Conclusie
Rek.nr. R99/111HR Mr Strikwerda
Parket, 21 jan. 2000 conclusie inzake
Stichting Bureau
Jeugdzorg Amsterdam
tegen
[de moeder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de maatregel van ondertoezichtstelling als bedoeld in art. 1:254 e.v. BW tot gevolg heeft dat de gezinsvoogdij-instelling een gezagsrecht krijgt over de minderjarige in de zin van de Kinderontvoe-ringsverdragen. In cassatie is deze vraag toegespitst op het Haagse Kinderontvoeringsverdrag (voluit: het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering over de grens van kinderen, 's-Gravenhage, 25 oktober 1980, Trb. Trb. 1987, 137), hierna het HKOV.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2 van de bestreden beschikking).
(i) Op 30 december 1988 zijn verweerster in cassatie, hierna: de moeder, en [de vader], hierna: de vader, met elkaar gehuwd.
(ii) Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 1989 geboren [de dochter]. [De dochter] heeft de Nederlandse natio-naliteit.
(iii) Het huwelijk van de ouders is ontbonden door inschrij-ving van het echtscheidingsvonnis van 8 april 1992 in de registers van de burgerlijke stand.
(iv) De moeder is bij beschikking van de Rechtbank te Amster-dam van 28 mei 1997 belast met het ouderlijk gezag over [de dochter]. Bij deze beschikking is een omgangsregeling vastgesteld tussen de vader en [de dochter].
(v) Bij beschikking van de Kinderrechter te Amsterdam van 18 februari 1997 is [de dochter] voor de duur van één jaar onder toezicht gesteld van verzoekster van cassatie, hierna: het BJA. Bij beschikking van 2 februari 1998 van de Kinderrechter te Amsterdam is deze ondertoezichtstelling met ingang van 18 februari 1998 voor de duur van zes maanden verlengd.
(vi) De moeder is in april 1998 met [de dochter] vanuit Nederland naar Denemarken verhuisd. Zij woont thans in de [woonplaats], Denemarken. Zij is in Denemarken met de [echtgenoot] gehuwd.
(vii) Op 19 mei 1998 heeft het BJA een schriftelijke aanwij-zing gegeven. Met die aanwijzing beoogde het BJA de moeder met [de dochter] per onmiddellijk terug te doen keren naar Nederland.
(viii) Bij brief van 26 mei 1998 heeft het BJA een verzoek tot teruggeleiding van [de dochter] ingediend bij de Nederlandse Centrale Autoriteit ingevolge de Kinderontvoeringsverdragen. Bij brief van 25 juni 1998 heeft de Nederlandse Centrale Autoriteit bij de Deense Centrale Autoriteit om teruggeleiding van [de dochter] verzocht. De procedure tot teruggeleiding in Denemarken is geschorst in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure.
3. In de onderhavige procedure zijn drie verzoeken aan de orde:
- het op 16 juni 1998 door het BJA bij de Kinderrechter te Amsterdam ingediende verzoek tot verlenging van de ondertoe-zichtstelling van [de dochter] met ingang van 18 augustus 1998 voor de duur van twee maanden;
- het op 28 september 1998 door het BJA bij de Kinderrechter te Amsterdam ingediende verzoek tot afgifte van een machtiging tot uithuisplaatsing van [de dochter] in het gezin van de vader voor de duur van één jaar;
- het op 30 juli 1998 door de moeder bij de Kinderrechter te Amsterdam ingediende verzoek tot vervallenverklaring van de aanwijzing van het BJA van 19 mei 1998.
4. Kennelijk na verwijzing door de Kinderrechter naar de meervoudige kamer, heeft de Rechtbank te Amsterdam bij be-schikking van 28 september 1998 zich onbevoegd verklaard van genoemde verzoeken kennis te nemen. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 8 april 1999 de beschikking van de Rechtbank bekrachtigd.
