Conclusie
Nr. 1279 mr Wattel
Derde Kamer B Conclusie inzake:
Onteigening Robert Bertram Alsem
tegen
Zitting, 26 januari 2000 Gemeente 's-Gravenhage
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten, procesverloop en geschil
1.1 Bij Koninklijk Besluit van 3 april 1998, no. 98.001746,
Stcrt 85, is goedgekeurd het raadsbesluit tot onteigening van
de percelen Hoefkade 727-729-731, Hoefkade 721-723-725 en
Hoefkade 717 te Den Haag, ten behoeve van de uitvoering van
het stadsvernieuwingsplan "Schilderswijk-West 8e herziening".
1.2 Robert Bertram Alsem (hierna: Alsem) was huurder van
Hoefkade 731, alwaar hij een winkel in baby- en
kinderartikelen en -kleding dreef. Als schadeloosstelling te
betalen aan Alsem als derde-belanghebbende, bood de gemeente
ƒ 92.500, welk bod door Alsem werd afgewezen.
1.3 Bij beschikking van 14 oktober 1998, requestnummer 98/556,
bepaalde de arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage (hierna: de
rechtbank) dat de door de gemeente
's-Gravenhage (hierna: de gemeente) verzochte vervroegde
opneming zal plaatshebben op de genoemde percelen op 12
november 1998. Bij dezelfde beschikking werden drie
deskundigen benoemd.
1.4 Bij vonnis van 2 maart 1999 (rolnummer 98/4558),
<
?
>
ingeschreven in de openbare registers op 30 maart 1999, sprak
de rechtbank de vervroegde onteigening van de genoemde
percelen uit ten name en ten behoeve van de gemeente. Zij
merkte het op 12 februari 1999 ingediende deskundigenoordeel
aan als conceptdeskundigenrapport. De rechtbank bepaalde dat
partijen hun reactie op dit conceptrapport uiterlijk 12 maart
1999 aan de deskundigen en de rechter-commissaris zouden
toezenden en voorts dat de nederlegging van het definitieve
deskundigenrapport ter griffie van de rechtbank zou dienen
plaats te vinden op 12 april 1999.
1.5 Bij voormeld vonnis van 2 maart 1999 heeft de rechtbank
tevens Alsem als tussenkomende partij in het
onteigeningsgeding toegelaten. Zij heeft voorts het voorschot
op de aan hem toekomende schadeloosstelling vastgesteld op 90%
van het door hem niet aanvaarde aanbod (90% van ƒ 92.500, dus
ƒ 83.250).
1.6 Voor het verdere verloop van de procedure voor de rechtbank
en de vaststaande feiten verwijs ik naar hetgeen de rechtbank
dienaangaande heeft overwogen in haar vonnis van 14 juli 1999.
Bij dat vonnis heeft zij de schadeloosstelling voor Alsem
vastgesteld op ƒ 110.150,<(1) In ro. 26 berekent de rechtbank de inkomensschade op 100.150. In haar beslissing
echter, gaat ze uit van een schadeloosstelling van 110.150. Volgens mij berust het
verschil van 10.000 op een schrijffout.
> zulks op enige punten in afwijking
van de berekening door de deskundigen, die per saldo uitkwam
op ƒ 110.210. De rechtbank heeft daarom de gemeente
veroordeeld tot betaling aan Alsem van ƒ 26.900 (het bedrag
dat de schadeloosstelling het aan hem betaalde voorschot te
boven ging), vermeerderd met een rente van 4% per jaar vanaf
30 maart 1999 tot 14 juli 1999, alsmede vermeerderd met de
wettelijke rente over de som daarvan vanaf 14 juli 1999 tot de
dag der voldoening. Tenslotte heeft de rechtbank (voorzover
hier van belang) de gemeente veroordeeld in de kosten van de
door de rechtbank benoemde deskundigen ten bedrage van
ƒ 23.421,29, in de kosten van de partij-deskundige, Perro
Trading Service (ƒ 739,13) en in de kosten van de procedure,
aan de zijde van Alsem begroot op ƒ 370 terzake van vastrecht
en ƒ 12.954,38 terzake van procureurssalaris.
1.7 Tegen dit vonnis van 14 juli 1999 werd namens Alsem op 26
juli 1999 ter griffie van de rechtbank de verklaring als
bedoeld in art. 52 Onteigeningswet Pro<(2) Wet van 21 augustus 1851, Stb. 125.
> (hierna: Ow), houdende
voorziening in cassatie, afgelegd. De verklaring werd op 2
september 1999 met de dagvaarding tegen de eerste
terechtzitting aan de wederpartij betekend. Alsem heeft
zodoende tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie doen
instellen.
1.8 De partijen hebben hun standpunten op uw zitting van 24
november 1999 schriftelijk doen toelichten, waarna Alsem ter
zitting van 8 december 1999 heeft gerepliceerd en de gemeente
op dezelfde zitting heeft gedupliceerd.
1.9 Alsem voert in cassatie één middel aan, inhoudende dat de
rechtbank ten onrechte het oordeel van de deskundigen heeft
overgenomen waar dezen bij de berekening van de hogere
bedrijfslasten (huur) voor een vervangende bedrijfsruimte
uitgaan van de objectieve huurlasten voor de onteigende
bedrijfsruimte in plaats van uit te gaan van de werkelijke,
lagere huurlasten van de onteigende bedrijfsruimte. De
gemeente heeft voor antwoord, zoals nader toegelicht bij (pro-
forma) pleidooi geconcludeerd dat de door de rechtbank
gebezigde vergelijking van de huurwaarde van het onteigende
winkelpand en de huurprijs van het vervangende huurpand, gelet
op alle omstandigheden van het geval, een juiste methode is om
Alsems schadeloosstelling te berekenen.
