Conclusie
Rolnummer C98/168 mr De Vries Lentsch - Kostense
Zitting 24 december 1999 Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. Centraal in deze zaak staat art. 4:969 BW Pro dat wegens zijn rigide karakter aan veel kritiek bloot staat en niet is over-genomen in het nieuwe erfrecht. Deze bepaling luidt als volgt:
"Alle vervreemding van eenig goed, het zij onder den last eener lijfrente, het zij met voorbehoud van vruchtgebruik, aan een der erfgenamen in de regte linie gedaan, wordt beschouwd als eene gift."
In dit geding gaat het met name om de betekenis van art. 4:969 BW Pro ingeval een perceel grond aan een erfgenaam is vervreemd onder voorbehoud van een vruchtgebruik dat niet geheel afhank-elijk is gesteld van het leven van de erflater en tegen een reële koopprijs als bedoeld in Uw arrest van 6 december 1968, NJ 1969, 310 (Jongbloed/Jongbloed), m.nt. KW; in dat arrest overwoog Uw Raad dat wanneer een goed is vervreemd voor een lage maar toch reële koopprijs, aangenomen moet worden dat niet het goed zelf is geschonken maar het bedrag waarmee de waarde van het goed ten tijde van de vervreemding de koopprijs overtreft. Voordat ik hierop nader inga, geef ik een overzicht van de feiten en van het verloop van het geding.
2. Tussen partijen staat het volgende vast. Thans eiser tot cassatie, verder: [eiser], is één van de zestien kinderen van het echtpaar [ouders eiser]. Bij notariële akte van 31 juli 1974, verleden door thans verweerder in cassatie, destijds notaris te Klimmen, verder: de notaris, hebben de ouders van [eiser] aan [eiser] verkocht en geleverd een perceel bouwland, groot ruim 9 hectaren, "onder voorbehoud te hunnen behoeve van het zakelijk recht van vruchtgebruik tezamen en bij opvolging, tot vijftien maart negentienhonderd drie en tachtig of tot eerder overlijden van de langstlevende van de vruchtgebrui-kers" voor een koopprijs van f 6.000,- per hectare, dat wil zeggen voor f 55.602,- in totaal. [Eiser]s vader was ten tijde van de verkoop 56 jaar oud, zijn moeder 54 jaar. De moeder is - aldus het Hof - nog in leven, zodat vaststaat dat het vruchtgebruik - gevestigd tot uiterlijk 15 maart 1983, bij leven van de moeder is geëindigd. De vader is - op 5 juni 1980 - vooroverleden. Hij heeft aan zijn echtgenote met wie hij in gemeenschap van goederen gehuwd is geweest, het levenslange recht van vruchtgebruik van zijn gehele nalatenschap gelega-teerd. De opengevallen nalatenschap van vader [van eiser] is niet afgewikkeld; er is alleen een successie-aangifte gedaan.
3. [Eiser] heeft bij dit geding inleidende dagvaarding van 3 september 1992 gevorderd de notaris te veroordelen tot schade-vergoeding nader op te maken bij staat. Hij stelde daartoe dat de notaris jegens hem wanprestatie heeft gepleegd doordat hij hem ([eiser]) niet heeft gewaarschuwd voor de juridische gevaren die gezien art. 4:969 BW Pro aan de constructie van vervreemding onder voorbehoud van vruchtgebruik kleefden en doordat hij heeft verzuimd een juridische constructie voor te stellen die wel de nodige juridische zekerheid voor [eiser] bood. In dat verband heeft hij primair gesteld dat het hem overgedragen perceel "onverkoopbaar" is geworden omdat sprake is van een "sluipend titelgebrek" door het gevaar van inkorting van het perceel in natura op de voet van art. 4:972 juncto Pro art. 4:969 BW Pro. Nadat de Rechtbank deze stelling onder verwijzing naar het hiervoor onder 1 genoemde arrest van Uw Raad had verworpen, betoogde hij in appèl voorts subsidiair dat hij het risico van "financiële inkorting" loopt doordat de transactie - gezien art. 4:969 BW Pro - als materi-ële schenking moet worden aang-emerkt; ook van de mogelijk door hem in dat verband te lijden schade vorderde hij schadevergoeding nader op te maken bij staat.
