Conclusie
Rolnr. C98/215
Zitting d.d. 17 december 1999 Conclusie mr Spier
inzake
UAP-NieuwRotterdam Schade N.V.
(hierna: UAP)
tegen
C.W. Lease (Belgium) N.V.
(hierna: CW Lease)
Edelhoogachtbaar College,
1 . Feiten
1.1 Uit het vonnis van de Rechtbank d.d. 9 december 1994 (blz. 2 in samenhang met rov 2 van het bestreden arrest) en de als productie 4 bij cva overgelegde basispolis kunnen de volgende vaststaande feiten worden afgeleid.
1.2 UAP heeft op 9 januari 1992 de "BASISPOLIS (lange termijn)" (hierna: basispolis) met contractnummer 2000 ondertekend. De basispolis was op papier van Z.A.B. b.v. (Zeeuws Assurantie Bemiddelingsbedrijf, hierna: ZAB) gesteld en vermeldde als verzekeringnemer CW Lease.
1.3 Voorts vermeldt de basispolis de volgende gegevens:
Ingangsdatum: 30 december 1991 te 00.00 uur
Verzekerd gebied: Europa
Dekking: volledig casco (inclusief brand en diefstal)
Voorwaarden: C-100/B2
Premie personenwagens: 4% van de aangenomen waarde + Bfr 2000 + lasten en kosten
Premie lichamelijke verkeersongevallen bestuurder: Bfr 710.--
Contractsvervaldatum: 30 september te 00.00 uur
Contractsduur: 36 maanden
1.4 ZAB is gemachtigde van UAP.
1.5 Belgibo N.V. (hierna: Belgibo) is te dezer zake opgetreden als makelaar voor CW Lease.
1.6 Op de verzekeringsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing.
2 . Procesverloop
2.1 CW Lease heeft zich op het standpunt gesteld dat zij door bemiddeling van Belgibo een verzekeringsovereenkomst heeft gesloten met UAP waarbij verlies en schade aan de haar in eigendom toebehorende (lease-)auto's is gedekt. Zij is van mening dat zij per 16 juli 1993 een bedrag van Bfrs. 104.290.311 heeft te vorderen van UAP op grond van door CW Lease ingediende en door ZAB goedgekeurde schaderekeningen.
2.2 CW Lease heeft haar vordering aanvankelijk aanhangig gemaakt bij kort geding. De President heeft de door haar gevraagde voorziening bij vonnis d.d. 27 juli 1993 geweigerd omdat niet met genoegzame mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat UAP het door CW Lease gevorderde geldbedrag verschuldigd was. Tegen dit vonnis is CW Lease in hoger beroep gekomen.
2.3 In het kader van op verzoek van UAP gehouden voorlopige getuigenverhoren is een groot aantal getuigen gehoord, met name [getuige 1] (Belgibo), [getuige 2] (Belgibo), [getuige 3] (CW Lease), [getuige 4], [getuige 5] (ZAB), [getuige 6] (UAP), [getuige 7] (UAP), [getuige 8] (UAP), [getuige 9] (NOG), [getuige 10] (Belgibo), [getuige 11] (Belgibo), [getuige 12] (UAP) en (wederom) met [getuige 6].
2.4 De President van de Rechtbank heeft op 29 juli 1993 aan UAP verlof verleend om conservatoir (derden)beslag te leggen op gelden en goederen van ZAB. ZAB's vordering tot opheffing van het beslag heeft President bij vonnis d.d. 13 augustus 1993 afgewezen omdat voorshands het vermoeden gerechtvaardigd is dat "ZAB jegens UAP haar boekje - de grenzen neergelegd in de samenwerkingsovereenkomst - te buiten is gegaan en wellicht ook, los daarvan, zich aan `bad underwriting' heeft bezondigd."
2.5 CW Lease heeft UAP op 25 augustus 1993 gedagvaard waarbij zij verlof heeft gekregen te procederen zonder het nemen van conclusies van re- en dupliek (art. 145 Rv Pro.).
2.6 UAP heeft de Rechtbank verzocht Belgibo in vrijwaring op te roepen; CW Lease heeft zich verzet tegen inwilliging van het verzoek. De Rechtbank heeft bij vonnis d.d. 25 maart 1994 de vordering tot vrijwaring afgewezen.
2.7 UAP heeft bij cva vier weren tegen de vordering van CW Lease naar voren gebracht:
a. er is geen rechtsgeldige overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen;
b. UAP komt een beroep op verzwijging toe ex art. 251 K.;
c. op UAP rust een partiële dekkingsplicht ingevolge de precontractuele goede trouw;
d. de omvang van het gevorderde bedrag staat niet vast (cva onder 9).
2.8 .1 In cassatie staat slechts het eerste verweer ter discussie. Hierover heeft UAP bij cva in de eerste plaats beklemtoond dat zij omtrent de precieze gang van zaken in het duister tast; zij is doende om de relevante feiten te verzamelen. Zij heeft voorts - kort gezegd - aangevoerd dat zij niet wist dat Belgibo en ZAB namens haar een verzekeringsovereen-komst met CW Lease hadden gesloten. ZAB had volgens UAP geen volmacht om in België verzekeringsovereenkomsten af te sluiten. Evenmin was zij tekeningsbevoegdheid. Belgibo heeft er ten onrechte op vertrouwd dat ZAB wel bevoegd was, aldus UAP. CW Lease had de volmacht van ZAB behoren te onderzoeken en had kunnen weten dat UAP niet op de Belgische markt was toegelaten. Bovendien had CW Lease er gelet op haar slechte schadeverleden niet op mogen vertrouwen dat UAP haar zou willen accepteren. In dat verband wijst zij erop dat een vorige verzekeraar de verzekering had opgezegd vanwege het schadeverloop1 (cva sub 10-27).
2.8.2 UAP heeft de p.v.'s van gehouden getuigenverhoren overgelegd. Daaronder bevindt zich een verklaring van zekere Ravenstein, "volmachtbeheerder in dienst van UAP", waaruit valt op te maken 1) dat hij "de polis van de verzekering voor CW Lease" heeft getekend2 en 2) dat hij voordien met ene [getuige 5] (directeur van ZAB) over polissen van Belgische wagenparken heeft gesproken. [getuige 8], die geruime tijd als volmachtbeheerder bij UAP heeft gewerkt, heeft - blijkens zijn eveneens door UAP overgelegde getuigenverklaring - er melding van gemaakt dat ZAP een "schijnvolmacht" had, omdat ZAB niet de vereiste papieren had. [getuige 12] (onderdirecteur van UAP) heeft verklaard dat hij eind 1992 heeft gezegd geen Belgische wagenparken meer te willen (verzekeren) omdat "[getuige 5] dat niet verantwoord aankon".
2.9 Bij pleidooi voert UAP onder meer aan dat de ZAB en Belgibo misbruik hebben gemaakt van het door UAP geschonken vertrouwen. Het is volgens haar in de verzekeringswereld volstrekt gebruikelijk dat stukken die worden aangeduid als "basispolis" blindelings getekend worden. Het gaat om grote stapels stukken waarbij controle zonder dossier geen zin heeft. UAP benadrukt nogmaals dat Belgibo op geen enkele wijze heeft onderzocht of ZAB een toereikende volmacht had, terwijl zo'n onderzoek in België gebruikelijk zou zijn (sub 13-17).
2.10 Tot slot voert UAP aan (sub 20/21) dat haar ondertekening op 9 januari 1992 van de basispolis niet als bekrachtiging van de verzekeringsovereenkomst kan worden opgevat. UAP, zo begrijp ik, zou geen enkele handeling hebben verricht ter uitvoering van de overeenkomst: zij heeft geen schade uitgekeerd en geen premie ontvangen; in Nederland noch in België is assurantiebelasting betaald en in België zijn evenmin de zogenaamde para-fiscale lasten voldaan; de gestelde betalingen door CW Lease aan Belgibo zijn slechts voor een klein deel doorbetaald aan ZAB en grotendeels aan ZAB N.V. De door ZAB gevraagde boekingen in rekening courant zijn door UAP geweigerd. Mr Stendahl zegt (sub 3) in hoofdstuk VIII nog aandacht te zullen besteden aan de hier relevante verzekeringspraktijk; dat hoofdstuk trof ik in zijn pleitaantekeningen, die blijkens het slot kennelijk compleet zijn, evenwel niet aan. Onder het hoofdje verzwijging herhaalt UAP haar be[getuige 8]ing over het slechte posterieure schadeverloop (sub 26). Blijkbaar zou dat een verzwijging - en zo is wellicht bedoeld - een vertrouwensgebrek opleveren.
