Conclusie
Rek.nr. R 99/148
Parket, 4 februari 2000 mr Wesseling-van Gent
Conclusie inzake:
[de man]
tegen
[de vrouw]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1.1 Uit de relatie van verzoeker tot cassatie (de man) en verweerster in cassatie (de vrouw) is op 28 maart 1994 [de zoon] geboren. De man heeft [de zoon] erkend. De vrouw oefent het gezag over [de zoon] uit.
1.2 De vrouw heeft de rechtbank te Arnhem verzocht te bepalen dat de man aan haar een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] van ƒ 750, - per maand zal betalen. De man heeft geen verweer gevoerd.
Bij beschikking van 14 juli 1998 heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw toegewezen en daarbij als ingangsdatum 1 april 1998 bepaald.
1.3 Van deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Hij heeft het hof verzocht zijn bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding op nihil te stellen, althans op een bedrag dat het hof in goede justitie juist acht.
Bij beschikking van 6 juli 1999 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] met ingang van 1 april 1998 zal voldoen een bedrag van ƒ 175, - per maand.
1.4 De man heeft tegen deze beschikking tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend waarbij zij tevens incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld.
Bespreking van het principaal cassatiemiddel
2.1 Volgens onderdeel 1 is sprake van een kennelijke vergissing waar het hof in r.o. 4.6 overweegt:
‘Het hof gaat bij het vaststellen van de kosten van de omgangsregeling in redelijkheid uit van ƒ 0,25 per kilometer en ƒ 10, - per dag. Op basis hiervan acht het hof het redelijk om voor de kosten van de omgangsregeling een bedrag van ƒ 227, - per maand in aanmerking te nemen.’
De man betoogt dat het hof bij de bepaling van dit bedrag over het hoofd heeft gezien dat de man het kind haalt en brengt en dat derhalve het dubbele aantal kilometers voor vergoeding in aanmerking dient te komen.
2.2 Het hof heeft de kosten van de omgangsregeling naar redelijkheid vastgesteld. Een dergelijk oordeel is, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, aan het hof voorbehouden en kan in cassatie niet worden getoetst1. Het onderdeel faalt derhalve.
2.3 Onderdeel 2 klaagt dat het hof geen rekening heeft gehouden met (een aantal van de) door de man opgevoerde schulden en de daarmee verband houdende aflossingsverplichtingen. Het gaat daarbij om de schulden en aflossingen zoals die door de man zijn gemotiveerd in de producties 10 t/m 15 bij de draagkrachtberekening. Deze betreffen een schuld aan [schuldeiser 1], een schuld aan de Gemeente Arnhem, een schuld aan het Antoni van Leeuwe-ziekenhuis, een schuld aan het Academisch Ziekenhuis Groningen, een schuld aan [schuldeisers 2] en een schuld aan de GG&GD te Amsterdam.
Het hof heeft in r.o. 3.4 ten aanzien van de man vastgesteld:
“Y
De man heeft een aannemingsbedrijf (een eenmanszaak). Blijkens de jaarstukken bedroeg de winst uit de onderneming in 1998 f 33.524, -. Tevens blijkt uit de jaarstukken dat de man in 1998 een bedrag van f 29.364,18 (na verrekening van de stortingen) als privé-opname aan het bedrijf heeft onttrokken.”
Het hof heeft vervolgens in r.o. 4.7 overwogen:
“Het hof ziet aanleiding terzake van het inkomen van de man uit te gaan van voormelde privé-opnamen minus de stortingen, nu de man daar feitelijk van heeft geleefd. Uit de jaarstukken blijkt dat de lasten van de man ten laste komen van de onderneming. Verdere lasten zijn niet aangetoond. Het hof gaat daarom uit van een bedrag van f 29.364,18. (Y).”
Opmerkelijk is allereerst dat bij de draagkrachtberekening zoals die door de man is opgesteld, uitsluitend rekening is gehouden met de schulden aan de ouders, aan de zus, aan S. Zijlstra en aan Gebr. Pol en niet met de (kort gezegd) gemeente- en ziekenhuisschulden. De schulden aan ouders, zus en S. Zijlstra zijn inderdaad terug te vinden in de jaarstukken van de onderneming van de man (zie productie 8 bij de draagkrachtberekening, met name blz. 12, 9 en 5)2.