5. Daartoe overwoog het Hof, kort weergegeven, het volgende.
In de wettelijke regeling van de maatregel van ondertoezicht-stelling ligt niet besloten dat de gezinsvoogdij-instelling - al dan niet naast de met het gezag beklede ouder - met gezag over de minderjarige is belast. Zij kan weliswaar aanwijzingen geven die op het ouderlijk gezag inbreuk maken, maar een eigen gezagsrecht levert dat voor de gezinsvoogdij-instelling niet op (r.o. 3.2).
De ondertoezichtstelling brengt dan ook geen wijziging in het recht van de gezagdragende ouder om de woon- dan wel verblijf-plaats van de minderjarige te bepalen (r.o. 3.3).
Evenmin is de conclusie gerechtvaardigd dat de positie die aan het BJA is toegekend krachtens de artt. 1:257 en 258 BW gezag oplevert als bedoeld in de Kinderontvoeringsverdragen. Aan de schriftelijke aanwijzing van 19 mei 1998 komt geen betekenis toe, omdat de moeder toen al verhuisd was (r.o. 3.4). Het stond de moeder dus rechtens vrij om met [de dochter] te verhui-zen. De Kinderontvoeringsverdragen zijn alleen al om die reden niet van toepassing (r.o. 3.5).
Nu aangenomen moet worden dat [de dochter] inmiddels haar gewone verblijfplaats in Denemarken heeft, heeft de Nederlandse rechter op grond van de regels van Nederlands internationaal privaatrecht geen rechtsmacht om te oordelen over de inleiden-de verzoeken (r.o. 3.6).
6. Het BJA is van de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen. De moeder heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
7. Middel I bevat, als ik het goed zie, twee klachten.
8. Allereerst komt het middel op tegen het oordeel van het Hof dat in de wettelijke regeling van de maatregel van ondertoe-zichtstelling niet ligt besloten dat de gezinsvoogdij-instel-ling - al dan niet naast de met het gezag beklede ouder - met gezag over de minderjarige is belast. Dit oordeel van het Hof zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien volgens het middel de (enkele) maatregel van ondertoezicht-stelling uit haar aard een beperking van het gezagsrecht van de met het gezag belaste ouder meebrengt, terwijl de toezicht-houdende taak van de gezinsvoogdij-instelling impliceert dat een deel van het gezagsrecht bij deze instelling komt te berusten.
9. De door het middel verdedigde opvatting komt mij onjuist voor. Hoewel de maatregel van ondertoezichtstelling, met name ook als gevolg van de bevoegdheid van de gezinsvoogdij-instel-ling tot het geven van bindende aanwijzingen betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige (art. 1:258 lid 1 en Pro 2), leidt tot een beperking van het gezag van de met het gezag belaste ouder, heeft de maatregel niet tot gevolg dat het gezag geheel of gedeeltelijk door de gezinsvoogdij-instel-ling wordt overgenomen. Het gezag van de ouder wordt onder toezicht van en met hulp en steun door de gezinsvoogdij-in-stelling uitgeoefend, en in zoverre beperkt, maar niet, ook niet gedeeltelijk, van de met het gezag belaste ouder overge-dragen naar de gezinsvoogdij-instelling. De maatregel is daarop ook niet gericht, maar juist, althans waar het de hulp en steun van de gezinsvoogdij-instelling betreft, op het zoveel mogelijk doen behouden van de verantwoordelijkheid van de met het gezag belaste ouder voor de verzorging en opvoeding (art. 1:257 lid Pro 2). Ik citeer J.E. Doek (Personen- en familie-recht, losbl., Art. 258, aant. 1):
"Het eerste en tweede lid van art. 258 maken Pro duidelijk dat de ondertoezichtstelling een maatregel is die tot beperking van het ouderlijk gezag kan leiden, ook tegen de wens van de ouders. Maar dit betekent niet dat de GVI over de minderjarige wettig gezag in de zin van ouderlijk gezag of voogdij uitoefent. Er is 'slechts' sprake van 'toezicht'."