2.11 In het kader van de pleidooien heeft UAP wederom een groot aantal stukken in het geding gebracht. Daarvan acht ik het volgende van belang:
2.11.1 een vonnis van de Pres. van de Rechtbank Middelburg van 26 mei 1993 waarin wordt overwogen dat ZAB, volgens UAP, een grote vrijheid had bij het afsluiten van verzekeringen en dat de gehele voorbereiding van de wagenparkcontracten in handen van ZAB was (rov 3.1);
2.11.2 een aangifte bij de politie door de bedrijfsjurist van UAP waarin melding wordt gemaakt van incidentele toestemming aan ZAB om in België woonachtige Nederlanders te verzekeren.
2.12 De Rechtbank heeft het verweer dat er geen verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen verworpen:
"Door de polis te ondertekenen en af te geven, heeft UAP zelf aan CW Lease het wettelijk vereiste bewijs verschaft dat de in die polis weergegeven verzekeringsovereenkomst is gesloten; de vraag of ZAB bij de totstandkoming van die overeenkomst al dan niet bevoegd was UAP te vertegenwoordigen respectievelijk of al dan niet sprake is van bekrachtiging door UAP van een eventueel onbevoegd door ZAB verrichte rechtshandeling, behoeft daarom geen bespreking" (blz. 4).
2.13 Ook het tweede en derde verweer heeft de Rechtbank verworpen. Na een analyse van de getuigenverklaringen oordeelt zij dat CW Lease aan haar "spontane mededelingsplicht met betrekking tot haar negatieve schadeverleden" heeft voldaan. Ten aanzien van de omvang van de door CW Lease gestelde schade laat zij CW Lease toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit de omvang van de schade kan worden afgeleid (blz. 8). "In dat verband" kan ook hetgeen door UAP is betoogd inzake het niet betalen van de premie aan de orde komen (blz. 9).
2.14 UAP is in hoger beroep gekomen. De eerste twee grieven hebben betrekking op de hierboven geciteerde verwerping van het verweer dat er geen overeenkomst tussen UAP en CW Lease totstand is gekomen. UAP stelt dat er nieuwe gegevens aan het licht zijn gekomen op grond waarvan de basispolis niet langer als bewijs van het bestaan van de verzekeringsovereenkomst kan worden geaccepteerd. Zij onderbouwt dit zeer uitvoerig door in haar memorie van grieven en bij pleidooi, aan de hand van een zeer grote hoeveelheid producties, een zeer gedetailleerde reconstructie van de gebeurtenissen in 1991/1992 te presenteren.
2.15 UAP vat de centrale vraag van haar eerste grief als volgt samen:
"of UAP bewijs (tegenbewijs) kan leveren tegen dagtekening en inhoud van de Polis en (derhalve) in bijzonder dat de in de Polis weergegeven verzekeringsovereenkomst niet is gesloten" (pleitaantekeningen sub 9).3
2.16.1 UAP wijst - onder heel veel meer - op een ""polis" gedateerd 9 januari 1992, waarop NOG Schadeverzekering N.V. staat vermeld als de verzekeraar (mvg sub 19). Blijkens prod. 18 gaat het hier om een stuk waarop een aantal veranderingen met de hand is aangebracht en dat niet is ondertekend. UAP heeft een aantal aan CW Lease gerichte stukken, die in copie aan NOG zijn gezonden zomede een aantal autopolissen van NOG uit augustus 1992 in geding gebracht (prod. 22 e.v.); deze polissen zouden, blijkens de daarop vermelde tekst, door ZAB zijn ondertekend. Eén polis bevat nog een tweede handtekening; onduidelijk is van wie deze is.
2.16.2 UAP voert bovendien aan dat vaststaat dat ASLK het risico dekte tot 1 maart 1992 (mvg sub 26).
2.17.1 In 1991 zou de premie, waarvan de polis melding maakt, niet met UAP zijn overeengekomen (mvg sub 25/26). Daaruit trekt zij de conclusie dat de polis is geantedateerd (sub 27), hetgeen zou impliceren - zo voeg ik toe - dat UAP een ongedateerde polis zou hebben ondertekend. Ter onderbouwing van deze stelling beroept UAP zich op een memo van Belgibo van 12 november 1992, waarin onder meer wordt gevraagd of ZAB bevoegd is tot acceptatie.
2.17.2 UAP beroept zich voorts op een "conventie" van 30 april 1992 waarbij - naar zij aanneemt - ZAB als beweerd gevolmachtigde namens UAP een dekking aan CW Lease verstrekt. Hoewel laatstgenoemde het bestaan van deze conventie - die, zo versta ik de stellingen van UAP, erop wijst dat de datering van de polis (9 januari 1992) een falsificatie is - ontkent, wijst een door UAP als prod. 30 in geding gebracht "Bijvoegsel" onmiskenbaar op het bestaan ervan (mvg sub 28).
2.18 Volgens UAP is na afloop en aansluitend op de verzekeringsovereenkomst met ASLK - voor nieuwe risico's per 1 januari 1992 en voor het overige per 29 februari 1992 - een verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen tussen CW Lease en NOG. Deze ging in op 30 december 1991. Hierbij zijn als tussenpersonen opgetreden Belgibo (voor CW Lease) en ZAB (voor NOG). UAP heeft diverse stukken overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat NOG begin 1992 uitvoering aan die overeenkomst heeft gegeven en dat CW Lease premies aan ZAB ten behoeve van NOG heeft betaald (mvg sub 15-19, pleitaantekeningen sub 10-19 en 24).
2.19 Begin 1992 is CW Lease zich gaan oriënteren op een nieuwe verzekeraar en is UAP in beeld gekomen. In april 1992 heeft dit geresulteerd in twee versies voor een verzekeringsovereenkomst tussen CW Lease en UAP, beide gedateerd op 30 april 1992 en door UAP aangeduid als "drie-partijen-overeenkomst/ conventie/polis". Op 6 mei 1992 is tot slot de polis behorende bij de overeenkomst van 30 april 1992 totstandgekomen (pleitaantekeningen sub 20-23 en 25). De basispolis d.d. 9 januari 1992 vormt volgens UAP geen weerspiegeling van de overeenkomst tussen CW Lease en UAP. Deze basispolis is - op de dagtekening na - volstrekt identiek aan de basispolis die tussen CW Lease en NOG is gesloten.
2.20 Bij pleidooi voert Mr Stendahl aan dat er sedert de mvg wederom een veelheid aan nieuwe gegevens beschikbaar is gekomen. Hij "reconstrueert" de gang van zaken thans - zeer zakelijk samengevat - als volgt. Op 23 december 1991 is, mede door CW Lease, een polis ondertekend waarbij NOG optrad als verzekeraar. De dekking ging 20 december 1991 om 0.00 uur in (pleitaantekeningen sub 12). Volgens UAP zou uit een bij Belgibo gevonden computeruitdraai blijken dat CW Lease premies (kennelijk: ten behoeve van NOG) heeft betaald, waaruit zou blijken dat de NOG-verzekering "operationeel is" (sub 13). Prod. 18b waaruit UAP dit meent te kunnen afleiden biedt m.i. evenwel geen enkel aanknopingspunt voor deze stelling.