Het hof heeft kennelijk in het gecursiveerde deel van r.o. 4.7 tot uitdrukking gebracht dat, nu het hier een eenmansbedrijf betreft, deze lasten op het resultaat en vermogen van de onderneming drukken en dus niet in mindering komen op het besteedbaar inkomen van de man. Dit geldt ook voor de schuld aan Gebr. Pol. De man heeft immers zelf aangegeven3 dat dit een zakelijke schuld is, zodat ook deze ten laste komt van de onderneming. Op basis van het voorgaande heeft het hof kennelijk het door de man in de draagkrachtberekening (onder kopje Lasten) opgevoerde bedrag van f 1.586,66 betreffende rente en aflossing schulden buiten beschouwing gelaten waardoor het hof in ieder geval tot een grotere draagkrachtruimte komt dan de man. Dat het hof met de andere schulden geen rekening heeft gehouden, blijkt niet uit de stukken; in zoverre mist de klacht dan ook feitelijke grondslag.
Het hof was niet gehouden om aan te geven welke schulden het wel heeft meegenomen bij de vaststelling van de kinderalimentatie4.
2.7 In onderdeel 3 wordt betoogd dat, voor zover het hof met de overweging dat geen andere lasten zijn aangetoond, heeft bedoeld te zeggen dat het hof van mening is dat de genoemde schulden en aflossingen niet voldoende zijn aangetoond, deze overweging onbegrijpelijk is. Dit onderdeel faalt eveneens op grond van het voorgaande.
Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
In haar verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw het hof primair verzocht de man in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren, omdat het beroepschrift op 22 september 1998 ter griffie van het hof is ingekomen5. Volgens de vrouw was de appeltermijn van art. 806 lid 1 Rv Pro op 15 september 1998 verlopen, aangezien de beschikking van de rechtbank op 14 juli 1998 door de griffier aan de man per post is verzonden.
Het proces-verbaal van de zitting van het hof van 22 juni 1999 vermeldt het volgende:
“Mr Wildenburg: aanvankelijk handhaaft hij zijn standpunt omtrent de niet ontvankelijkheid, maar nadat hij is ingelicht over de indiening van het beroepschrift per fax trekt hij de grief omtrent de niet ontvankelijkheid in.”
Ten aanzien van de ontvankelijkheid heeft het hof onder 4.1 van zijn beschikking overwogen:
“De vrouw heeft primair gesteld dat het tegen de bestreden beschikking ingestelde hoger beroep te laat bij het hof is ingediend.
Het hof kan de vrouw hierin niet volgen, nu immers vaststaat dat de man reeds op 14 september 1998 B dus tijdig B per fax hoger beroep heeft ingesteld.”
3.4 Volgens het incidenteel cassatiemiddel brengt het enkele feit dat het beroepschrift per fax is ingediend op 14 september 1998 niet B zonder meer B mee dat dus tijdig (en ontvankelijk) hoger beroep is ingesteld, omdat slechts geldig hoger beroep per fax kan worden ingesteld indien het (gefaxte) beroepschrift door de procureur is ondertekend.
3.5 Als ik het middel goed begrijp, wil het betogen dat het hof niet tot uitdrukking heeft gebracht dat het per fax ingediende beroepschrift voldeed aan de vereisten die daaraan worden gesteld, zoals ondertekening door een procureur (vgl. HR 27 november 1992, NJ 1993, 569 en HR 30 december 1994, NJ 1995, 290).
3.6 Nu het hof de man in zijn beroep heeft ontvangen, mag er vanuit worden gegaan dat zijn (gefaxte) beroepschrift aan alle eisen voldeed. Het hof was niet gehouden zijn beslissing nader te motiveren, temeer omdat uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt dat de raadsman van de vrouw zijn grief omtrent niet-ontvankelijkheid heeft ingetrokken nadat hij was ingelicht over de indiening van het beroepschrift per fax.
Overigens geldt dat, indien de fax niet zou zijn ondertekend6, dit gebrek is geheeld door indiening van het (ondertekende) beroepschrift per post7.
Het middel faalt derhalve.
4 Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
Zie Asser-De Boer nr. 1062 en 624 en HR 29 mei 1981, NJ 1981, 397.
2 De herkomst van de post “ziekenhuis” van f 650, - in de jaarstukken is onduidelijk.
3 Zie het proces-verbaal van 22 juni 1999, blz. 3.
4 Andersom heeft de rechter wel een motiveringsplicht indien hij bepaalde schulden buiten beschouwing laat. Zie onder meer HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 91 en HR 10 december 1999, NJ 2000, 4.
5 De vrouw ontleent deze datum aan het op het beroepschrift geplaatste stempel: ingekomen 22 september 1998 Griffie Gerechtshof Arnhem.
6 De griffie van het hof deelde desgevraagd mede dat de fax na ontvangst van het beroepschrift per post is vernietigd.
7 Ik verwijs hierbij naar de conclusie van A-G Bakels vóór HR 26 november 1999, R98/156, niet gepubliceerd.