Deze opvatting vindt steun in de geschiedenis van de totstand-koming van de Wet van 26 april 1995, Stb. 1995, 255, tot herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen (wetsvoorstel 23 003). In de MvT (Kamerstukken II 1992/93, 23 003, nr. 3, blz. 35/36) wordt in de toelichting op art. 1:258 opgemerkt Pro:
"Evenmin omvat de bevoegdheid tot het geven van een aan-wijzing de bevoegdheid tegenover een derde het ouderlijk gezag uit te oefenen; zij behelst slechts de bevoegdheid tot het geven van een opdracht tot een doen of nalaten. (...). Dat de gezinsvoogdij-instelling aanwijzingen aan de minderjarige kan geven doet echter geen afbreuk aan de structuur van de maatregel die het ouderlijk gezag in stand laat tenzij dit beperkt wordt door een tot de ou-ders gerichte aanwijzing."
Zie ook de MvA (Kamerstukken II 1993/94, 23 003, nr. 5, blz. 10), waar de Staatssecretaris van Justitie naar aanleiding van vragen in het VV over de aard van het aan de gezinsvoogdij-instelling toebedeelde gezag opmerkt, dat naar zijn mening de wet
"aan de gezinsvoogdij-instelling publiekrechtelijke be-voegdheden verschaft, veeleer dan dat sprake is van het overdragen van ouderlijk gezag aan de instelling."
Het aangevallen oordeel van het Hof acht ik derhalve juist, de daartegen gerichte klacht ongegrond.
10. Voorts houdt het middel de klacht in dat het Hof, door te oordelen dat, nu [de dochter] inmiddels haar gewone verblijfplaats buiten Nederland heeft, de Nederlandse rechter op grond van de regels van Nederlands internationaal privaatrecht geen rechts-macht heeft om te oordelen over de inleidende verzoeken, art. 5 van Pro het op 5 oktober 1961 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen, Trb. 1963, 29 en 168, 62, 101, hierna: het HKV, heeft geschon-den. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit het eerste lid van art. 5 HKV Pro blijkt dat de maatregelen die zijn getroffen door de autoriteiten van het vorig gewoon verblijf van het kind van kracht blijven zolang de autoriteiten van het nieuwe gewone verblijf deze niet hebben opgeheven of vervang-en, waaruit volgt dat, nu de maatregel van ondertoezichtstel-ling nog van kracht was toen verlenging van deze maatregel werd gevraagd, de Nederlandse rechter zich bevoegd had moeten achten om van dit verzoek kennis te nemen.
11. Dit betoog faalt. Nog daargelaten dat het voorschrift het eerste lid van art. 5 van Pro het HKV zich, blijkens het tweede lid van dat artikel, niet richt tot de autoriteiten van de staat van het vorige gewone verblijf van de minderjarige, maar tot de autoriteiten van de staat van het nieuwe gewone ver-blijf van de minderjarige, heeft het bedoelde artikel slechts betrekking op de situatie waarin de verplaatsing van het gewone verblijf van de minderjarige plaatsvindt van de ene verdragsstaat naar een andere verdragsstaat. In het onderhavi-ge geval heeft [de dochter] haar nieuwe gewone verblijf in Dene-marken, een staat die geen partij is bij het HKV. Art. 5 mist Pro derhalve toepassing. Ook de tweede klacht van middel I faalt daarom.
12. Middel II neemt stelling tegen het oordeel van het Hof dat de positie die aan het BJA is toegekend krachtens de artt. 1:257 en 258 BW ook geen gezag als bedoeld in het HKOV ople-vert. Als het Hof daarmee bedoelt dat, nu het recht om de verblijfplaats van het kind te bepalen bij de moeder is blij-ven berusten, van gezag van het BJA in de zin van het HKOV nooit sprake kan zijn, berust het oordeel van het Hof op een te beperkte en daarmee onjuiste lezing van art. 5 onder Pro a van het HKOV, aldus de toelichting op het middel.