2.21 UAP beweert dat het litigieuze risico in januari/februari 1992 "aan Belgische verzekeraars" werd aangeboden "onder toezending van statistieken". De enige begrijpelijke productie (20) ondersteunt deze uiteenzetting in zoverre dat Elvia op 27 juli 1993 aan UAP laat weten (in een fax van enkele regels) dat de onderhavige "vloot" haar "begin 1992" werd aangeboden en dat zij daarvoor geen belangstelling had na "inzage van de statistieken van de vorige verzekeraar". Tot 30 september 1992 zou het wagenpark, volgens UAP, bij ASLK zijn verzekerd (pleitaantekeningen sub 18). Volgens UAP zou de polis van 9 januari 1992 tussen 12 november 1992 en 27 april 1993 aan haar zijn ontfutseld (idem sub 25).
2.22 UAP doet ten aanzien van de door haar in het kader van grief I aangedragen feiten en omstandigheden een (aanvullend) bewijsaanbod. UAP biedt aan verschillende akten over te leggen en noemt diverse namen van mogelijke getuigen. Deze getuigen zou UAP dan de volgende vragen willen voorleggen (mvg sub 36):
"1. Bij wie is CW Lease verzekerd (geweest) over de periode vanaf 30 december 1991/1 januari 1992 tot het moment dat zij is ondergebracht bij Delta Lloyd?
2. Is inderdaad de offerte aan ZAB overgelegd en wat is de betekenis en inhoud daarvan?
3. Wat is de betekenis en de inhoud van de conventie d.d. 30 april 1992?
4. Beschikt CW Lease over het origineel van de Polis en wanneer en hoe heeft zij deze in haar bezit verkregen?
5. Is de "polis" gedateerd op 6 mei 1992 door de heer [getuige 5] ondertekend en wanneer is deze afgegeven aan Belgibo respectievelijk CW Lease?
6. Waar, wanneer en waarom is ING Lease in kontakt geweest met ZAB B.V. en wat hield dit kontakt in?
7. Is de premie voor een bedrag groot ± ƒ 6.500.000,= inderdaad betaald aan ZAB N.V., gevestigd in een cafetaria te Antwerpen?
8. Is de paraaf op de Polis (prod. 7b) inderdaad afkomstig van de heer [getuige 3] en wat betekent de datum 19 april 1993?"
2.23 De tweede grief richt zich tegen de overweging dat geen bespreking behoeft de vraag of ZAB bevoegd was UAP te vertegenwoordigen dan wel of UAP de overeenkomst al dan niet bekrachtigd heeft. Zoals gezegd komt volgens UAP aan de basispolis d.d. 9 januari 1992 geen bewijskracht toe zodat deze polis buiten be[getuige 8]ing moet blijven. De overige polissen (twee van 30 april en één van 6 mei 1992) zijn niet door UAP maar door ZAB en [getuige 4] getekend:
"Aldus wordt in dit hoger beroep (weer) actueel de vraag of ZAB bij de totstandkoming van één of meer verzekeringsovereenkomsten (...) bevoegd was om UAP te vertegenwoordigen, meer in het bijzonder of te dien aanzien sprake is van bevoegde vertegenwoordiging en indien niet of sprake is van bekrachtiging door UAP van één of meer door ZAB onbevoegd verrichte rechtshandelingen" (pleitaantekeningen sub 29).
2.24 UAP betoogt dat ZAB niet over een volmacht beschikte om een verzekeringsovereenkomst af te sluiten voor een risico dat in België was gelegen. ZAB was volgens haar evenmin tekeningsbevoegd (pleitaantekeningen sub 30-40). CW Lease mocht volgens UAP niet vertrouwen op het bestaan van een toereikende volmacht dan wel op bekrachtiging door UAP.
2.25 UAP heeft bovendien een uitvoerige uiteenzetting gegeven over fraude met de premie (pleitaantekeningen sub 49-52). Wat het belang van dit exposé en de vele producties waarnaar wordt verwezen voor de onderhavige zaak is, is mij niet geheel duidelijk geworden.
2.26 Bij pleidooi heeft UAP verder nog aangevoerd dat de verzekeringsovereenkomst op grond van de Belgische Controlewet (prod. 33 bij mvg) nietig is (pleitaantekeningen sub 71 e.v.). De relevante bepalingen uit deze wet luiden als volgt (art. 3):
"3. Het is elke onderneming (...) verboden in de hoedanigheid van verzekeraar verzekeringsovereenkomsten te sluiten of aan te bieden betreffende in België gelegen risico's (...) zonder door de Koning te zijn toegelaten. (...)
5. de in de par. 1 tot 3 bedoelde overeenkomsten, die bij een niet toegelaten en niet van toelating vrijgestelde onderneming zijn gesloten, zijn nietig.
Indien de verzekeringnemer de overeenkomst echter te goeder trouw heeft gesloten, is de onderneming gehouden tot het nakomen van de verplichtingen die zij heeft aangegaan."
UAP voert aan dat het Hof, met toepassing van art. 48 Rv Pro., deze regel kan toepassen (pleitaantekeningen sub 72 en 73).
2.27 UAP meent dat CW Lease niet te goeder trouw was. De stelling van CW Lease dat de kwade trouw van Belgibo niet aan CW Lease moet worden toegerekend noemt zij "onvoldoende genuanceerd en te pertinent" (pleitaantekeningen sub 74). Zij betwist niet - integendeel: onderschrijft in feite (sub 75) - dat op deze nietigheid een beroep moet worden gedaan. Zo'n beroep wordt niet expliciet gedaan4, nog daargelaten of dat bij pleidooi mogelijk zou zijn geweest. Zij doet een bewijsaanbod inhoudend dat "haar weergave van Belgisch recht op de geschilpunten tussen partijen (...) juist is" (pleitaantekeningen sub 83).
2.28 CW Lease voert ten aanzien van grief I aan dat de basispolis door Van Ravensteijn namens UAP is ondertekend zodat UAP aan de inhoud ervan is gebonden (mva sub 6, 8, 10/11). Voor het overige beroept CW Lease zich op het volgende:
- De stelling van CW Lease dat ASLK na 1 januari 1992 nog nieuwe auto's zou hebben geaccepteerd is onjuist. Na deze datum wenste ASLK geen enkel nieuw risico meer te aanvaarden (mva sub 7).
- CW Lease betwist dat zij enige verzekeringsovereenkomst met NOG heeft gesloten. De door UAP in het geding gebrachte polis is CW Lease niet bekend (mva sub 12).
- De polis d.d. 6 mei 1992 geeft een aanvulling op de lopende basispolis; hierin is een afzonderlijke premie voor vrachtwagens en minibussen vastgelegd (mva sub 13).
_ CW Lease heeft over 1992 en 1993 een bedrag van bfrs 143.084.502 premies betaald (mva sub 17); aan wie wordt niet vermeld.
- Zij heeft van UAP een schadeuitkering van ruim bfrs 75.000.000 ontvangen (mva sub 19).
2.29 CW Lease wijst erop dat de door UAP ondertekende polis expliciet aangeeft dat het gaat om Belgische risico's. Daarom gaat het, aldus CW Lease, niet aan dat UAP zich erop beroept dat zij een dergelijke dekking niet had mogen verlenen. Zij beroept zich op een brief van de (Belgische) Controledienst voor de verzekeringen waaruit blijkt dat de verzekeraar, ondanks eventuele nietigheid van de verzekeringsovereenkomst, zijn verplichtingen moet nakomen jegens de verzekerde te goeder trouw (mva 19/20 in samenhang met prod. 3).
2.30 Bij akte van 28 oktober 1997 heeft zij een advies van Paul Geuens, advocaat te Antwerpen, overgelegd waarin nader wordt ingegaan op de civielrechtelijke gevolgen van een onbevoegdheid van UAP om Belgische verzekeringsovereenkomsten af te sluiten. Hij schrijft dat de nietigheid moet worden ingeroepen; hij bevestigt dat verzekerden te goeder trouw worden beschermd. "Onrechtmatig optreden" van de makelaar van CW Lease blijft, aldus dit advies, buiten be[getuige 8]ing. Naar ik begrijp betoogt hij dat de rechter niet gehouden is de nietigheid haar volle effect te doen sorteren. Een en ander wordt nader aangedrongen in de pleitnota van Mr Klinkhamer blz. 5/6.