De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij stelde onder meer dat hem niets te verwijten valt en dat uit hetgeen [eiser] thans stelt blijkt dat de medewerking van de overige erfgenamen die is vereist voor de door [eiser] bedoelde "veilige constructie", destijds niet zou zijn verkregen. Voorts betoog-de hij dat van inkorting in natura geen sprake kan zijn gezien Uw hiervoor onder 1 genoemde arrest van 6 december 1968 en dat het risico van een financiële inkorting, voorzover al te vermijden, niet voldoende aannemelijk is, zodat reeds daarom van toewijzing van de vordering geen sprake kan zijn.
4. De Rechtbank heeft de vordering van [eiser], die - zoals gezegd - in eerste aanleg uitsluitend was gebaseerd op de primaire grondslag, afgewezen. Zij stelde daartoe voorop dat is gebleken dat de koopprijs van het perceel is vastgesteld door de sociaal-economische voorlichtingsdienst van de LLTB, onder meer in overleg met (het kantoor van de) notaris, en is berekend met inachtneming van de in 1974 geldende vierkante meterprijs; zij verbond aan deze constatering de conclusie dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] het perceel in 1974 gegeven het voorbehouden vruchtgebruik en de geldende vierkan-te meter-prijs voor een reële koopprijs van zijn ouders heeft gekocht. In aanmerking genomen dat de vervreemding onder voorbehoud van vruchtgebruik gezien art. 4:969 BW Pro moet worden beschouwd als een gift, moet in het licht van HR 6 december 1968, NJ 1969, 310 in dit geval worden aangenomen dat [eiser] ten maximale is bevoordeeld met het bedrag waarmee de waarde die het perceel ten tijde van de verkoop heeft gehad de koop-prijs heeft overtroffen. Aldus de Rechtbank, die concludeerde dat in het midden kan blijven hoe groot die bevoordeling is geweest nu die gift nimmer kan leiden tot een inkorting in natura van het vervreemde perceel.
5. Het Hof bekrachtigde dat vonnis. Het onderschreef het oordeel van de Rechtbank dat van inkorting in natura geen sprake kan zijn en verwierp de in appèl aangevoerde subsidiai-re grondslag inzake de "financiële inkorting". Het Hof over-woog in dat verband - kort gezegd - het volgende.
Art. 4:969 BW Pro moet worden bezien "binnen het raamwerk van de overige artikelen uit de desbetreffende afdeling, speciaal art. 963a tot en met 976 BW". Aan het gegeven dat in casu door [eiser] een substantiële koopprijs is betaald, moet de conclusie worden verbonden dat in het licht van HR 6 december 1968, NJ 1969, 310, hooguit sprake kan zijn geweest van een materiële schenking (schenking van het bedrag waarmee de werkelijke waarde van het perceel op het moment van de vervreemding de koopprijs overtrof). Voor een verplichting tot inbreng in natura behoeft dan ook redelijkerwijze niet te worden ge-vreesd, zodat er ook geen sprake is van onverkoopbaarheid en dus ook niet van schade ten gevolge van onverkoopbaarheid. Aangenomen al dat het notariaat sedert een uit 1961 daterende uitspraak (Hof Arnhem 2 juni 1961, BNB 1962, 38) en een uit 1962 daterend artikel van Van der Ploeg in het WPNR (WPNR 4729) alert moest zijn op de problemen die konden voortvloeien uit art. 969 BW Pro en bekend moest zijn met eventuele alternatie-ven, was sedert he arrest van de Hoge Raad van 6 december 1968 alleen nog van belang welke materiële bevoordeling had plaats-gevonden; aan de notaris zou derhalve hooguit nog slechts een beperkte mate van onzorgvuldigheid kunnen worden verweten indien als gevolg van de door hem gekozen formulering een gevaar voor financiële inkorting is ontstaan. De primaire grondslag van de vordering ("onverkoopbaarheid") faalt dan ook.
