Conclusie
Nr. 162/99/P Mr Machielse
Zitting 1 februari 2000 Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft 13 augustus 1998 aan verzoeker de verplichting opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen een bedrag van fl. 12.500,- te vervangen door 105 dagen hechtenis.
2. Mr J.C. Brokling, advocaat te Spijkenisse, heeft cassatie ingesteld. Mr R.J. Baumgardt, eveneens advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt dat het gerechtshof het verkort arrest en proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet binnen de wettelijk voorgeschreven termijn heeft aangevuld en dat in de cassatiefase de redelijke termijn is overschreden.
3.1. Het eerste onderdeel van het eerste middel is geen zelfstandige grond voor cassatie.1 Wel kan door een te late aanvulling der redelijke termijn in het gedrang komen, zoals het navolgende doet blijken. Voor de beoordeling van het tweede onderdeel zijn de volgende data van belang. Het cassatieberoep is ingesteld op 18 augustus 1998. De aanvulling van het verkort arrest is geschied op 24 juni 1999, waarna de stukken van het geding op 13 juli 1999 ter administratie van de Hoge Raad zijn ontvangen. De zaak diende voor het eerst ter terechtzitting van de Hoge Raad op 18 januari 2000. Aldus zijn tussen het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst der stukken bij de Hoge Raad bijna 11 maanden verlopen waardoor na het instellen van het beroep de zaak eerst na 17 maanden ter zitting diende. Aldus is de redelijke termijn overschreden. De afhandeling van de strafzaak ligt al ver achter ons. De Hoge Raad heeft op 7 april 1998 (NJ 1998,729) arrest gewezen. Op die dag werd de veroordeling in de hoofdzaak onherroepelijk. In de hoofdzaak is geen schending van de redelijke termijn vastgesteld, zodat de overschrijding van de redelijke termijn in de ontnemingsprocedure niet meer in de hoofdzaak in aanmerking kan worden genomen. De Hoge Raad zal - nu naar mijn oordeel het maatschappelijk belang bij rechtshandhaving en financiële afroming zwaarder dient te wegen dan verzoekers belang bij beëindiging der strafvervolging, gelet op het feit dat verzoeker zijn winsten maakte door exploitatie van en handel in kwetsbare minderjarigen - de betalingsverplichting enigszins kunnen verminderen.
4. Het tweede middel klaagt dat het gerechtshof ten onrechte bij de bepaling van het te betalen bedrag geen rekening heeft gehouden met de aan de benadeelde partij onherroepelijk toegekende vordering. Aldus zou art.36e lid 6 Sr zijn geschonden.
4.1. De rechtbank te Rotterdam heeft verzoeker op 6 oktober 1995 in de hoofdzaak onder meer veroordeeld tot betaling van een bedrag van fl. 1500,- aan de wettelijk vertegenwoordiger van [slachtoffer] ter vergoeding van immateriële schade. De vordering is ook in hoger beroep niet betwist en is door het gerechtshof toegewezen. Het cassatieberoep in de hoofdzaak is verworpen zodat inderdaad de vordering van de benadeelde partij onherroepelijk vaststaat. Daarnaast is een procedure gestart ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De vraag rijst of het zesde lid van art.36e Sr op een situatie ziet als de onderhavige. De vraag kan worden verfijnd tot de volgende: dient er een relatie te bestaan tussen het nadeel dat de een geleden heeft en de strafbare feiten genoemd in het eerste tot en met het derde lid van art.36e Sr? En zoja; welke relatie moet bestaan?
4.2. In de wetsgeschiedenis zijn enige aanknopingspunten te vinden voor de beantwoording van de vraag. De Memorie van toelichting legt een nauw verband tussen het nadeel van de een en het wederrechtelijk voordeel van de ander. De wetgever wil voorkomen dat de ontnemings-wetgeving het voor benadeelden moeilijker maakt hun aanspraken te realiseren maar ook dat de veroordeelde een bedrag heeft te betalen aan de Staat ter afroming van wederrechtelijk verkregen voordeel én hetzelfde bedrag aan een derde moet betalen omdat dat voordeel en geleden nadeel samenvallen:
Een eigen positie is in de voorstellen ingeruimd voor degene die door wederrechtelijk verkregen voordeel van de vervolgde is benadeeld. Het opleggen en tenuitvoerleggen van de maatregel van artikel 36e Sr door de staat dient er niet toe te leiden dat benadeelden niet aan hun trekken kunnen komen, of dat degene aan wie de maatregel is opgelegd voor hetzelfde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel zowel door de staat als door derden-benadeelden wordt aangesproken. Anderzijds is de staat niet geroepen om de rol en eigen verantwoordelijkheid van derden benadeelden over te nemen. Verlangd mag worden dat zij zelf rechtsmid delen aanwenden om geleden schade vergoed te krijgen.