2.31 Bij akte van 28 oktober 1997 heeft CW Lease de door UAP genoemde overeenkomst van 30 april 1992 overgelegd. Onder het hoofdje "Duur" staat dat de "huidige overeenkomst" op 1 januari 1992 ingaat.
2.32 Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd. Ten aanzien van de eerste grief overweegt het:
"4. De eerste grief strekt blijkens de toelichting kennelijk ten betoge dat - kort en zakelijk weergegeven - genoemde, door UAP als verzekeraar getekende polis geantedateerd en wat betreft de inhoud vals is, zodat deze polis niet als bewijs kan gelden voor het bestaan van een tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst met een inhoud en dagtekening als daarin bepaald.
5. Het hof overweegt als volgt. Een polis is een onderhandse akte, welke ten aanzien van de ondertekenaar, in casu UAP, behoudens tegenbewijs dwingend bewijs van de (materiële) waarheid van het daarin opgenomene oplevert. (...) Naar het oordeel van het hof (...) leiden de [door UAP overgelegde] producties, al dan niet in onderling verband en samenhang dan wel op zichzelf bezien, op geen enkele wijze (direct of indirect) tot de conclusie dat de inhoud en/of afgiftedatum van de polis niet juist zijn/is. Zo vermag het hof niet in te zien wat het feit dat er onder genoemde stukken ook polissen van latere datum voorkomen die namens partijen zijn ondertekend en waarin een enigszins afwijkende premie wordt genoemd, toe of afdoet aan de inhoud van de litigieuze polis. Zo vermag het hof niet in te zien wat het feit dat er onder genoemde stukken ook polissen van latere datum voorkomen die namens partijen zijn ondertekend en waarin een enigszins afwijkende premie wordt genoemd, toe of afdoet aan de inhoud en datum van de litigieuze polis. Daarbij bevestigen, hetgeen ook door de rechtbank is overwogen, de gehouden voorlopige getuigenverhoren het bestaan van een verzekeringsovereenkomst als neergelegd in meergenoemde polis. Dat de toen afgelegde getuigenverklaringen meinedig zijn, zoals UAP nog heeft betoogd en door CW Lease wordt weersproken, is het hof niet gebleken en valt ook niet zonder meer af te leiden uit hetgeen UAP daaromtrent heeft te berde gebracht.
(...)
7. Voor zover UAP nog heeft bedoeld te klagen dat de inhoud van de litigieuze polis niet overeenstemt met hetgeen door CW Lease en haar Belgische makelaar Belgibo N.V. (Belgibo) is beoogd (Pleitaantekeningen, p. 16), dan is die klacht niet relevant, nu deze blijkbaar niet wordt gedeeld door CW Lease zelf."
2.33 Het Hof wijst er nog op dat de consequenties van het blind tekenen voor rekening en risico van UAP komen nu CW Lease heeft vertrouwd op en gehandeld op basis van deze polis. Volgens het Hof is "op geen enkele wijze aannemelijk (...) gemaakt, laat staan gebleken" dat CW Lease betrokken is geweest bij of dat voor haar kenbaar was dat ZAB haar boekje mogelijk te buiten ging (rov 6).
2.34 Het Hof passeert het bewijsaanbod van UAP omdat dit te algemeen is en niet voldoende concreet. UAP heeft volgens het Hof een aantal namen genoemd van mogelijke getuigen van medewerkers van Belgibo, UAP, ZAB en CW Lease en haar moedermaatschappij, maar heeft niet aangegeven "wat die personen (verder) aan feiten en omstandigheden zouden kunnen aandragen met betrekking tot het door haar te leveren tegenbewijs tegen de - door UAP ondertekende - polis dan wel wat hun betrokkenheid bij het opmaken c.q. ondertekenen van die polis is geweest." Daarbij is volgens het Hof mede van belang dat UAP bij een door haar geëntameerd getuigenverhoor reeds uitgebreid getuigen van bovengenoemde ondernemingen zijn gehoord (rov. 9).
2.35 Ten aanzien van de tweede grief overweegt het Hof (rov 10) dat de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van ZAB dan wel de bekrachtiging door UAP niet meer aan de orde behoeft te komen:
"Immers UAP heeft (...) zelf de onderhavige polis ondertekend en afgegeven. Feiten en/of omstandigheden op grond waarvan tot een ander oordeel zou moeten worden gekomen, zijn niet gebleken. Integendeel: CW Lease heeft van haar kant - onweersproken - aangevoerd dat zij premies heeft betaald en vervolgens ook geclaimde schades heeft gehonoreerd gekregen, terwijl niet is gebleken dat zij in enig opzicht niet te goeder trouw is geweest" (in het citaat heb ik enkele taalkundige onvolkomenheden gladgestreken).
2.36 UAP is tijdig in cassatie gekomen. CW Lease heeft het cassatieberoep weersproken.
3 . Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
3.1 In deze zaak, waarvan het dossier een omvang van vele decimeters heeft, is de mist nog allerminst opgetrokken. De stellingen van partijen munten uit door vaagheid. Hetgeen UAP te berde heeft gebracht is in menig opzicht weinig nauwkeurig; tussen haar in de stukken betrokken stellingen en de door haar ter onderbouwing daarvan in geding gebrachte producties zit niet zelden een discrepantie.
3.2.1 Een van de vragen die ik mij gesteld heb - partijen hebben het kennelijk onbelangrijk gevonden - is de volgende. Na aanvankelijke erkenning, latere ontkenning en weer later erkenning door UAP zal moeten worden aangenomen dat zij de polis die de inzet is van deze procedure heeft ondertekend. Men zou verwachten dat een verzekeraar een copie bewaart van een polis die hij ondertekent, zeker wanneer het gaat om een verzekering die aanspraak geeft op aanzienlijke premies.
3.2.2 Tegen deze achtergrond zou men eveneens mogen verwachten dat:
a. UAP zelf kan vaststellen wanneer de polis is getekend;
b. de polis in een dossier wordt opgeborgen en dat wordt bijgehouden of premies worden betaald (al dan niet door tussenkomst van een tussenpersoon).
Uit niets blijkt dat een en ander het geval is (geweest).
3.3.1 UAP heeft aangevoerd dat zij polissen die worden aangeleverd door betrouwbaar geachte tussenpersonen blindelings tekent. Dat zou ook gebruikelijk zijn; mede omdat het risico etq zonder dossier niet zou kunnen worden beoordeeld. Ik laat daar hoe over deze bewering in het algemeen moet worden gedacht. Het gaat hier niet om een doorsnee polis (de premie beloopt enkele miljoenen guldens per jaar). Mij is niet duidelijk - en UAP heeft niet aangevoerd - waarom zo'n handelwijze ook passend wordt geacht voor dergelijke verzekeringen.
3.3.2 Ook wanneer men aanneemt dat een praktijk als door UAP geschilderd gebruikelijk zou zijn, dan is daarmee nog niet verklaard waarom degene die tekent het document in het geheel ongelezen kan laten. Zou hij het hebben gelezen (het beslaat minder dan één pagina), dan zou aanstonds zijn opgevallen dat het ging om Belgische risico's die UAP niet mocht dekken (maar, zo blijkt uit hetgeen onder 2.11.2 is vermeld, soms wel dekt).
3.4 De kern van deze zaak is dat UAP aanvoert dat zij geen verzekeringsovereenkomst met CW Lease heeft willen sluiten. Zij stelt - ontdaan van alle franje - te zijn opgelicht. Er is volgens UAP sprake van een discrepantie tussen haar wil en verklaring; haar handtekening stemt niet overeen met haar wil. Het gaat dus niet om vertegenwoordiging, maar een probleem dat valt onder de artt. 3:33 en 35 BW. Het probleem dat het tekenen van een akte niet overeenstemt met de bedoeling van de ondertekenaar dient te worden opgelost aan de hand van bewijsregels.5
3.5 Een verzekeringsovereenkomst komt vormloos tot stand (art. 257 lid Pro 1 K). De polis is niet meer dan een bewijsmiddel. Partijen zijn overigens wel verplicht de verzekering schriftelijk bij akte - genaamd polis - vast te leggen en de verzekeraar moet de polis zo spoedig mogelijk afgeven (art. 255 K en art. 257 lid Pro 2 K).