Met betrekking tot de subsidiaire grondslag (het verwijt dat als gevolg van de gekozen formulering het risico van "financiële inkorting" is ontstaan) geldt het volgende. Vol-doende aannemelijk is dat in 1974 de waarde van het perceel en die van het vruchtgebruik zijn bepaald door de sociaal-econo-mische voorlichtingsdienst van de LLTB - onder meer in overleg met (het kantoor van de) notaris - en dat de koopprijs is berekend met inachtneming van de toen geldende prijzen per m2; de prijs is destijds derhalve bepaald aan de hand van objec-tieve maatstaven, waarbij ook het voorbehouden vruchtgebruik is verdisconteerd. Mitsdien ligt het voor de hand dat destijds een lagere prijs is overeengekomen dan de waarde van de grond in vrije staat. Vervolgens is dan de vraag of art. 4:969 BW Pro meebrengt dat bij de afweging van de waarde van de grond tegenover de betaalde prijs (noodzakelijk ter vaststelling van de hoogte van de materiële schenking) niet tot aftrek mag leiden (niet in aanmerking mag worden genomen) de waardever-mindering die het gevolg is van het voorbehouden vruchtge-bruik. In zijn bij de gedingstukken gevoegde advies komt prof. Kleijn tot de slotsom dat zodanige aftrek niet is toegestaan. Gezien echter de beperkte duur van het vruchtgebruik en de bekende leeftijd van de rechthebbenden die meebrengen dat de waardevermindering tamelijk concreet kan worden berekend, zoals de LLTB kennelijk ook heeft gedaan, valt niet in te zien dat deze waardevermindering in casu niet in mindering zou mogen worden gebracht op de waarde van het verkochte in vrije staat. Dat betekent dat er per saldo geen sprake behoeft te zijn van een discrepantie tussen de waarde van het verkochte en de betaalde koopprijs, zodat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat sprake was van bevoordeling. Dat betekent dat er redelijkerwijze geen gevaar voor financiële inkorting is te duchten, zodat ook op dat punt niet is gebleken van het be-staan van schade als gevolg van de gekozen formulering.
6. [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De notaris heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
7. Het eerste middelonderdeel komt op tegen 's Hofs oordeel dat voor een verplichting tot inbreng in natura redelijkerwij-ze niet behoeft te worden gevreesd nu in casu - gezien HR 6 december 1968, NJ 1969, 310 - hooguit sprake is van een mate-riële schenking, zodat ook geen sprake is van onverkoopbaar-heid en dus ook niet van schade ten gevolge van onverkoopbaar-heid. Middelonderdeel 1a klaagt dat het Hof miskent dat art. 4:969 BW Pro ziet zowel op formele als op materiële schenkingen zodat voor analoge toepassing van genoemd arrest van 6 decem-ber 1968 geen plaats is. Onverkorte toepassing van genoemd arrest impliceert een miskenning van art. 4:969 BW Pro dat een uitzondering inhoudt op de algemene regel waarvoor bedoeld arrest nadere regels geeft, te weten de regel dat een ver-vreemding niet zonder meer als gift geldt. Hoewel HR 13 april 1962, NJ 1963, 216, (Swaak/Swaak), m.nt. JHB leert dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat "de waarde van de verrichte tegenprestaties in mindering gebracht mogen worden op de geschatte waarde van het vervreemde goed", impliceert dit niet dat in een geval als het onderhavige daarom niet gevreesd zou behoeven te worden voor inkorting in natura. Aldus middelonderdeel 1a. Middelonderdeel 1b klaagt dat onbe-grijpelijk is
's Hofs oordeel dat geen gevaar bestaat voor onverkoopbaarheid nu van inkorting in natura geen sprake kan zijn; betoogd wordt dat het Hof miskent dat ook het gevaar voor financiële inkor-ting invloed kan hebben op de verkoopbaarheid.
Het tweede en het derde middelonderdeel komen op tegen
's Hofs oordeel dat gevaar voor financiële inkorting evenmin te duchten is omdat in casu - gezien de beperkte duur van het vruchtgebruik en de bekende leeftijd van de rechthebbenden - de aan het vruchtgebruik toe te rekenen waarde in mindering mag worden gebracht op de waarde van het verkochte in vrije staat, zodat er per saldo onvoldoende aanwijzingen zijn dat er sprake is van een discrepantie tussen de waarde van het ver-kochte perceel en de betaalde koopprijs. Middelonderdeel 2 klaagt dat het Hof uit het oog verliest dat art. 4:969 BW Pro het wettelijk onweerlegbaar vermoeden bevat dat ingeval van ver-vreemding onder voorbehoud van vruchtgebruik sprake is van een bevoordeling en een bevoordelingsbedoeling.