De eerste volzin van deze uitlating zet de toon. Het nadeel van de een moet het voordeel van de ander zijn. Veelzeggend zijn ook de volgende passages over de vermindering van de aanspraken van de Staat als gevolg van de (realisering van) aanspraken van derden op dezelfde bladzijde van de Memorie van toelichting:
Is, voordat het tot vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gekomen, reeds tussen dader en benadeelde een restitutie tot stand gekomen, dan wordt het daarmee gemoeide bedrag uiteraard niet tot het voordeel van de dader gerekend. Wanneer het nog niet tot een restitutie is gekomen maar wel in rechte - bijv. in de strafzaak als de benadeelde zich als beledigde (benadeelde) partij heeft gevoegd (in het wetsvoorstel tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven en andere wetten met voorzieningen ten behoeve van slachtoffers van strafbare feiten (21345) is voorgesteld het bedrag waarvoor de benadeelde zich kan voegen ongelimiteerd te laten) of uit hoofde van een beslissing van de civiele rechter - het verschuldigde bedrag of de verschuldigde prestatie is vastgesteld, dan dient de rechter die de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel bepaalt, dat in mindering te brengen op het aan de staat verschuldigde bedrag (art. 36e, zesde lid, Sr, als voorgesteld). Het kan echter ook zijn dat op dat moment de vordering van de benadeelde derde (nog) niet in rechte is vastgesteld of dat er althans onvoldoende zekerheid bestaat over de omvang of de legitimiteit van diens vordering. Dan behoeft de rechter op het moment waarop hij de omvang van het te ontnemen voordeel schat, daarmee geen rekening te houden. Dat neemt echter niet weg, dat naderhand omtrent de aanspraken van benadeelde derden meer duidelijkheid kan ontstaan. Dan dient deze, volgens de voorstellen van de ondergetekende, mede te kunnen beschikken over de mogelijkheid de rechter die de maatregel heeft opgelegd te verzoeken op grond van art. 577b Sv de hoogte daarvan te verminderen en reeds betaalde of verhaalde bedragen aan hem, derde-benadeelde, te doen uitkeren.2
Uit de aangehaalde passage maak ik op dat de Minister van oordeel was dat een dubbele ontneming moest worden voorkomen. Van zo een dubbele ontneming zou sprake zijn als door betaling aan de benadeelde van diens schade het wederrechtelijk verkregen voordeel zou verminderen en als óók nog eens aan de Staat het volle bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel zou moeten worden betaald.
Elders geeft de Minister nogmaals te kennen dat het niet de bedoeling is dat art.36e lid 6 Sr tot toepassing komt zodra de vordering van een derde is erkend. De vordering moet in verband staan met de gedragingen die met het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn verbonden:
Het feit dat in het zesde lid wordt gesproken van <<benadeelde>> derden en niet van derden zonder meer duidt er op, dat alleen de vorderingen van degenen die door de gedragingen naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld rechtstreeks zijn benadeeld, in aanmerking komen om in mindering te brengen op het voordeel. Het gaat dus niet om vorderingen die andere derden crediteuren uit andere hoofde nog op de betrokkene mochten hebben.3
De samenhang tussen voordeel en benadeling in het verband van art.36e lid 6 Sr wordt nadien nogmaals door de Minister benadrukt. De Minister geeft te kennen dat de betalingsverplichting jegens de Staat kan verminderen als de schade aan de benadeelde is betaald:
De oplegging van de maatregel geeft de staat een vordering die op het vermogen van de veroordeelde kan worden verhaald. Dat laat uiteraard de mogelijkheid onverlet, dat door het delict benadeelde derden een vordering tot vergoeding van de geleden schade instellen. De oplegging van de maatregel strekt evenwel niet tot voldoening aan die schadevordering; dat blijft de eigen verantwoordelijkheid van de benadeelde. Met de situatie dat de bevolen ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel concurreert met de vordering van een benadeelde derde is in het voorstel rekening gehouden in art. 36e, zesde lid, Sr.
Daarin is bepaald dat de in rechte toegekende vorderingen van deze derden op de geschatte omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering dienen te worden gebracht. Daarnaast biedt art. 577b Sv de rechter de mogelijkheid het bij oplegging van de maatregel vastgestelde bedrag te verminderen (c.q. na betaling of verhaal teruggave te gelasten) op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan. Daartoe kan bij voorbeeld aanleiding zijn, wanneer de veroordeelde de benadeelde vrijwillig schadeloos heeft gesteld.4
Andere relevante verwijzingen naar het thema van de aftrek van andermans vordering heb ik in de wetsgeschiedenis niet aangetroffen.