1.10 Het middel richt zich tegen r.o. 20 van het vonnis van de
rechtbank van 14 juli 1999. De rechtbank overwoog:
"20. Bij de berekening van de kosten van hogere
bedrijfslasten, moet een vergelijking worden gemaakt met de
objectieve huurlasten van de onteigende bedrijfsruimte met
die van de vervangende bedrijfsruimte. Daarbij kan geen
rekening gehouden worden met subjectieve, aan wisseling
onderhevige, omstandigheden. Daarom moet in het algemeen
worden uitgegaan van een reële huurprijs. Een irreële (in
casu: veel te lage) huurprijs kan immers op ieder moment
veranderd worden. Het feit dat de verschillende eigenaars
er tot op heden rekening mee hielden dat Alsem zelf de
winkelruimte had opgebouwd, betekent naar het oordeel van
de rechtbank niet dat van het uitgangspunt van een reële
huurprijs moet worden afgeweken. De door Alsem aangebrachte
voorzieningen zijn immers reeds lang geleden aangebracht en
inmiddels volledig uitgebaat. De door Alsem daadwerkelijk
betaalde huur van fl. 330,00 is volgens de deskundigen niet
reëel, temeer daar Alsem zelf aangeeft dat deze lage huur
verband houdt met het feit dat Alsem de bedrijfsruimte
casco heeft gehuurd en vervolgens zelf heeft ingericht en
onderhouden. Voorts dient naar het oordeel van de
deskundigen rekening gehouden te worden met de mogelijkheid
van huuraanpassing.<(3) In het deskundigenrapport staat: "Deskundigen zijn van mening, dat gelet
zeer lage betaalde huur en de mogelijkheid van huuraanpassing het alleszins
redelijk is uit te gaan van een vergelijking met de economische huurwaarde in
plaats van de betaalde huur."
> Een vergelijking met de door de
Gemeente van de heer Sheikkariem voor het perceel Hoefkade
635 bedongen huur van fl. 850,00 per maand, gaat huns
inziens niet op, daar dit aanbod is gedaan in verband met
de onteigening. Anders dan Alsem zijn de deskundigen van
oordeel dat de huurprijs, welke door De Kilo Poelier voor
het belendende perceel Hoefkade 721 wordt betaald (fl.
1000,00), als vergelijkingsmaatstaf voor Alsem kan gelden.
De rechtbank ziet geen grond om van dit oordeel, dat de
deskundigen baseren op hun kennis van de markt, af te
wijken."
2 De omvang van de schadeloosstelling
a. De wet
2.1 Art. 40 Ow Pro luidt:<(4) Zoals dit artikel luidt per 1 januari 1992, na de wijziging van de Ow bij Wet van
25 oktober 1989, Stb. 490 jo 1991/607.
>
"De schadeloosstelling vormt een volledige vergoeding voor
alle schade, die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk
door het verlies van zijn zaak lijdt."
Art. 40b Ow luidt:
"De werkelijke waarde van de onteigende zaak, niet
denkbeeldige, die de zaak uitsluitend voor de persoon van
de rechthebbende heeft, wordt vergoed. Bij het bepalen van
de werkelijke waarde wordt uitgegaan van de prijs, tot
stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije
commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk
handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk
handelende koper. In bijzondere gevallen wordt de
werkelijke waarde naar andere maatstaf bepaald."
Van belang voor de huurder is art. 41a Ow:
"Voor zover de volgende artikelen niet anders meebrengen,
zijn de artikelen 40-41 van overeenkomstige toepassing op
rechten die door de onteigening geheel of gedeeltelijk
vervallen."
Art. 42 bepaalt Pro:<(5) Ingevoerd bij Wet van 28 januari 1971, Stb. 44.
>
[1.] "Bij de onteigening van verhuurde bedrijfsruimte, als
omschreven in artikel 1636a, laatste lid, van het
Burgerlijk Wetboek, wordt door de onteigenende partij aan
de huurder en de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is
onderverhuurd schadeloosstelling betaald. Bij de bepaling
van de schadeloosstelling wordt rekening gehouden met de
kans dat de huurverhouding bij het verstrijken van de
geldigheidsduur der overeenkomst zou hebben voortgeduurd.
(?)"
b. De wetsgeschiedenis
2.2 In de MvT bij de wettelijke bepalingen met betrekking tot
huur en verhuur van bedrijfsruimte en tot onteigening van
verhuurde bedrijfsruimte werd opgemerkt:<(6) Wet van 28 januari 1971, Stb. 44; MvT, TK 1966-67 - 8875 nr. 3 blz. 10 lk.
>
"Bij zijn arrest van 23 december 1864, W 2652, overwoog
Hoge Raad dat bij de Onteigeningswet is aangenomen het
beginsel van een volledige vergoeding van alle schade die
een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening
is. Sindsdien heeft de jurisprudentie het beginsel der
volledige schadeloosstelling steeds verder uitgewerkt."
Tot 1961 gold voor de huurders van bedrijfsruimten en voor de
huurders van woningen dezelfde regeling voor de
schadevergoeding bij onteigening. In plaats van uit te gaan
van de werkelijke schade werd een vaste maatstaf gegeven.<(7) De huurprijs van 1 of 2 jaren.
> Bij
wet van 8 december 1961, Stb. 425, kwam daar verandering in
voor huurders van bedrijfsruimte. Het stelsel van gefixeerde
vergoedingen werd losgelaten. Voormelde wet<(8) Dit was een tijdelijke wet.
> ging in beginsel
uit van de werkelijk geleden schade, doch stelde een bepaalde
grens aan de schadeloosstelling die kon worden toegekend. Deze
begrenzing van de schadevergoeding van de huurder van
bedrijfsruimte bij onteigening wilde de minister van Justitie
niet opnemen in de definitieve wet. Zijn nieuwe uitgangspunt
luidt als volgt:
"Zowel in het geval dat een bedrijf wordt uitgeoefend
een pand dat eigendom is van degene die het bedrijf
uitoefent, als in het geval dat het bedrijf in een gehuurd
pand wordt uitgeoefend, wordt bij onteigening
bedrijfsschade geleden. Het juridisch verschil tussen
eigendom en huur betekent echter niet, dat de
bedrijfsschade welke door de onteigening ontstaat, in het
ene geval wezenlijk verschilt van die in het andere geval.
(?)
De aan de huurder van bedrijfsruimte toekomende volledige
schadeloosstelling - mede omvattende vergoeding voor
bedrijfsschade - zal in het algemeen moeten worden
vastgesteld met toepassing van dezelfde regels die in de
rechtspraak voor de berekening van de vergoeding van de
eigenaar zijn ontwikkeld, zij het natuurlijk aangepast aan
de tussen eigendom en huurrecht bestaande verschillen.
