaste rechtspraak van dat Hof15 geldt:
As a matter of general principle, the "necessity" for any restriction on freedom of expression must be convincingly established (…),
en:
it is in the first place for the national authorities to assess whether there is a "pressing social need" for the restriction (…),
waarbij moet worden afgewogen of:
the restriction was proportionate to the legitimate aim pursued.
XV. .Het komt me voor dat het in art. 83 APV Pro (oud) Haarlem neergelegde ventverbod weliswaar de prevention of disorder (het voorkomen van wanordelijkheden16) dient, een der legitieme doelen die zijn opgesomd in art. 10, eerste lid, EVRM, maar dat er een pressing social need is om dat verbod uit te strekken tot uitingen als de onderhavige kan ik niet inzien. Zeker komt me het vereiste van voorafgaand verlof dienaangaande niet proportioneel voor.
XVII. Het tweede middel deels gegrond achtende concludeer ik dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, behalve voorzover daarbij het vonnis van de Kantonrechter is vernietigd, en de verdachte zal ontslaan van alle rechtsvervolging.
Voor de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend Advocaat-Generaal
Algemene Plaatselijke Verordening Haarlem, vastgesteld bij raadsbesluit van 24 oktober 1973, nr. 377, zoals gewijzigd bij raadsbesluit van 12 augustus 1992, nr. 214/1992.
2 HR 28 november 1950, NJ 1951, 137, 138 m.nt. W.P. en 369 m.nt. W.P.; ArRvS 17 mei 1983, AB 1983/514. Zie hieromtrent o.a. J.M. de Meij, Uitingsvrijheid, tweede druk, Amsterdam, 1996, blz. 111-118; P.J. Boon, Zonder voorafgaand verlof, Nijmegen, vijfde druk, 1993, blz. 19-22; F.H. Kistenkas, Vrije straatcommunicatie, diss. U.v.A. 1989, blz. 19-30; P.J. Boukema, Enkele aspecten van de vrijheid van meningsuiting in de Duitse Bondsrepubliek en in Nederland, Amsterdam, 1966, blz. 122.
3 Over ruime interpretatie van “gedachten of gevoelens” in art. 7 Grondwet Pro na 1983: J.M. de Meij, Uitingsvrijheid, o.c., blz. 108 e.v.; P.J. Boon, Zonder voorafgaand verlof, o.c., blz. 32-33; R.E. de Winter, De heersende leer, o.c., blz. 256; F.H. Kistenkas, Vrije straatcommunicatie, o.c., blz. 16-17.
4 HR 18 januari 1972, NJ 1972, 193 m.nt. W.F.P.
5 ArRvS 24 juni 1991, AB 1992/26, m.nt. P.J. Boon.
6 Met de mogelijkheid dat op het venten van bepaalde prentbriefkaarten art. 7 Grondwet Pro wel van toepassing is werd rekening gehouden in HR 2 oktober 1916, NJ 1916, blz. 1095.
7 Aldus ook R.E. de Winter, o.c., blz. 257/258.
8 J.M. de Meij, Uitingsvrijheid, o.c., blz. 110; de annotatie van A.L.Melai onder HR 15 april 1975, NJ 1976, 23; P.J. Boukema, Enkele aspecten van de vrijheid van meningsuiting, o.c., blz. 241 “alles wat voor uiting vatbaar is”). Zie ook EHRM 24 mei 1988 (Müller e.a.), hierna genoemd.
9 EHRM 24 mei 1988 (Müller e.a. tegen Zwitserland), A 133, NJ 1991, 685 m.nt. EAA, § 27.
10 Vgl. HR 21 oktober 1994, NJ 1996, 346 m.nt. CJHB (modefoto’s).
11 Vgl. HR 13 januari 1981, NJ 1981, 254; HR 3 februari 1981, NJ 1981, 316.
12 Vgl. J.G.C. Schokkenbroek, o.c., blz. 485, 517-520.
13 HR 18 januari 1972, NJ 1972, 193 m.nt. W.F.P. Zie ook reeds HR 18 april 1961, NJ 1961, 273, m.nt. B.V.A.R.
14 F.H. Kistenkas, o.c., blz. 78.
15 Vgl. EHRM 25 november 1996 (Wingrove tegen V.K.) NJ 1998, 359, m.nt. EJD, § 53; EHRM 27 maart 1996 (Goodwin tegen V.K.) NJ 1996, 577 m.nt. EJD, § 40; EHRM 24 mei 1988 (Müller e.a. tegen Zwitserland), A 133, NJ 1991, 685 m.nt. EAA, § 32. Zie voorts J.G.C. Schokkenbroek, Toetsing aan de vrijheidsrechten van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, diss. Leiden, 1996, blz. 192-201.
16 Trb. 1990, 156.