4.3. Inmiddels heeft de Hoge Raad enige uitspraken gedaan die op het zesde lid van art.36e Sr betrekking hebben. Ook de Hoge Raad gaat uit van een intrinsiek verband tussen het wederrechtelijk verkregen voordeel en de vordering van de benadeelde:
Het is blijkens de parlementaire geschiedenis de bedoeling van de wetgever geweest dat bij het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat in bepaalde gevallen rekening wordt gehouden met de door het wederrechtelijk verkregen voordeel benadeelde derde. Indien, voordat is vastgesteld op welk bedrag het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, tussen de veroordeelde en de benadeelde derde reeds een restitutie tot stand is gekomen, wordt het betreffende bedrag niet tot het voordeel van de veroordeelde gerekend.
De Hoge Raad vervolgt dan met een uitleg van het wettelijk systeem volgens hetwelk een aan de benadeelde derde in rechte toegekende vordering op het voordeel in mindering wordt gebracht.5
4.4. Het bovenstaande voert mij tot de volgende uitleg. Alleen wanneer de erkenning of voldoening van een vordering van een derde een vermogensverschuiving tot gevolg heeft die een eerdere, weder-rechtelijke vermogensverschuiving ten voordele van de veroordeelde en ten nadele van die benadeelde derde, ongedaan maakt, is er grond voor toepassing van art.36e lid 6 Sr. Denk aan het geval waarin een oplichter zijn slachtoffer volledig schadeloos stelt.6 Het wederrechtelijk verkregen voordeel zal de som zijn die de opgelichte aan de oplichter heeft verschaft, daartoe bewogen door diens listige kunstgrepen etc. Door dat bedrag te restitueren is het doel dat aan de wetgever voor ogen stond met de herziening van de ontnemings-wetgeving - betere mogelijkheden bieden voor herstel van de rechtmatige vermogenstoestand7 - in ieder geval in de verhouding tussen veroordeelde en gedupeerde voldaan.
Van zo een verschuiving is geen sprake wanneer de vordering van de benadeelde op de veroordeelde enkel immateriële schade betreft. De derde is niet benadeeld “door wederrechtelijk verkregen voordeel van de vervolgde”. Toekenning of betaling van immateriële schade heeft geen invloed op de vaststelling welk voordeel is genoten dat nog terug te vorderen is. De vermogenspositie van de veroordeelde wordt door zo een betaling wel verminderd, maar niet het profijt dat de veroordeelde heeft getrokken uit criminele activiteiten.
Het middel gaat uit van een verkeerde uitleg van het zesde lid van art.36e Sr en faalt daarom naar mijn oordeel.
5. De bovenstaande uitleg leidt wel tot een aanbeveling aan de feitenrechter. Indien in het strafproces de vordering van een benadeelde partij ter vergoeding van immateriële schade wordt toegekend náást de oplegging van een betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, is de mogelijkheid uitgesloten dat de benadeelde partij “meelift” met de verhaalsactie die het openbaar ministerie ter incassering van een toegewezen ontnemingsvordering op touw zet. Als de rechter de benadeelde partij toch enige ondersteuning wil bieden boven op de toewijzing van de vordering, komt alleen de oplegging van een schadevergoedings-maatregel in aanmerking.
6. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigd, doch uitsluitend voor wat betreft de hoogte van de opgelegde maatregel, waarbij de Hoge Raad deze zelf, met in achtneming van de mate van schending van de redelijke termijn in cassatie, kan verminderen en opnieuw vaststellen ten belopen van een bepaald bedrag, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Zie bijvoorbeeld HR NJ 1998,557.
2 BHTK 1989-1990, 21 504, nr.3, p.48.
3 BHTK 1989-1990, 21 504, nr.3, p.67.
4 BHTK 1989-1990, 21 504, nr.8, p.3 (Nota naar aanleiding van het Eindverslag).
5 HR NJ 1998,91. Zie ook HR NJ 1998,90 en HR 16 november 1999, nr.111.455 P.
6 Zie in dit verband J.L. van der Neut, in M.S. Groenhuijsen/J.L. van der Neut/J. Simmelink (red.), Ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, 1997, p.66/67.
7 BHTK 1989-1990, 21 504, nr.3, p.8. Zie nog L.F. Keyser-Rignalda, Boef en Buit, 1994, p.120 e.v.