3.6 CW Lease kan tegenover de verzekeraar het bestaan van de overeenkomst slechts door geschrift bewijzen (art. 258 K). Nu tijdens de procedure is komen vast te staan dat de basispolis is ondertekend door UAP, levert de polis als onderhandse akte dwingend bewijs op van hetgeen de verzekeraar erin heeft verklaard. De rechter is verplicht de inhoud van het bewijsmiddel als waar aan te nemen (artt. 178 lid 1 en 184 lid 2 Rv.). Tegen dwingend bewijs staat evenwel tegenbewijs open (art. 178 lid 2 Rv Pro.). Art. 258 K beperkt de verzekeraar niet in zijn mogelijkheden bewijs te leveren tegenover de verzekeringnemer tegen het bestaan en de inhoud van de polis. UAP kan het (niet-)bestaan bewijzen door alle middelen (art. 179 Rv Pro).6
3.7 De vraag of de verzekeraar is geslaagd in zijn tegenbewijs is afhankelijk van de waardering van het bewijs (art. 179 lid 2 Rv Pro). Hierbij heeft de rechter een hoge mate van vrijheid die slechts beperkt toetsbaar is in cassatie.7 Wel is de rechter gehouden zijn beslissing zodanig te motiveren dat zij voldoende inzicht geeft in de gevolgde gedachtegang.8
Waar gaat het in cassatie om?
3.8 UAP heeft zich in cassatie geconcentreerd op de vraag of het Hof terecht heeft aangenomen dat UAP niet geslaagd is om het tegenbewijs tegen de polis te leveren. De vraag of CW Lease er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de verklaring van UAP overeenstemde met haar wil, heeft UAP niet aan de orde gesteld.
3.9 Ik heb mij de vraag gesteld of behandeling van de eerste vijf onderdelen niet achterwege kan blijven omdat zij belang missen. Tegen rov 6 - waarin het Hof tot uitdrukking brengt dat CW Lease op de polis heeft vertrouwd - is immers geen klacht gericht. Deze overweging kan, naar het mij voorkomt, 's Hofs arrest evenwel niet zelfstandig dragen nu zij is gebaseerd op de onjuiste rechtsopvatting dat beslissend is of CW Lease heeft vertrouwd zonder dat het Hof zich heeft bekreund om de vraag of dat vertrouwen ook gerechtvaardigd was.
Waar gaat het in werkelijkheid om?
3.10 Het Hof heeft aangenomen dat CW Lease premie heeft betaald (rov 10), doch heeft in het midden gelaten aan wie. Toch komt het daarop in deze zaak m.i. aan.9 Ik licht dat kort toe.
3.11.1 Partijen zijn het er blijkbaar over eens dat de verzekeringspremie een groot deel van de leaseprijs van auto's uitmaakt.10 Reeds daarom zal mogen worden aangenomen dat CW Lease slechts één verzekering heeft afgesloten. Zou zij vanaf het begin van 1992 premie aan UAP (of wellicht haar tussenpersoon) hebben betaald, dan zal mogen worden aangenomen dat CW Lease ervan is uitgegaan dat UAP de verzekeraar was en wel vanaf begin 1992. Het ligt voor de hand dat men geen premie betaalt voor een verzekering die nog niet bestaat (en waarvan het toekomstig bestaan trouwens nog niet valt te bevroeden).
3.11.2 Betaling aan UAP zou tevens inhouden dat er, alle weinig duidelijke stukken ten spijt, blijkbaar geen andere verzekeraar was, hoezeer wellicht ook met andere verzekeraars besprekingen zijn gevoerd. Van antedateren, een valse polis, misleiding, samenspanning, oplichting o.i.d. aan de zijde van CW Lease is dan kennelijk geen sprake. Er is, van deze feiten uitgaande, alle reden om aan te nemen dat de door UAP getekende polis nauwkeurig weergaf wat is afgesproken en daadwerkelijk op 9 januari 1992 is ondertekend.
3.12 Zou daarentegen niet komen vast te staan dat CW Lease van meet af aan aan (de tussenpersoon van) UAP heeft betaald, dan is het betoog van UAP m.i. voldoende plausibel. CW Lease kan dan redelijkerwijs niet hebben gemeend dat zij bij UAP was verzekerd. Daarvoor bestaan vele redenen. Ik noem er slechts twee. Een professionele verzekerde weet dat hij op tijd moet betalen en kent de verstrekkende gevolgen van nalatigheid. Bovendien: CW Lease zegt dat zij heeft betaald. Kan de betaling aan UAP (of haar tussenpersoon) niet worden bewezen, dan vloeit daaruit voort dat er, in de ogen van CW Lease, geen verzekering met UAP bestond. Of er dan wél een verzekering met een of meer andere verzekeraars bestond, is in deze procedure zonder belang.
3.13 Deze benadering lost niet alle problemen op. Het is denkbaar dat CW Lease heeft betaald aan de tussenpersoon van UAP zonder te vermelden dat het ging om een voor UAP bestemd bedrag of zonder dat zulks onmiskenbaar uit de betaling of de daarop betrekking hebbende stukken voortvloeit. Omdat UAP m.i. voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat CW Lease ultimo 1991/begin 1992 ten minste in gesprek was met een of meer andere verzekeraars en daarmee ook afspraken lijken te zijn gemaakt, zal niet licht mogen worden aangenomen dat een niet nader geoormerkte betaling bestemd was voor UAP. Dat moet m.i. ten minste zeer aannemelijk zijn.
3.14 Ik heb hiervoor gesproken van betalingen aan UAP of haar tussenpersoon. UAP heeft aangevoerd - het is door de Rechtbank trouwens ook vastgesteld - dat ZAB als zodanig had te gelden. Betalingen aan ZAB NV - waarvan UAP uitgaat - zijn daarom, naar het mij toeschijnt, niet van belang, tenzij deze UAP zouden hebben bereikt, hetgeen zij ontkent. UAP heeft eenzelfde opvatting vertolkt (pleitaantekeningen Mr Stendahl sub 89 in fine en 90).11
3.15 Het leek zinvol om, los van het middel, te trachten onder ogen te zien waarop het in deze procedure in werkelijkheid aankomt. Daarop kom ik, na bespreking van de klachten, terug.
Bespreking van het middel
3.16 Onderdeel Ia strekt ten betoge dat niet voldoende duidelijk is wat het Hof in rov. 4 met de term "vals" bedoelt, zodat niet duidelijk is of het Hof de strekking van grief I juist heeft vastgesteld. Volgens onderdeel Ib was de strekking van grief I te betogen dat er zodanig tegenbewijs tegen de basispolis is dat deze geen bewijskracht oplevert van het bestaan van een verzekeringsovereenkomst tussen UAP en CW Lease. Het Hof zou de grief evenwel aldus hebben opgevat dat de inhoud van de polis wordt betwist (zie s.t. Mr Wuisman onder 6).
3.17 Deze klacht faalt. De uitleg van grieven berust op een aan de appèlrechter overgelaten lezing van de gedingstukken.12 UAP heeft een grote hoeveelheid - ten dele minder relevante - stukken overgelegd. Zij heeft aan de hand hiervan een reconstructie van de gebeurtenissen gegeven. Het Hof heeft "kort en zakelijk weergegeven" dat de grief die hieruit voortvloeit, inhoudt dat de basispolis "geantedateerd en wat betreft de inhoud vals is". Uit de daarop volgende rechtsoverweging volgt dat het Hof daarmee bedoelt dat volgens UAP "de inhoud en/of afgiftedatum van de polis niet juist zijn/is". Deze bondige kwalificatie "vals" is allerminst onbegrijpelijk. Niet op zich en al helemaal niet tegen de achtergrond van de onder 2.15 geciteerde passage waarin UAP aangeeft waar het volgens haar om gaat.