Daartoe behoort vóór alles, dat de eigendom een naar duur
onbeperkt recht is, de huur uiteraard een tijdelijk recht.
Bij de berekening van de schadevergoeding zal op tal van
punten - in het bijzonder met betrekking tot de
bedrijfsschade - met de tijd dat de huur, indien niet
onteigend ware, zou hebben voortgeduurd, worden rekening
gehouden."<(9) MvT, TK 1966-67 - 8875 nr. 3 blz. 10 lk-rk.
>
In de MvA voor de Eerste Kamer merkte de minister op:<(10) EK 1970-71 - 8875 nr. 14b blz. 4 rk.
>
"Richtsnoer voor de hoogte van de schadevergoeding is het
verlies van de kans, dat de huurverhouding zonder de
eigendomsovergang [wegens onteigening, PW] zou hebben
voortgeduurd."
b. De jurisprudentie
1. De in het onteigeningsrecht geldende regel van volledige
schadevergoeding van de onteigende houdt in
"dat de toe te kennen schadeloosstelling de onteigende
beginsel zal brengen in een financiële toestand
gelijkwaardig aan die waarin hij zich zonder onteigening
zou hebben bevonden;
dat dienvolgens de schadeloosstelling in beginsel niet
beneden het bedrag der als gevolg van de onteigening te
lijden schade behoort te blijven, doch anderzijds ook niet
boven dat bedrag behoort uit te gaan".<(11) HR 4 november 1964 na conclusie A-G Bakhoven, NJ 1965/30 m.nt. NJP; zie ook
Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal, Kluwer - Onteigening - losbladig
band II, Bijzonder deel II (door A.Ph. van Gelder), algemene beginselen en
begrippen, § 2.2 volledige schadeloosstelling voor de eigenaar.
>
De schadeloosstelling strekt er toe om de onteigende te
brengen in een financiële toestand gelijkwaardig aan die
waarin hij zich zonder onteigening bevonden zou hebben.<(12) HR 16 maart 1988 na conclusie A-G Moltmaker, NJ 1989/798 m.nt. MB, NJO 1989/5; zie
ook C.W. Claassen, Toerekening van voordelen (bij de vaststelling van de
schadeloosstelling voor onteigening), Kluwer - Deventer - 1982, § 116.
>
2.4 Uit HR 2 juni 1916, NJ 1916, 658; W 9998, volgt dat bij de
bepaling van de huurprijs niet slechts naar betalingen in geld
gekeken wordt, maar ook naar eventuele andere verplichtingen
die de huurder tegenover de verhuurder op zich neemt. Ook
dienstverlening en het verrichten van arbeid kunnen als
tegenprestatie gelden.<(13) HR 17 maart 1961, NJ 1961, 237 (dienstwoningarrest) en 16 mei 1975, NJ 1975, 437
(verzorging verhuurder). Zie ook HR 10 november 1989, nr. 13651, na conclusie A-G
Biegman-Hartogh, NJ 1990/273 m.nt. PAS.
>
2.5 Ook eventueel door een huurder op zich genomen kosten van
groot onderhoud zijn van belang. U besliste<(14) HR 4 juni 1997, na conclusie A-G Loeb, NJ 1998, 30, NJO 1998 nr. 2.
> dat art. 42, lid 2
Ow niet wordt miskend door de schadevergoeding voor een
huurder te stellen op het bedrag van de huur plus een bedrag
per maand in verband met door de huurder voor haar rekening
genomen kosten van groot onderhoud.
2.6 In de zaak Rotterdam/V.d. Blink<(15) HR 24 mei 1967, NJ 1968, 66 m.nt. N.J.P.
> overwoog u:
"dat (?) de enkele omstandigheid dat een onteigende partij,
die in het te onteigenen goed woont, na de onteigening in
een haar passend goedkoper huis zal gaan wonen en daardoor
van het aan haar uit te keren bedrag van de werkelijke
waarde een gedeelte ter vrije beschikking overhoudt, nog
niet medebrengt dat, zoals deskundigen hebben gemeend, haar
door de te onteigenen partij geen kosten als voormeld
zouden behoren te worden vergoed, zeker niet wanneer niet
gebleken is dat zij, ware haar goed niet onteigend,
voornemens was te verhuizen; dat derhalve de Rb. in het
onderhavige geval aan partij van den Blink terecht een
vergoeding wegens verhuis- en wederinrichtingskosten heeft
toegekend, wat er zij van haar daartoe gebezigde
redengeving".
Claassen<(16) C.W. Claassen, a.w. § 124.
> merkt naar aanleiding van dit arrest op:
"Als de onteigende ook zonder de onteigening verhuisd zou
zijn, dan zijn de verhuiskosten e.d. geen gevolg van de
onteigening; de onteigening is dan niet condicio sine qua
non voor deze nadelen."
2.7 In uw arrest van 17 november 1971<(17) Na conclusie A-G Bakhoven, NJ 1972/44.
> merkte u als onjuist aan
het uitgangspunt dat de situatie waarin de onteigende na de
onteigening verkeert zoveel mogelijk gelijk moet zijn aan de
situatie waarin hij verkeerde voor de onteigening. U overwoog:
"dat dit uitgangspunt geen steun vindt in het
onteigeningsrecht, bepaaldelijk niet in de regel dat de
onteigende volledig moet worden schadeloos gesteld, welke
regel enkel medebrengt, dat de toe te kennen
schadeloosstelling de onteigende in beginsel zal behoren te
brengen in financiële omstandigheden gelijkwaardig aan die,
waarin hij zich zonder onteigening zou hebben bevonden;
dat, overeenkomstig deze regel, ingeval iemand door
onteigening het woongenot van een hem in eigendom
toebehorende woning verliest hem te dier zake een
vergoeding zal moeten worden toegekend, die hem in staat
stelt zich een gelijkwaardig woongenot te verschaffen;
dat die vergoeding op zakelijke basis en naar objectieve
maatstaf behoort te worden vastgesteld en hiertoe zal
moeten worden onderzocht of er al dan niet gegronde redenen
bestaan om die vergoeding af te stemmen op het in eigendom
verwerven van een vervangende woning".