Middelonderdeel 3 betoogt dat het Hof miskent dat voor de berekening van het wettelijk erfdeel dient te worden uitgegaan van de waarde van de grond in onbezwaarde staat "omdat het beginsel geldt dat men moet kijken naar de toestand van de boedel indien niet geschonken ware".
8. De bepaling van art. 4:969 BW Pro staat, zoals hiervoor reeds opgemerkt, wegens haar rigide karakter aan veel kritiek bloot; zij is uiteindelijk dan ook niet overgenomen in de Wet van 11 september 1969, Stb. 392, tot vaststelling van Boek 4 NBW (een situatie waarin door wetsvoorstel 17 141 - vanzelfsprekend - geen wijziging is gebracht). Zie over deze wetsgeschiedenis de A-G Franx in zijn zeer uitvoerig gedocumenteerde conclusie voor Uw arrest van 19 maart 1982, NJ 1983, 250 (Bal/Bal), m.nt. WMK. Uw Raad oordeelde in dat arrest dat bij deze stand van zaken de toepassing van art. 4:969 strikt Pro moet worden beperkt tot de in die bepaling omschreven gevallen van ver-vreemding onder voorbehoud van vruchtgebruik en onder de last van een lijfrente. Ik kom daarop nog terug.
9. Art. 4:969 BW Pro bevat een onweerlegbaar rechtsvermoeden, aldus ook Uw Raad in zijn door het middel genoemde arrest van 13 april 1962, NJ 1963, 216, (Swaak/Swaak), m.nt. JHB. Ver-vreemding onder voorbehoud van vruchtgebruik of onder de last van een lijfrente (ik ga verder uitsluitend in op het voorbe-houd van vruchtgebruik) wordt voor de toepassing van de wette-lijke regeling inzake de berekening van de legitieme en de inkorting van schenkingen beschouwd als een gift. Art. 969 geldt Pro met name ook ingeval de vervreemding onder voorbehoud van vruchtgebruik geschiedt tegen betaling van een geldsom. Zo ook Uw Raad in zijn hiervoor genoemde arrest van 13 april 1962. Bij de berekening van de waarde van de gift mag wel, aldus Uw Raad in dat arrest, de koopprijs in mindering worden gebracht op "de waarde van het vervreemde goed". Over de peildatum voor die waardering kom ik hierna te spreken.
De waarde van het vruchtgebruik zal daarentegen niet in mindering gebracht mogen worden; daarvan wordt althans vrij algemeen uitgegaan. (Zie Asser-van der Ploeg-Perrick, 1996, nr. 208 en Pitlo-Van der Burght, 1991, p. 159 en de door deze auteurs vemelde verwijzingen; zie voorts Van Mourik, Erfrecht, (Studiepocket privaatrecht, nr. 37), 1997, nr. 52). Zou het anders zijn, dan zou geen sprake meer zijn van een onweerleg-baar rechtsvermoeden. Art. 969 ontheft Pro daarmee de legitimaris niet alleen van de bewijslast dat bij vervreemding onder voorbehoud van vruchtgebruik sprake is van een bevoordeling en een bevoordelingsbedoeling. Het onweerlegbaar rechtsvermoeden impliceert dat de vervreemding onder voorbehoud van vruchtge-bruik ook als gift geldt wanneer het totaal van de "tegenpres-taties", dat wil zeggen de koopprijs plus het voorbehouden vruchtgebruik, gelijkwaardig is aan de waarde van het ver-vreemde goed in onbelaste staat, of, anders gezegd, wanneer de waarde van het vervreemde goed in belaste staat de koopprijs niet overtreft. Daarin ligt het bekritiseerde "rigide karak-ter" van de bepaling. "De enige redelijke verklaring van dit stelsel" - aldus de A-G Franx, onder verwijzing naar Eggens, in zijn hiervoor genoemde conclusie voor Uw arrest van 19 maart 1982 - "kan zijn het wantrouwen van de wetgever ten opzichte van van het leven van de erflater afhankelijk gestel-de kansovereenkomsten. Blijkbaar is de wetgever uitgegaan van de opvatting, dat de last van een lijfrente en het voorbehoud van vruchtgebruik "beide kanscontracten betreffen, waarbij het moeilijk is op grond van een vergelijking der wederzijdsche praestaties vast te stellen of men met een vermomde gift of met een als zuiver wederkeerig bedoelde overeenkomst te doen heeft." Uw Raad overwoog in zijn eerder genoemde arrest van 13 april 1962 met betrekking tot de strekking van art. 969: "de bepaling beoogt uit te schakelen de in de voorgeschreven, van des erflaters leven afhankelijk gestelde, kansovereenkomsten gelegen mogelijkheid om den erfgenaam uit den boedel ten koste van de legitimarissen een voordeel te doen toevloeien".