3.18.1 Onderdeel II kant zich tegen rov 5. Het klaagt erover dat het Hof niet met voldoende redenen heeft omkleed waarom UAP "op geen enkele wijze "direct of indirect"" iets te berde heeft gebracht dat tot de conclusie zou kunnen leiden dat inhoud en/of afgiftedatum van de polis niet juist zijn. In subonderdeel IIa voert UAP een reeks van feiten en omstandigheden aan - af te leiden uit de door haar in appèl overgelegde producties (met name genoemd in mvg sub 12-26 en 28 en haar pleitnota sub 10-28) - op grond waarvan het volgens haar zo onaannemelijk is dat CW Lease en UAP in januari 1992 een verzekeringsovereenkomst hebben gesloten, dat het Hof niet zonder nadere toelichting heeft kunnen oordelen als in het begin van dit nummer vermeld.
3.18.2 Subonderdeel IIb richt zich tegen 's Hofs overweging dat de polissen van latere datum (volgens het subonderdeel de polissen d.d. 30 april 1992 en 6 mei 1992) die namens partijen zijn ondertekend en waarin een enigszins afwijkende premie wordt genoemd, niet afdoen aan de conclusie dat de inhoud en/of de afgiftedatum van de polis niet juist zijn/is. Betoogd wordt dat onbegrijpelijk is waarom, in 's Hofs ogen, de afwijking van weinig betekenis is. Bovendien heeft het Hof aan andere afwijkingen - zoals de ingangsdatum en de toepasselijke voorwaarden - voorbij gezien.
3.19 Ik acht deze klachten gegrond. Het Hof heeft zich klaarblijkelijk niet geroepen gevoeld te responderen op alle stellingen die zijn ontwikkeld in het nogal ingewikkelde betoog van UAP. Daartoe was het niet gehouden indien en voorzover het relaas onbegrijpelijk of irrelevant of (wellicht) van ondergeschikte betekenis was. Hoewel hetgeen door UAP te berde is gebracht veel gepuzzel van de rechter vergt (mede door de vele verwijzingen naar een overmaat aan producties), zal deze zich daaraan niet mogen onttrekken. Neemt men de moeite het betoog van UAP te doorgronden dan blijkt dat daarin een aantal stellingen ligt besloten dat zeker de conclusie zou kunnen rechtvaardigen dat de polis niet op 9 januari 1992 is ondertekend, maar eerst op een latere datum. Dat geldt heel in het bijzonder voor de uiteenzettingen die er, naar de kern genomen, op neerkomen dat:
a. (een deel van) het beweerdelijk vanaf begin 1992 bij UAP verzekerde wagenpark ook elders was verzekerd;
b. na het pretense aanvangstijdstip van de verzekering gesprekken plaatsvonden en documenten werden uitgewisseld met andere verzekeraars met de kennelijke bedoeling het reeds verzekerde wagenpark elders onder te brengen gedurende dezelfde periode;
c. CW Lease claims heeft ingediend voor schade die viel buiten de dekking van de polis.
3.20 Het onderdeel beroept zich op deze uitlatingen, die met name in subonderdeel a nader worden gepreciseerd. Wanneer deze uitlatingen juist zijn, dan kan redelijkerwijs niet worden volgehouden dat op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat de polis "vals" is. Of de gang van zaken zo is geweest als UAP heeft betoogd, valt niet te zeggen. Het zonder meer van tafel vegen van al haar stellingen is niet gerechtvaardigd.
3.21 Het Hof heeft in het bijzonder geen aandacht besteed aan de stelling van UAP dat na afloop van de overeenkomst met ALSK hetzelfde risico met dezelfde begindatum bij NOG was verzekerd13 en dat over deze overeenkomst in ieder geval in de eerste maanden van 1992 nog contact is geweest met NOG en dat er premies zijn betaald. In tegenstelling tot UAP heeft NOG in 1991 toelating op de Belgische verzekeringsmarkt aangevraagd. Zou deze uiteenzetting juist zijn, dan zouden er gelijktijdig twee verzekeringsovereenkomsten hebben gelopen. Gelet op het bedrag dat daarmee gemoeid is, moet dat hoogst onaannemelijk worden genoemd.
3.22 De beweerde antedatering wordt door UAP nader onderbouwd door te wijzen op een memo d.d. 12 november 1992 (prod. 30 Akte A, behorend bij de pleitaantekeningen in appèl) waarin Belgibo aan ZAB vraagt te bevestigen dat UAP verzekeraar van CW Lease is. Deze vraag is volgens UAP zinloos indien op dat moment reeds een door UAP getekende verzekeringsovereenkomst zou bestaan. Het Hof had deze stelling, waarvan zeker niet kan worden gezegd dat ze zonder belang is, niet stilzwijgend mogen passeren.
3.23 Voor een overzicht van de stellingen van UAP in feitelijke aanleg veroorloof ik mij te verwijzen naar de weergave van het procesverloop hierboven onder 2.
3.24 Ook de onder b verwoorde klacht snijdt hout. UAP heeft aangevoerd dat zij vóór 1992 niet met CW Lease heeft gesproken over het sluiten van een verzekeringsovereen-komst. Pas op 16 april 1992 heeft Belgibo aan CW Lease een voorstel voor een verzekering bij UAP gestuurd (Akte A in hoger beroep, prod. 23A). Er is vervolgens een eerste en tweede versie hiervan met dagtekening 30 april 1992 opgemaakt en getekend (pleitaantekeningen in hoger beroep sub 20-23; cassatiemiddel blz. 6, tweede gedachtestreepje).
3.25 Met name gelet op het stuk d.d. 16 april 1992 waarvan de aanhef luidt "Voorstel tot Verzekering via de exclusieve bemiddeling van Belgibo (..)" en de daarop volgende "polissen" d.d. 30 april 1992 had het Hof niet zonder enige nadere motivering kunnen oordelen dat het bestaan van de latere polissen zonder belang is.
3.26 Het Hof had evenmin zonder nadere motivering voorbij mogen gaan aan de door het subonderdeel vermelde verschillen tussen de polis van 9 januari (die UAP heeft ondertekend) en de latere niet door haar ondertekende polissen. Het minste wat van deze verschillen kan worden gezegd is dat ze vragen oproepen. Wellicht zijn deze verschillen, op zich be[getuige 8]d, van weinig gewicht. In samenhang met hetgeen UAP overigens heeft aangevoerd kunnen ze wel degelijk haar stelling rechtvaardigen dat onaannemelijk is dat de polis niet op 9 januari 1992 is ondertekend.
3.27 Subonderdeel IIc bestrijdt 's Hofs oordeel dat mede is gegrond op het oordeel van de Rechtbank - dat op zijn beurt is gebaseerd op de gehouden voorlopige getuigenverhoren - dat er een verzekeringsovereenkomst zoals neergelegd in de polis tussen UAP en CW Lease totstand is gekomen. De Rechtbank heeft volgens UAP de getuigenverhoren slechts in aanmerking genomen bij de beoordeling van het beroep op art. 251 K.
3.28 Op zichzelf genomen is juist dat het oordeel van de Rechtbank, dat berust op een bespreking en waardering van de getuigenverhoren, betrekking heeft op verzwijging. Verzwijging komt evenwel eerst aan de orde wanneer wordt aangenomen dát een verzekeringsovereenkomst bestaat. 's Hofs oordeel dat de verklaringen wijzen op het bestaan van de verzekeringsovereenkomst is, zo bezien, niet onbegrijpelijk. 's Hofs gewraakte toevoeging "als neergelegd in meergenoemde polis" mist zelfstandige betekenis. Datzelfde geldt trouwens voor de daartegen gerichte klacht.
3.29 Onderdeel III strekt ten betoge dat het Hof in rov. 7 niet voldoende duidelijk maakt waarom het de klacht dat de inhoud van de polis niet overeenstemt met hetgeen door CW Lease en Belgibo is beoogd irrelevant is nu deze klacht niet door CW Lease wordt gedeeld. Ook in dat geval bestaat er immers, aldus het onderdeel, "de ruimte om na te gaan (...) dat die mening onjuist is".