2.8 De schadeloosstelling dient volgens u in staat te stellen
tot verwerving van een vergelijkbaar woongenot:<(18) HR 22 september 1993, na conclusie A-G Moltmaker, NJ 1994/702 m.nt. MB; NJO
1994/10.
>
"3.3. (?) ingeval iemand door onteigening het woongenot van
een hem in eigendom toebehorende woning verliest, zal hem
te dier zake een vergoeding moeten worden toegekend, die
hem in staat stelt zich een gelijkwaardig woongenot te
verschaffen. De Rechtbank had met het oog daarop, nu zij
feitelijk en in cassatie onaantastbaar heeft vastgesteld
dat de wintertuin voor hobbydoeleinden werd gebruikt,
behoren te onderzoeken of het wegvallen daarvan de aard van
het woongenot wezenlijk zou veranderen en had bij een
bevestigende beantwoording van die vraag aan Steenkamer te
dier zake op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf
een vergoeding moeten toekennen."
De A-G Moltmaker betoogde voorafgaand aan dit arrest:
"2.1.6 Naar vaste jurisprudentie heeft een onteigende die
door de onteigening het woongenot van een hem in eigendom
toebehorende woning verliest het recht op een
schadeloosstelling die hem in staat stelt een gelijkwaardig
woongenot te verschaffen. Zie bijv. HR 27 november 1968, NJ
1971, 1 m.nt. W. Bl. (Kluytmans/Tilburg), HR 8 juli 1974,
NJ 1975, 27 m.nt. MB (Wijchen/Geurts), HR 29 oktober 1975,
NJO 1976, 15 (Assen/Stobbe), HR 12 november 1975, NJO 1976,
11 m.nt. MB (ook betreffende NJO 1976, 15)
(Assen/Seubring), HR 14 januari 1976, NJO 1976, 8 m.nt. MB
(Eindhoven/Van Dooren), HR 29 juni 1977, NJO 1977, 13 m.nt.
MB (Van Iersel/Goirle) en HR 10 april 1991, NJ 1991, 832
m.nt. MB (Van Haaren/Heumen).
2.1.7 Uit deze jurisprudentie blijkt voorts, dat onder een
gelijkwaardig woongenot in beginsel ook begrepen is hetgeen
voor liefhebberij is ingericht en in gebruik is, zie bijv.
NJO 1977, 13 (tweede woning) en NJ 1991, 832
(ponyhouderij). Wel zal een vergoeding op zakelijke basis
en naar objectieve maatstaf moeten worden vastgesteld, zie
NJ 1971, 1, NJ 1975, 27 en NJ 1977, 13. Ik verwijs nog naar
de conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest voor het arrest
NJ 1975, 27, waar hij betoogt: "Op zakelijke basis en naar
objectieve maatstaf dient derhalve uitgemaakt te worden,
wat een gelijkwaardig woongenot is. Daarbij moeten
affectieve factoren worden uitgeschakeld op grond van het
in art. 40 Ow Pro. tot uitdrukking gebrachte beginsel dat de
vergoeding dient te worden vastgesteld op zakelijke basis
... Het is dan ook uitgesloten de onteigende een nauwkeurig
gelijk woongenot te bezorgen; precies hetzelfde bestaat
niet. Van de onteigende wordt m.a.w. een zekere aanpassing
gevergd, een aanpassing nodig om de sprong van het gelijke
naar het gelijkwaardige te overbruggen. De aanpassing die
gevergd wordt, gaat echter niet verder: de onteigende komt
volledige schadeloosstelling toe (C.H. Telders,
Schadeloosstelling voor onteigening, 1968, nr. 501) en hij
behoeft zich geen aanpassing te getroosten naar een lager
niveau. Het gaat hierbij intussen om niet meer, maar ook
niet minder dan financiële gelijkwaardigheid: door de
schadeloosstelling wordt de onteigende in financiële
omstandigheden gebracht, gelijkwaardig aan die waarin hij
zich zonder onteigening zou hebben bevonden."
2.1.8 Vaststelling op zakelijke basis en naar een
objectieve maatstaf betekent ook, dat met de belangen van
de onteigenende overheid rekening wordt gehouden in dier
voege, dat in een geval als het onderhavige de
schadeloosstelling niet hoger mag zijn dan het bedrag dat
iemand die in gelijke financiële en andere omstandigheden
verkeert als de onteigende zich redelijkerwijs nog als
offer voor het verwerven van het genot van een
gelijkwaardige wintertuin zou getroosten. Zie het arrest
NJO 1977, 13, waar de HR overwoog: "Die vraag behoort ...
beantwoord te worden door zich af te vragen of van een
eigenaar van een tweede woning, die als rechtstreeks en
noodzakelijk gevolg van de onteigening het door hem aan
zijn eigendom van die woning ontleende genot zal moeten
derven, in redelijkheid kan worden gevergd dat hij, met het
oog op de geldelijke belangen van de onteigenende overheid,
van het verwerven van soortgelijk en gelijkwaardig genot
afziet, en deze laatste vraag moet, nu het bezit van een
tweede woning geenszins uitzonderlijk meer is, naar huidige
rechtsopvattingen in beginsel ontkennend worden beantwoord;
Echter zullen, nu vorenbedoeld genot veelal mede wordt
bepaald door de persoonlijke voorkeur van de onteigende,
bij het uitwerken van dit beginsel steeds mede de belangen
van de onteigenende overheid in het oog gehouden moeten
worden; Daarvoor zal met name aanleiding zijn in die
gevallen, waarin - beoordeeld naar objectieve maatstaven,
doch rekening houdende met de persoonlijke omstandigheden
van de betrokken eigenaar van een tweede woning en de wijze
waarop, alsmede de mate waarin hij daarvan gebruik maakt -
gegronde redenen ertoe nopen om te aanvaarden dat die
eigenaar zich slechts een genot, soortgelijk als en
gelijkwaardig aan het genot, dat hij aan die woning
ontleende, kan verschaffen door het in eigendom verwerven
en tot tweede woning inrichten van een vervangend onroerend
goed; Die belangen van de onteigenende overheid brengen
mede om in zulk een geval de schadeloosstelling niettemin
niet op een hoger bedrag te stellen dan waarvan
redelijkerwijs nog aannemelijk is dat iemand, die wat
financiële en andere omstandigheden betreft in een gelijke
positie verkeert als de onteigende - gesteld hij zou de
beschikking hebben over middelen die aankoop van een
onroerend goed en inrichting daarvan tot tweede woning
mogelijk zouden maken - zich voor het verwerven van het aan
zulk een woning verbonden genot nog het offer zou
getroosten;".