13. Art. 5 onder Pro a HKOV definieert het begrip 'gezagsrecht' als "het recht dat betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind, en in het bijzonder het recht over zijn ver-blijfplaats mede te beslissen". Zoals het middel, evenals trouwens het Hof, terecht tot uitgangspunt neemt, is het begrip 'gezagsrecht' als bedoeld in art. 5 onder Pro a HKOV een verdragsautonoom begrip. Dit betekent dat de vraag of sprake is van een gezagsrecht in de zin van het verdrag niet uitslui-tend bepaald wordt door de terminologie en het begrippenstel-sel van het nationale recht dat toepasselijk is op de rechts-betrekking waarop de zorg voor de persoon van het kind berust, doch veeleer beantwoord dient te worden in het licht van het doel en de strekking van het verdrag. Vgl. het Rapport expli-catif van de hand van E. Pérez-Vera, Conférence de la Haye de droit international privé, Actes et documents de la Quator-zième session 6 au 25 octobre 1980, Tome III, Enlèvement d'enfants, 1982, blz. 426 e.v., blz. 452, onder 84, waar in verband met de uitleg van het begrip gezagsrecht als bedoeld in art. 5 onder Pro a HKOV erop wordt gewezen dat
"a classic rule of treaty law requires that a treaty's terms be interpreted in their context and by taking into account the objective and end sought by the treaty".
Het doel van het HKOV is tweeledig: enerzijds heeft het tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat (art. 1 onder Pro a), anderzijds heeft het tot doel het in een verdragsluitende staat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere verd-ragsluitende staten daadwerkelijk te doen eerbiedigen (art. 1 onder Pro b).
14. Gezien deze doelstellingen en gegeven de bevoegdheden welke voortvloeien uit de op het Nederlandse recht berustende rechtsbetrekkingen van enerzijds de moeder en anderzijds het BJA ten aanzien van de zorg voor de persoon van [de dochter], kan naar mijn oordeel niet worden geconcludeerd dat het BJA op het tijdstip waarop de moeder met [de dochter] naar Denemarken vertrok een gezagsrecht had in de zin van het HKOV. Op dat tijdstip was er geen sprake van enige aanwijzing van het BJA krachtens art. 1:258 lid 1 BW Pro met betrekking tot de uit art. 1:245 BW Pro voortvloeiende bevoegdheid van de moeder om over de verblijf-plaats van [de dochter] te beslissen. Bij gebreke van een daartoe strekkende wettelijke bepaling kan ook niet worden aangenomen dat die bevoegdheid werd beperkt door de enkele omstandigheid dat ten aanzien van [de dochter] de maatregel van ondertoezicht-stelling was uitgesproken. De wet voorziet evenmin in een verplichting van de moeder om bij de uitoefening van haar bevoegdheid om over de verblijfplaats van [de dochter] te beslis-sen het BJA als de gezinsvoogdij-instelling die het toezicht over [de dochter] heeft te consulteren. Dat zo'n consultatieplicht aanleiding kan geven tot het aannemen van een gezagsrecht in de zin van het HKOV bij de te consulteren instantie, wordt in de rechtspraak van de verdragsstaten wel aangenomen (zie Récapitulation des point à discuter à la troisième réunion de la commission spéciale sur le functionnement de la Convention de la Haye sur les aspects civils de l'enlèvement internatio-nal d'enfants, Doc. prél. No 1, janvier 1997, Bureau Permanent de la Conférence de la Hay de droit international privé, blz. 14/15, onder 29), doch is hier niet aan de orde. Niet te ontkennen valt, dat de wijziging van de verblijfplaats van [de dochter] van Nederland naar Denemarken kan leiden tot een ongewenste lacune in de hulpverlening aan en het toezicht op [de dochter] (vgl. HR 11 december 1987, NJ 1988, 724 nt. EAAL). Het is echter, gezien de huidige gewone verblijfplaats van [de dochter], niet (meer) aan de Nederlandse autoriteiten, doch aan de Deense autoriteiten om, zo nodig en volgens het daar geldende recht, in die lacune te voorzien. Middel II is der-halve tevergeefs voorgesteld.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,