3.30 Op zich is niet onjuist dat bedoelde "ruimte" bestaat. Waarop het aankomt is evenwel of het Hof gehouden was anders te oordelen dan het heeft gedaan. Het onderdeel geeft niet aan waarom zulks zo zou zijn. Daarmee voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.31 In de s.t. betoogt Mr Wuisman nog dat nog maar weinig klachten in appèl kans van slagen hebben wanneer, zo begrijp ik zijn stelling, deze kunnen worden gepareerd met de stelling dat zij niet door geïntimeerde worden onderschreven (sub 13). De geëerde steller van het middel verliest daarbij m.i. uit het oog dat het hier gaat om een bijzondere situatie. Te weten - volgens het Hof - dat de ene contractspartij beweert dat de wederpartij iets heeft bedoeld, wat deze laatste betwist. Die betwisting behoeft niet het laatste woord te zijn. Maar zonder belang is zij evenmin. Wanneer men aan die betwisting voorbij wil gaan dan moet worden uitgelegd waarom daaraan geen betekenis toekomt. Die uitleg geeft het onderdeel noch de s.t.
3.33 Onderdeel IV klaagt over het passeren in rov. 9 van het bewijsaanbod van UAP, gedaan in de mvg onder 36 (hiervoor geciteerd onder 2.22). Daarbij merkt het onderdeel op dat het gaat om een niet limitatieve lijst vragen. Omdat tussen UAP en CW Lease/Belgibo geen contacten hebben bestaan, kon UAP niet concreter zijn, aldus de klacht. Benadrukt wordt dat de reden van het opnieuw horen van getuigen mede is ingegeven door de omstandigheid dat nieuwe gegevens boven water zijn gekomen,
3.34 Partijen hebben er recht op het benodigde bewijs door middel van getuigen te leveren. Indien een bewijsaanbod niet concreet genoeg is, mag de rechter dit aanbod doorgaans passeren.14 Als het gaat om tegenbewijs tegen schriftelijk bewijs is specificatie van het bewijsaanbod niet noodzakelijk.15 Volgens H.J. Snijders neemt een en ander niet weg dat wel de eis mag worden gesteld dat het aanbod terzake dienend is.16
3.35 In het licht van het bovenstaande is onjuist 's Hofs overweging dat het bewijsaanbod kan worden gepasseerd omdat het te algemeen en niet concreet genoeg is. Hieraan doet niet af dat het Hof melding maakt van de omstandigheid dat reeds een voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgehad. Het gaat daarbij niet om het leveren van tegenbewijs. Voor het houden van zulk een verhoor kunnen allerhande redenen bestaan. Wat de reden voor UAP is geweest, is in deze procedure niet komen vast te staan. Het ligt evenwel voor de hand te veronderstellen dat zij haar proceskansen heeft willen beoordelen.
3.36 Gelet op de omstandigheid dat het aanbod de beoogde getuigen met naam en toenaam noemt en bovendien een achttal zeer precieze vragen formuleert, is 's Hofs oordeel naast onjuist ook onbegrijpelijk. Nu UAP ampel gemotiveerd heeft uiteengezet dat nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen is de omstandigheid dat eerder getuigen zijn gehoord niet van (doorslaggevende) betekenis.
3.37 Volledigheidshalve merk ik nog op dat men bij onbevangen lezing van de vragen een ogenblik zou kunnen menen dat zij niet ter zake dienend (kunnen) zijn. Voorzover het Hof dat zou hebben bedoeld met zijn bestreden oordeel, is dat oordeel eveneens onbegrijpelijk. Ten minste een aantal vragen sluit aan bij de twijfel die UAP voldoende duidelijk en begrijpelijk heeft verwoord. Bewijs daarvan is allerminst (op voorhand) nutteloos.
3.38 Onderdeel Va bestrijdt 's Hofs overweging dat UAP niet heeft weersproken dat CW Lease premiebetalingen heeft gedaan en dat zij schades gehonoreerd heeft gekregen.
3.39 Het onderdeel berust op een verkeerde lezing voorzover het ervan uitgaat dat, volgens het Hof, CW Lease premie heeft betaald aan UAP. Zoals hiervoor onder 3.10 e.v. reeds aangestipt laat het Hof in het midden aan wie is betaald. Dat is ook terecht, want UAP heeft inderdaad ontkend dat aan haar premie is betaald. Voorzover het bedoelt erover te klagen dat UAP de betaling als zodanig heeft betwist faalt het. UAP heeft dat niet betwist maar erkend; zie hiervoor onder 2.20.
3.40 Resteert de klacht dat UAP niet heeft weersproken dat zij schades heeft gehonoreerd. Het onderdeel geeft niet aan waar UAP dat zou hebben betwist. Gegeven de omvang van het dossier voldoet zij daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Ten overvloede: ik heb de ontkenning ook niet aangetroffen.
3.41 In onderdeel Vb voert UAP aan dat de kwestie van de bevrijdende betaling nog niet aan de orde was. Immers, de Rechtbank heeft geoordeeld dat deze kwestie aan de orde kan komen bij de bewijsvoering inzake van de omvang van de door CW Lease gepretendeerde schade.
3.42 De klacht faalt reeds omdat zij voortbouwt op onderdeel Va, dat, als gezegd onder 3.39, gebaseerd is op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest.
3.43 Ware dat al anders, dan is de klacht geen beter lot beschoren. Zij komt erop neer dat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Zij is ongegrond omdat voor de beantwoording van de aan het Hof voorgelegde vraag of er een overeenkomst totstand is gekomen tussen CW Lease en UAP, van belang kan zijn of uitvoering is gegeven aan deze overeenkomst. Het ligt, in het algemeen gesproken, in de rede dat een verzekerde geen aanzienlijke premies aan een verzekeraar gaat betalen wanneer hij er niet van overtuigd zou zijn dat er een verzekeringsovereenkomst is.
3.44 Nochtans stelt dit onderdeel mij voor een probleem. Hiervoor onder 3.10-3.14 werd betoogd dat de betalingsvraag m.i. beslissend is. In de gegeven omstandigheden kan zij licht werpen op de vraag wiens standpunt geloofwaardig is. Als ik het goed zie, dan geldt dat - met uitzondering van de hoogte van de door CW Lease geleden schade - voor alle geschilpunten die partijen verdeeld houden. In deze opvatting ligt in de rede dat deze kwestie nader wordt uitgezocht, waarvoor bewijslevering allicht nodig is.
3.45 Volgens onderdeel Vb zou de Rechtbank zich over deze kwestie moeten ontfermen. Daarvoor zou wellicht iets te zeggen zijn. De moeilijkheid daarbij is evenwel dat de Rechtbank nog slechts ruimte heeft gelaten voor een onderzoek naar de hoogte van de schade. Zou komen vast te staan dat aan UAP geen premies zijn betaald, dan zou dat er m.i. toe moeten leiden dat de vordering van CW Lease wordt afgewezen. Volgens de Rechtbank zou dat er slechts toe leiden dat de niet betaalde premies van de schade worden afgetrokken; immers heeft zij als vaststaand aangenomen - kort gezegd - dat UAP verzekeraar is en dus gehouden is de schade te vergoeden.
3.46 Een en ander voert tot de slotsom dat het m.i. niet aangewezen is deze zaak naar de Rechtbank terug te sturen, hetgeen trouwens alleen mogelijk zou zijn door het beroep te verwerpen. Dat nu zou geen recht doen aan gegrondbevinding van een aantal klachten. Het verdient m.i. bepaaldelijk de voorkeur dat het verwijzingshof een onderzoek instelt naar de betalingskwestie (zie hierboven onder 3.10 - 3.14).
3.47 Onderdeel VI strekt ten betoge dat het Hof heeft verzuimd in te gaan op UAP's stelling bij pleidooi in appèl (sub 71-77) dat de overeenkomst in strijd is met het Belgische recht en evenmin aandacht heeft besteed aan het bewijsaanbod terzake (sub 83).