In zijn aantekening in de NJ onder dit arrest merkte MB op:
"De onteigende heeft wel recht op een zoveel mogelijk
gelijkwaardig woongenot, maar niet op een woning die zoveel
mogelijk gelijk is aan de onteigende woning. Een redelijke
mate van aanpassing kan van de onteigende gevergd worden."
2.9 Advocaat-Generaal Berger merkte in zijn conclusie voor uw
arrest van 27 juni 1974<(19) HR 27 juni 1974 na conclusie A-G Berger, NJ 1974, 513 m.nt. G.J.S.
> op:
"Bij kosten van verbetering door de huurder gemaakt,
waardoor de huurwaarde van het betreffende pand is
gestegen, komt het in het algemeen onbillijk voor, de
vruchten van het door de huurder geïnvesteerde bedrag aan
de verhuurder ten goede te doen komen."
2.10 Schade wordt in ieder geval vergoed als deze het
rechtstreekse gevolg van de onteigening is. De in vroege
jurisprudentie<(20) HR 3 maart 1930, NJ p. 1065 (boeterente, te betalen wegens het vervroegd aflossen
van een hypotheek).
> gehanteerde clausule dat de nadelen, opkomende
uit de bepalingen van een overeenkomst, niet tot
schadevergoeding kunnen leiden omdat deze niet een
rechtstreeks gevolg van de onteigening zijn, komt in latere
jurisprudentie<(21) Zie HR 12 december 1973 (cassatie in het belang der wet) na conclusie A-G Ten
Kate, NJ 1974/159 m.nt. MB; HR 30 mei 1973 na conclusie A-G Ten Kate, NJ 1973, 492
m.nt. WPB.
> niet meer met zoveel nadruk terug. In zijn
conclusie voor HR 24 april 1996<(22) HR 24 april 1996 na conclusie A-G Loeb, NJ 1996, 641 m.nt. MB, NJO 1996/22.
> schrijft de A-G Loeb:
"Bovendien komt ook de schade als gevolg van verlies van
aanspraken uit contract, indien dat verlies althans het
rechtsreeks en noodzakelijk geval van het verlies van de
onteigende zaak is, volgens de jurisprudentie van Uw Raad
(zie C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening,
1968 + supplement 1975, nrs. 214a en 517 en HR 1 juni 1977,
NJO 1977, 11 (Van de Werken/Klundert) in aanmerking voor
vergoeding door de onteigenende partij."
2.11 Bij het ontbreken van gegevens kan de schadeloosstelling
niet op nihil worden gesteld, ook niet indien het ontbreken
voor rekening van de huurder van de onteigende bedrijfsruimte
moet komen, daar dit de mogelijkheid openlaat dat de huurder
schade heeft geleden. De rechter moet bij onvolledigheid van
de beschikbare gegevens de schade zo goed mogelijk schatten.<(23) HR 9 november 1994 na conclusie A-G Loeb, NJ 1996/175 m.nt. MB onder HR 9 nov.
1994, NJ 1996, 176; NJO 1996/9; RvdW 1994, 234.
>
2.12 De gemeente haalt in haar schriftelijke toelichting uw
arrest van 1 juli 1994<(24) HR 1 juli 1994, na conclusie A-G Moltmaker, NJ 1996, 50 m.nt. MB.
> aan waarin u overwoog:
"3.3. Ingeval iemand door onteigening het woongenot van een
hem in eigendom toebehorende woning verliest zal hem te
dier zake een vergoeding moeten worden toegekend, die hem
in staat stelt zich een gelijkwaardig woongenot te
verschaffen. Die vergoeding behoort op zakelijke basis en
naar objectieve maatstaf te worden vastgesteld (HR 17
november 1971, NJ 1972, 44). Derhalve zal ter beantwoording
van de vraag of in een geval als het onderhavige - verlies
van het woongenot van een in eigendom toebehorende woning
en verkrijging van het woongenot van een huurwoning - grond
bestaat voor vergoeding ter zake van zwaardere woonlasten
een vergelijking moeten worden gemaakt van de objectieve
woonlasten van de onteigende woning als omschreven in punt
2.2.3 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal met de
objectieve woonlasten verbonden aan de vervangende
huurwoning, zijnde de huurprijs, vermeerderd met de
gemiddelde kosten van reparaties voor zover deze niet ten
laste van de verhuurder komen en de huurderslasten, zoals
de onroerende-zaakbelasting voor de feitelijke gebruiker
enz.
3.4. Anders dan in het middel wordt betoogd, strookt het
niet met het op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf
vaststellen van voormelde vergoeding om bij die
vergelijking rekening te houden met subjectieve - aan
wisseling onderhevige - omstandigheden, zoals bij voorbeeld
het feit dat de onteigende woning was gefinancierd met een
(hypothecaire) geldlening of de mogelijkheid om ter zake
van de huur van de nieuwe woning huursubsidie te ontvangen.
(?).
3.5. (?) vergelijking van de huurwaarde - dat is de
geschatte huurprijs van het onteigende - met de huurprijs
van de aangeboden huurwoning (is) in het algemeen en ook in
het onderhavige geval een eenvoudige en aanvaardbare
methode (?) om na te gaan of sprake is van schade ter zake
van zwaardere woonlasten.
3.6. Immers, behoudens bijzondere omstandigheden van welke
in het onderhavige geval niet is gebleken, zal de voor een
onteigende woning te bedingen huurprijs een redelijke
benadering geven van en - in verband met de huurwetgeving -
zelfs veelal lager uitkomen dan de objectieve woonlasten
van die woning nadat deze zijn verminderd met de daarin
begrepen woonlasten die bij verhuur naast de huurprijs voor
rekening van de huurder komen, terwijl in het onderhavige
geval ook niet is gebleken dat laatstvermelde woonlasten
van de aangeboden huurwoning hoger zijn dan die van de
onteigende woning."