Het behoeft geen betoog dat het voorschrift van art. 4:969 BW Pro niet meer past in de huidige tijd waarin de gemiddel-de levensduur van de mens statistisch vaststaat; zie ook het door Franx in zijn hiervoor genoemde conclusie met instemming aangehaalde rapport over Boek 4 NBW van de commissie-erfrecht van de beide toenmalige notari-ële Broederschappen. Zoals gezegd, keert art. 4:969 in Pro het binnen afzienbare tijd in te voeren nieuwe erfrecht derhalve niet terug, ook niet in de door de Regering uiteindelijk voorgestelde vorm van een weer-legbaar rechtsvermoeden.
10. Zoals gezegd, mag bij de berekening van de waarde van de materiële schenking gelegen in de vervreemding onder voorbe-houd van vruchtgebruik tegen een koopprijs, die koopprijs in mindering worden gebracht op de waarde van het vervreemde goed. In het hiervoor genoemde arrest van 13 april 1962 be-paalde Uw Raad nog dat het daarbij gaat om "de waarde van het goed ten dage van het overlijden". Uit Uw hiervoor eveneens reeds vermelde arrest van 6 december 1968 leid ik af dat het inmiddels gaat om de waarde van het goed ten tijde van de vervreemding tenzij de koopprijs van zo geringe betekenis is dat zij niet als werkelijke koopprijs kan worden beschouwd, een geval dat zich in casu niet voordoet. In dat arrest oor-deelde Uw Raad immers dat in geval van vervreemding van een onroerend goed tegen een prijs beneden de werkelijke waarde (ik blijf in het hierna over "goed" spreken) onderscheid moet worden gemaakt tussen het geval dat het goed is verkocht voor een weliswaar lage, maar toch reële koopprijs en het geval dat de tegenprestatie van zo geringe betekenis is dat zij niet als werkelijke koopprijs kan worden beschouwd. In het tweede geval moet worden aangenomen dat het goed zelf is geschonken, het-geen meebrengt dat bij de toepassing van de regeling inzake de berekening van de legitieme en de inkorting moet worden aang-enomen dat het goed zelf is geschonken. In het eerste geval echter is de verkrijger bevoordeeld met het bedrag waarmede de waarde die het goed ten tijde van de verkoop had de koopprijs overtreft; voor de berekening van het wettelijk erfdeel komt ten hoogste dat bedrag als bevoordeling in aanmerking. (Ik neem aan dat Uw Raad hier spreekt van "ten hoogste" omdat voor het in aanmerking nemen van dat bedrag moet komen vast te staan dat bij de erflater een bevoordelingsbedoeling voorzat ingeval het niet gaat om een door art. 4:969 bestreken Pro geval.) Dit door Raad aanvaarde onderscheid geldt naar mijn oordeel ook bij de toepassing van art. 969. Juist omdat art. 4:969 in Pro verband met zijn ongewenste gevolgen restrictief moet worden uitgelegd is er geen goede reden anders te oordelen; de bepa-ling dwingt daartoe niet, terwijl aldus ook geen afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 4:969 ("uit te schakelen de in de voorgeschreven, van des erflaters leven afhankelijk gestelde, kansovereenkomsten gelegen mogelijkheid om den erfgenaam uit den boedel ten koste van legitimarissen een voordeel te doen toevloeien").