3.48 De constatering dat het Hof aan een en ander voorbij is gegaan is juist. Het komt mij voor dat het Hof ook niet gehouden was op de stellingen van UAP in te gaan. In de eerste plaats moet worden bedacht dat partijen het er kennelijk over eens zijn dat het ten deze niet gaat om ambtshalve door de rechter vast te stellen nietigheid; immers moet de verzekeraar er beroep op doen (zie hierboven onder 2.27 en 2.30). UAP heeft, naar het Hof kennelijk heeft gemeend, deze niet ingeroepen. Het college had er stellig beter aan gedaan dat met zoveel woorden te zeggen. Nu in deze zaak een zeer groot aantal stellingen is betrokken, kon het Hof zich m.i. beperken tot hetgeen daadwerkelijk van belang was. Tot het bespreken van het Belgische recht, zonder dat dit invloed heeft
op de uitkomst van de zaak (omdat de nietigheid niet is ingeroepen) was het Hof niet gehouden.
3.49 Hoewel partijen zich, ook in cassatie, hebben beperkt tot enkele feitelijke stellingen op dit punt ga ik er kort nader op in voor het geval Uw Raad zou menen dat de klacht inhoudelijk moet worden beoordeeld.
3.50 In het algemeen geldt dat een partij een stelling niet voor het eerst kan aanvoeren bij pleidooi in appèl.17 Dit geldt evenwel niet indien het gaat om een regel van openbare orde die de rechter ambtshalve, zo nodig buiten de rechtsstrijd van partijen, dient toe te passen. De vraag is dus of de Belgische Controlewet op de Verzekeringsondernemingen een zodanige regeling is.
3.51 Dat het hierbij om een buitenlandse wet gaat, vormt op zichzelf geen obstakel. Hoewel tussen partijen vaststaat dat de verzekeringsovereenkomst wordt beheerst door het Nederlandse recht, kan de rechter onder omstandigheden dwingende voorschriften uit een ander land toepassen. Dit vloeit voort uit art. 5 sub b Wet Pro Conflictenrecht Schadeverzekering.18 Uit laatstgenoemde bepaling volgt dat de rechter gevolg kan toekennen aan de dwingende bepalingen van het recht van een Lid-Staat waar het risico is gelegen, voorzover die bepalingen volgens het recht van dat land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst.
3.52 Nu partijen het er, als gezegd, klaarblijkelijk over eens zijn dat de Belgische rechter niet ambsthalve gehouden is de nietigheid vast te stellen, kan m.i. moeilijk worden gezegd dat wezenlijke Belgische belangen vergen dat de Nederlandse rechter dit wél doet.
3.53 Hier doet zich intussen nog een theoretische moeilijkheid voor. De rechter moet ambtshalve vaststellen of de Belgische Controlewet in een geval als het onderhavige dwingend toepassing vindt ongeacht door het recht dat de overeenkomst voor het overige beheerst. Daarom had het, strikt genomen, op de weg van het Hof gelegen zich te verdiepen in de vraag of de Controlewet is te be[getuige 8]en als voorrangsregel en had het te dien einde zelfstandig de inhoud en strekking dier wet moet vaststellen.
3.54 M.i. vergt men te veel van de feitenrechter door steeds te verlangen dat hij zich ten gronde verdiept in buitenlands recht teneinde na te gaan of daarin wellicht een bepaling voorkomt die voorrang moet worden verleend. De taak van de vaak toch al overbelaste rechter wordt aldus praktisch onuitvoerbaar. Daarom zou ik willen aannemen dat er een concrete aanwijzing of aanleiding moet bestaan voor zo'n onderzoek. Het debat tussen partijen kan zo'n reden zijn.19 Het kan ook een grond vormen zo'n onderzoek achterwege te laten. Dat laatste geldt zeker wanneer een advies van een Belgische advocaat wordt overgelegd en mag worden aangenomen dat de andere partij van haar kant ook advies vraagt en dit zo nodig in geding brengt. Mede tegen de achtergrond van hetgeen onder 3.52 is opgemerkt heeft het Hof in de gegeven omstandigheden een eigen onderzoek achterwege mogen laten.
3.55 Bij deze stand van zaken behoefde het Hof niet op het bewijsaanbod in te gaan. Een bewijsaanbod dat trouwens nogal vaag is, nu het voortbouwt op niet geheel duidelijke stellingen (zie hiervoor sub 2.27). Het onderdeel acht ik daarom ongegrond.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Ik teken hierbij aan dat beroep wordt gedaan op twee brieven (prod. 9), één van 1990 en één van 1993. Deze laatste is al aanstonds zonder belang omdat het gaat om een posterieure opzegging. De eerste geeft niet (duidelijk) aan waarom wordt opgezegd. Uit prod. 8 blijkt dat het schadeverloop per jaar sterk wisselt. Blijkbaar ziet UAP voorbij aan de essentie van verzekeren.
2 In zijn "aanvullende verklaring" (afgelegd op 23 maart 1994) zegt Ravenstein dat hij vóór begin oktober 1992 geen "polissen van ZAB" heeft getekend,
3 Vgl., doch niet ten volle duidelijk, mvg sub 9.
4 Ook niet in de slotbe[getuige 8]ing onder het kopje "Vorderingen in dit hoger beroep" (blz. 44 e.v.).
5Asser-Hartkamp 4-II, nr. 120.
6 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 323 JBMV. Zie voorts de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense (sub 18) voor HR 25 april 1995, NJ 1996, 652 WMK. Vergelijk in dit verband verder HR 30 mei 1980 NJ 1981, 380 waarin de verzekeraar werd toegelaten tot het bewijs dat de verzekeringsovereenkomst niet mede betrekking had op brandschade hoewel dit abusievelijk wel in de polis was vermeld. Zie voorts voor de situatie dat de tekst van een onderhandse akte wordt vervalst, welke situatie is onderworpen aan art. 177 Rv Pro.: HR 15 januari 1993, NJ 1993, 179.
7 Zie recentelijk: HR 8 januari 1999 NJ 1999, 319 ARB (rov. 3.9).
8 HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7 rov 3.5; HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 EAA rov 3.3.
9 Merkwaardigerwijs heeft die vraag niet centraal gestaan.
10 Zie bijv. mvg onder 45.
11 De ontboezeming is niet geheel duidelijk. Men zou deze aldus kunnen lezen dat UAP aanneemt dat CW Lease/Belgibo inderdaad heeft bedoeld aan ZAB NV premies ten behoeve van UAP (dus niet: aan andere verzekeraars) te betalen.
12 HR 18 maart 1994 NJ 1995, 22 PAS (rov. 3.6); HR 14 november 1997, NJ 1998, 270 Ma (rov 3.3); HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 C.J. van Zeben (rov 3.7).
13 Er zijn twee documenten van deze verzekeringsovereenkomst overgelegd, die inhoudelijk van elkaar afwijken. De "basispolis" van NOG (prod. 17B) is inhoudelijk identiek aan de basispolis van UAP d.d. 9 januari 1992. De verzekeringsovereenkomst d.d. 23 december 1991 (prod. 17A) verzekert de lichte vrachtauto's en minibussen mee, maar niet de lichamelijke ongevallen van de bestuurder. Het onderdeel beroept zich op laatstgenoemd document.
14 Bijvoorbeeld Hugenholtz/Heemskerk (1998) nr. 129; Snijders/Ynzonides/Meijer (1997) nr. 221.
15 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413 HJS rov 3.6 en HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 899 rov 3.4.
16 Onder HR 9 januari 1998, NJ 1998, 413 sub 2 in fine.
17 O.m. HR 29 september 1995, NJ 1996, 104 rov 3.3.2.
18 Wet van 7 juli 1993, in werking getreden op 1 juli 1994, Stb. 1993, 392 en 1994, 239. De oude versie dateert van 18 april 1991 (Stb. 1991, 218). De wetten zijn op dit punt identiek. Overigens geldt reeds sinds 1966 dat de Nederlandse rechter acht kan slaan op voorrangsregels van "derdelanden" (HR 13 mei 1966, NJ 1967, 3 HB; Alnati-arrest). Voor het overeenkomstenrecht blijkt een en ander bovendien uit art. 7 lid 1 EVO Pro, welk verdrag ogv art. 1 lid 3 niet Pro (direct) op deze verzekeringsovereenkomst toepasselijk is.
19 P.M.M. Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht blz. 106 en 109/110.