Punt 2.2.3 van de conclusie van A-G Moltmaker luidt:
"2.2.3. De objectieve woonlasten voor degene die een eigen
woning bewoont zijn:
a. de rente van het geïnvesteerde eigen vermogen, waarbij
dus (zie punt 2.2.1) onder eigen vermogen wordt verstaan de
waarde van de woning als vrij opleverbaar object (d.w.z. in
het onderhavige geval f 72 000).
b. de afschrijving;
c. de gemiddelde uitgaven aan onderhoud;
d. de eigenaarslasten, zoals verzekering, de onroerende-
zaakbelastingen, waterschapslasten enz."
MB annoteerde onder dit arrest in de NJ:
"Hoe begroot men nu de huurwaarde van een [krakkemikkig,
PJW] pand? De staat waarin het pand verkeert beïnvloedt de
prijs waarvoor het kan worden verhuurd negatief. Het is
wellicht niet verhuurbaar voordat eerst het achterstallig
onderhoud is verricht.
De huurwaarde, d.w.z. de prijs waarvoor het zou kunnen
worden verhuurd, geeft in zo'n situatie geen reëel beeld
van de woonlasten van de eigenaar bewoner.
Beter bruikbaar is de methode bij "normale", in goede staat
van onderhoud verkerende woningen, die ook voor de verhuur
een courant object vormen. Een verhuurder wenst een huur te
ontvangen, waardoor al zijn lasten worden gedekt en hij een
redelijke rente maakt op het geïnvesteerde kapitaal. Aldus
kan men zeggen dat de huurwaarde ook een goed beeld geeft
van de eigenaarslasten. (?)
Men kan zich nog afvragen of er na de vaststelling van het
woonlasten-verschil op basis van objectieve gegevens, er
nog plaats is voor een beoordeling van eventuele
subjectieve inkomens- c.q. belastingschade. Als voordeel
van de eigen woning wordt immers dikwijls aangevoerd dat
men de hypotheekrente fiscaal mag aftrekken en de huur
niet. De formulering van de HR wekt niet de indruk dat
daarvoor ruimte is. Bovendien is dit voordeel slechts
betrekkelijk. Zo zou men de fiscale bijtelling van het
huurwaarde-forfait en de mogelijkheden om met het
vrijkomend kapitaal een fiscaal aantrekkelijke belegging te
kiezen in de beoordeling moeten betrekken. Men komt aldus
terecht in speculatieve berekeningen die zozeer samenhangen
met persoonlijke keuzen, dat eventuele schade niet meer als
een onteigeningsgevolg kan worden gezien."
Terecht betoogt Alsem dat dit arrest geen licht werpt op de
thans te beslissen zaak omdat in casu oude huur moet worden
vergeleken met nieuwe huur. Er hoeft geen huurwaarde bepaald
te worden van een in eigendom toebehorend niet-verhuurd pand.
De huurwaarde van een niet-verhuurd pand in eigendom kan, bij
gebreke van een bestaande huurovereenkomst met een
onafhankelijke derde, niet anders dan objectief worden bepaald
om te kunnen worden vergeleken met de (werkelijke) huur van
een vervangend huurpand. In casu is echter al sprake van een
bestaande huurovereenkomst op een kennelijk zakelijke basis
met een onafhankelijke derde.
d. De literatuur
2.13 Den Drijver-van Rijckevorsel schrijft in het "praktijkboek
onroerend goed"<(25) Losbladig Deel 4, Onteigening, schadeloosstelling Hfdst VC.
>
"(121) De mogelijkheid kan zich voordoen dat een bedrijf
de verplaatsing ervan minder winst zal behalen dan zonder
onteigening het geval zou zijn geweest. Behalve de
omstandigheid dat wellicht extra rente moet worden betaald,
de exploitatiekosten zullen verschillen en in de beginfase
aanpassingsproblemen zullen optreden (?), kan de oorzaak
van de inkomensdaling bij voorbeeld hierin zijn gelegen,
dat het vervangende object kleiner is of minder gunstig
gelegen dan het onteigende. Het verschil in het jaarlijkse
inkomen dient te worden berekend, waarbij ook gelet dient
te worden op de investeringsschade en de exploitatiekosten
(?). Ter bepaling van het inkomen dat zonder onteigening
zou zijn verworven, wordt aan de hand van de winstgegevens
over de laatste jaren een gemiddeld inkomen voor de
schadeloosstellingsperiode geschat. Voor zover nodig worden
evenwel correcties toegepast. De mogelijkheid kan zich bij
voorbeeld voordoen, dat indien van de onteigening geen
sprake zou zijn geweest, de onteigende bepaalde
investeringen zou hebben moeten verrichten hetzij om bij de
tijd te blijven, hetzij om te voldoen aan van overheidswege
aan het bedrijf te stellen voorschriften. (?) Het jaarlijks
te derven bedrag dient in de regel te worden
gekapitaliseerd met (?) de factor 7 danwel een lagere
factor, indien de onteigende huurder was van een
bedrijfsruimte (?). (?)
(147) De onteigende heeft recht op vergoeding van de schade
die hij lijdt omdat hij na de onteigening duurder zal wonen
dan zonder onteigening het geval zou zijn geweest. (?)
(207) Aan de bedrijfshuurder komt volledige vergoeding toe
van persoonlijke schade die hij lijdt als gebruiker van het
onteigende. (?)
(208) De huurders die niet een bedrijfsruimte huren (?),
hebben recht op een gefixeerde schadeloosstelling. Voor hen
geldt dus niet het beginsel dat de schade door de
onteigening geleden volledig moet worden vergoed. (?) Bij
de hoogte van de huurprijs is maatgevend de werkelijk
overeengekomen huurprijs. Hierbij worden ook in aanmerking
genomen de lasten die gewoonlijk voor rekening van de
verhuurder plegen te komen, maar in het concrete geval door
de huurder worden betaald, alsmede betaling in andere vorm
dan geld." (cursiveringen van Den Drijver-van Rijckevorsel)
2.14 Over duurdere bedrijfshuisvesting merkt Van Gelder op:<(26) Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal a.w. hfdst V § 22.4 blz. 141.
>
"Zodra het bedrag (van de exploitatiekosten) is vastgesteld
en tevens, welke lasten en kosten waren verbonden aan het
gebruik van het onteigende perceel, zal kunnen worden
bepaald, of het gebruik van het nieuwe perceel terzake van
diezelfde kosten en lasten, eventueel ook nieuwe, een
nadelig of voordelig saldo oplevert. Is het eerste het
geval, zo komt het bedrag daarvan als schade voor
vergoeding in aanmerking."