11. Uw arrest van 6 december 1968 heeft niet alleen gevolgen voor de peildatum van de waardebepaling van het goed. Dit arrest impliceert tevens dat in geval van vervreemding tegen een reële prijs waarbij slechts sprake is van schenking van een geldbedrag geen sprake kan zijn van inkorting door terug-gave van het goed in natura zoals art. 4:972 voorschrijft Pro voor de inkorting van geschonken goederen. Zie hierover Asser-Van der Ploeg-Perrick, 1996, nr. 239. Ook deze consequentie moet gezien de aan het slot van het vorige nummer genoemde redenen onverkort gelden voor vervreemdingen onder voorbehoud van vruchtgebruik tegen een bepaalde prijs. Rechtbank en Hof zijn hiervan terecht uitgegaan. Middelonderdeel 1a stuit daarop reeds af indien men met het middel al aanneemt dat de onderha-vige vervreemding valt onder het bereik van art. 4:969 BW Pro.
12. Ook de aan het middel ten grondslag liggende veronder-stelling dat de onderhavige vervreemding met voorbehoud van vruchtgebruik valt onder het bereik van art. 4:969 is Pro mijns inziens echter niet juist. Zoals gezegd, beoogt art. 4:969 "uit te schakelen de in de voorgeschreven, van des erflaters leven afhankelijk gestelde (mijn cursivering; DVL), kansover-eenkomsten gelegen mogelijkheid om den erfgenaam uit den boedel ten koste van de legitimarissen een voordeel te doen toevloeien". In het onderhavige geval is weliswaar sprake van vervreemding onder voorbehoud van vruchtgebruik, doch niet kan worden gezegd dat dit vruchtgebruik afhankelijk is gesteld van het leven van de erflater(s) (de ouders van [eiser]) nu het vruchtgebruik immers in zoverre is beperkt dat het in ieder geval eindigt op 15 maart 1983, een tijdstip waarop de erfla-ters naar verwachting nog in leven zouden zijn gezien hun leeftijd ten tijde van de vervreemding en de statistische gegevens omtrent de gemiddelde levensduur. Naar mijn oordeel valt de onderhavige vervreemding dan ook niet binnen het - beperkte - bereik van art. 4:969, zodat de vraag of de onder-havige vervreemding een materi-ële schenking in zich bergt die voor financiële inkorting in aanmerking komt hooguit (namelijk indien tevens sprake is van een bevoordelingsbedoeling) beves-tigend kan worden beantwoord ingeval de waarde van de volle eigendom van het perceel ten tijde van de vervreemding over-treft de koopsom plus de waarde van het in de tijd beperkte vruchtgebruik op dat tijdstip. Ik begrijp uit 's Hofs arrest dat dit college daarvan ook is uitgegaan met zijn overweging dat "gezien de beperkte duur van het vruchtgebruik en de bekende leeftijd van de rechthebbenden die meebrengen dat de waardevermindering tamelijk concreet kan worden berekend" niet valt in te zien dat de waardevermindering veroorzaakt door het vruchtgebruik in casu niet in mindering zou mogen worden gebracht op de waarde van het verkochte in vrije staat. Het Hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat voor een financiële inkorting niet te vrezen valt omdat in casu de koopprijs is berekend aan de hand van objectieve maatstaven (de toen gel-dende prijzen per m2) waarbij ook het voorbehouden vruchtge-bruik is verdisconteerd. Van de door [eiser] gestelde "onjuiste formulering" in de door de notaris verleden akte kan dan ook geen sprake zijn.
De middelen 2 en 3 stuiten in hun geheel op het voorgaan-de af, nog daargelaten of de in [eiser] visie mogelijke schade door het risico van financiële inkorting wel voldoende aanne-melijk is mede gezien de op handen zijnde afschaffing van art. 969 BW Pro.
Middelonderdeel 1b faalt reeds omdat niet valt in te zien dat het risico van financiële inkorting iets van doen heeft met de verkoopbaarheid van het perceel.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij
de Hoge Raad der Nederlanden