2.15 De vergoeding voor huurders van woningen wordt volgens Van
Gelder<(27) Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal a.w. hfdst VI §2.5 blz. 31.
>
"bepaald naar de tussen huurder en verhuurder
overeengekomen, c.q. werkelijk betaalde huurprijs, en niet
naar de huurwaarde van hetgeen onteigend wordt, zoals die
huurwaarde - bijvoorbeeld - op grond van de Huurprijzenwet
woonruimte met het puntenstelsel zou kunnen worden bepaald
en dan tevens de hoogst toelaatbare huurprijs zou
opleveren." (cursiveringen van Van Gelder)
2.16 Onder verwijzing naar jurisprudentie schrijft Telders over
duurder wonen:<(28) C.H. Telders, schadeloosstelling voor onteigening, 1968, nr. 535.
>
"Tenslotte zal de rechter hebben na te gaan,
vervangende woning, hetzij in huurprijs, hetzij in
huurwaarde, groter offer van de onteigende betekent dan de
onteigende woning. Indien moet worden aangenomen, dat dit
zich zal voordoen, is dit duurdere wonen te vergoeden."
2.17 P.C.E. van Wijmen<(29) P.C.E. van Wijmen, Het administratief schadevergoedingsrecht: onteigeningsrecht,
BouwRecht 1987 blz. 505 ev.
> gaat in op de vraag of in het
onteigeningsrecht een abstract of concreet schadebegrip wordt
gehanteerd. Over die vraag is naar zijn weten nauwelijks
discussie gevoerd:
"zo vanzelfsprekend was en is het, dat wordt uitgegaan van
een concreet schadebegrip: het gaat om een algeheel
(doorgaans financieel) herstel van al de nadelige gevolgen
die dèze onteigende zal ondergaan van de ontneming van zijn
onroerend goed door de overheid."
3 De invloed van verwachtingen
1. De rechtbank baseert zich (zie 1.10 hierboven) op het
oordeel van de deskundigen waar het gaat om de bepaling van
het nulpunt van de berekening van de huurkostenschade, dat
is het bedrag van de huurlasten van het oude pand. De
rechtbank gaat, met de deskundigen, niet uit van de
feitelijk door Alsem betaalde (zeer lage) huur, maar van
een normale huur, een en ander op grond van de mogelijkheid
van toekomstige (opwaartse) huuraanpassing. Ik schenk
daarom enige aandacht aan de invloed van het verschiet op
de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende.
3.2 In de zaak Verwaaijen/Staat<(30) HR 5 maart 1877, W. 4087, Onteigeningsrechtspraak, extracten van arresten van de
Hoge Raad van 1864 tot en met 1980 inzake onteigening, Staatsuitgeverij 's-
Gravenhage - 1983, blz. 78.
> oordeelde u dat voor de
bepaling van de schadeloosstelling geen rekening gehouden kan
worden met loutere eventualiteit, dus met een onzekere
toekomstige gebeurtenis.
3.3 In de zaak Wintgens/Staat<(31) HR 19 maart 1909, W. 8843, Onteigeningsrechtspraak a.w., blz. 201.
> overwoog u dat de mogelijkerwijs
in de toekomst te verwachten prijsverhoging niet kan behoren
tot de werkelijke waarde in de zin van art. 40 Ow Pro op het
beslissende ogenblik van onteigening.
3.4 Niettemin oordeelde u in de zaak Staat/Ned. Herv. Gem.
Beverwijk<(32) HR 26 juni 1957, NJ 1957, 530, C.H. Telders, Schadeloosstelling voor Onteigening,
nr. 506.
> dat ter bepaling van de "werkelijke waarde" van
landbouwgronden rekening is te houden met de verwachting dat
zij een niet-agrarische bestemming zullen krijgen. De
werkelijke waarde ligt dan op grond van die verwachtingen
boven de agrarische waarde.
3.5 In zijn noot onder HR 27 november 1974<(33) NJO 1976, 1 m.nt. MB.
> schrijft MB:
"Bij onteigening moet men rekening houden met
redelijkerwijze te verwachten toekomstige gebeurtenissen
(bijv. een te verwachten wijziging van een bestemmingsplan,
o.m. H.R. 5-6-1968, N.J. 288), maar niet met vage
mogelijkheden of blote eventualiteiten. Uiteraard geldt dit
zowel voor nadelen als voor voordelen." (cursiveringen van
MB)
3.6 In zijn conclusie voor de zaak HR 21 april 1993, nr. 1149,<(34) NJ 1994/104 m.nt. MB, NJO 1994/5.
>
schrijft Moltmaker:
"2.1.6. Dat de vraag of er een te honoreren
verwachtingswaarde is, sterk afhangt van de omstandigheden
van het geval en dus van feitelijke aard is, blijkt o.m.
uit HR 28 juni 1967, NJ 1968, 65, m.nt. NJP, HR 5 juni
1968, NJ 1968, 288, m.nt. NJP, HR 27 mei 1970, NJ 1972,
302, HR 28 juni 1972, NJ 1972, 501, m.nt. WPB, HR 29 nov.
1972, NJ 1973, 185 en HR 10 juni 1981, NJO 1981, 4, m.nt.
MB."
In zijn noot onder dit arrest schrijft MB:
"Zoals steeds in onteigeningen moet de te verwachten
situatie zonder onteigening worden beoordeeld; enkele
voorbeelden:
- ligt een wijziging van het bestemmingsplan in de lijn der
verwachtingen dan mag daarmee rekening worden gehouden; (?)<(35) HR 28 juni 1967, NJ 1968, 65 (m.nt. NJP); HR 5 juni 1968, NJ 1968, 288 (m.nt.
NJP); HR 29 nov. 1972, NJ 1973, 185.
>
- behoort een dergelijke wijziging niet tot de redelijke
verwachtingen dan wordt daarmede geen rekening gehouden;
(?)<(36) HR 10 juni 1981, NJO 1981, 4 (m.nt. MB).
>
- is een opstal zonder vergunning gebouwd, dan moet men
beoordelen wat de te verwachten handelwijze van de gemeente
zonder onteigening zou zijn geweest, waarbij men er van uit
moet gaan, dat de gemeente zich gedraagt overeenkomstig de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur;(?)<(37) HR 1 dec. 1976, NJO 1977, 1 (m.nt. MB); HR 27 april 1977, NJO 1977, 8 (m.nt. MB).
>
- als aannemelijk is dat een bedrijf bij gebreke van een
geldige vergunning onafhankelijk van de onteigening zou
zijn beëindigd, komt inkomensschade slechts over de periode
tot de te verwachten beëindiging in aanmerking; (?)<(38) HR 11 april 1984, NJ 1984, 728 (m.nt. MB).
>
- met een onzekere toekomstige gebeurtenis wordt geen
rekening gehouden; (?)<(39) HR 13 mei 1970, NJ 1972, 279; HR 27 nov. 1974, NJO 1976, 1 (m.nt. MB).
>"
4 Beoordeling van het cassatiemiddel
4.1 Alsem huurde winkelruimte (Hoefkade 731) met een totale
bruto vloeroppervlakte van circa 120 m2, omvattende een
verkoopruimte annex overdekte plaats, toilet, en kantoor met
achterliggende magazijnruimte. De bedrijfsruimte is voorzien
van centrale verwarming en een inbraak/alarminstallatie. De
bouwkundige staat is redelijk, de onderhoudstoestand inwendig
redelijk en uitwendig matig. Alsem huurde de bedrijfsruimte
voor ƒ 330 per maand.
4.2 Het uitgangspunt bij onteigening is vergoeding van de
volledige door de onteigening geleden schade, te bepalen op
zakelijke, objectieve wijze. In dit stelsel past het niet om
uit te gaan van genormaliseerde huurlasten die niet
overeenkomen met de werkelijk betaalde huur indien die
werkelijk betaalde huur bepaald is tussen van elkaar
onafhankelijke marktpartijen en er geen reden is om te
twijfelen aan de zakelijkheid van de hoogte van de huur.
4.3 De rechtbank overweegt (r.o. 20; zie 1.10) dat de lage
huurprijs in casu beïnvloed is door "subjectieve, aan
wisseling onderhevige, omstandigheden". Er zijn in casu echter
geen aanwijzingen dat de verhuurder een speciaal zwak voor
Alsem had of anderszins onzakelijk handelde. Evenmin zijn er
aanwijzingen voor de genoemde wisselende omstandigheden. In
r.o. 13 overweegt de rechtbank juist dat Alsem "het onteigende
reeds zo'n 18 jaar voor een relatief zeer lage huurprijs in
gebruik heeft". Dat lijkt niet erg "wisselend".
4.4 De rechtbank overweegt voorts (r.o. 20; zie 1.10) dat bij
de berekening van de kosten van de hogere bedrijfslasten op de
nieuwe lokatie rekening moet worden gehouden met de
mogelijkheid dat de huurprijs van de onteigende
bedrijfsruimte, ware deze niet onteigend, in de toekomst
verhoogd zou worden. De rechtbank gaat uit van een "reële"
huurprijs (ƒ 1.000), ook omdat de door Alsem aangebrachte
omvangrijke voorzieningen lang geleden zijn aangebracht en
inmiddels volledig "uitgebaat" zijn (bedoeld zal wellicht
zijn: afgeschreven). Mijns inziens miskent de rechtbank dat
met de mogelijkheid van huuraanpassing slechts rekening mag
worden gehouden indien een dergelijke huuraanpassing
redelijkerwijze te verwachten is. Zolang zodanige aanpassing
slechts een vage mogelijkheid (blote eventualiteit) is, kan
daarmee bij het bepalen van de schadevergoeding geen rekening
worden gehouden. Zoals gezegd: uit niets blijkt dat de
verhuurder onzakelijk handelde. Gegeven is dat Alsem in zijn
huurrecht heeft geinvesteerd en daardoor een in beginsel op
zijn balans activeerbaar immaterieel activum heeft verworven.
Dat dit aktivum, ware het geactiveerd, inmiddels mogelijk
geheel afgeschreven zou zijn, neemt niet weg dat het huurrecht
voor de bedrijfsvoering feitelijk nog steeds meer waard is dan
het kost: de winkel is nog steeds als winkel bruikbaar,
terwijl de bedrijfsruimte voorafgaand aan Alsems investeringen
slechts een pakhuis zonder voorzieningen was dat niet als
winkel bruikbaar was. Die gebruiksmogelijkheid (winkel) voor
die (lage) prijs raakt Alsem door de onteigening kwijt. De
boekwaarde van een immaterieel activum (in casu wellicht
inderdaad nihil na afschrijvingen) hoeft niets te maken te
hebben met de bedrijfswaarde (gebruikswaarde) ervan.
4.5 De vraag of een huurverhoging te verwachten was, is van
feitelijke aard. De rechtbank heeft zich niet uitgesproken
over de mate van (on)concreetheid van die verwachting. Uit de
stukken van het geding kan geen concrete aanwijzing worden
geput dat de huurprijs ver-hoogd zou worden. De deskundigen
gewagen slechts van de mogelijkheid van een huuraanpassing.
Evenmin valt uit de stukken af te leiden dat, indien een
huuraanpassing te verwachten zou zijn geweest, deze
aanpassing, de onteigening weggedacht, een verhoging tot
ƒ 1.000 zou hebben ingehouden. Door uit te gaan van een
"reële" huur van ƒ 1.000 heeft de rechtbank mitsdien een
onjuiste maatstaf aangelegd, althans haar uitgangspunt
onvoldoende gemotiveerd. De blote opvatting van de deskundigen
is onvoldoende, gezien de boven gereleveerde contra-
indicaties.
4.6 Verwijzing dient te volgen voor een onderzoek naar de vraag
of een verhoging van de huurprijs redelijkerwijze te
verwachten was en zo ja, tot welk bedrag, dan wel of zo'n
verhoging slechts een voor de schadevaststelling irrelevante
blote eventualiteit vormde.
5 Conclusie
Ik geef u in overweging het vonnis van de rechtbank te
vernietigen voorzover dat het bedrag van schadeloosstelling
betreft en de zaak te verwijzen voor nader feitenonderzoek.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
a-g