Conclusie
Nr.111.846 Mr.Fokkens
Zitting 1 februari 2000 Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verdachte is door het gerechtshof te Arnhem wegens het bedrijfsmatig ter verspreiding voorhanden hebben van cd’s en videobanden waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht werken waren vervat, ex artt. 31a en 31b van de Auteurswet 1912, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 maanden voorwaardelijk.
2. Door mr J.L.E. Marchal is namens verdachte tegen het arrest beroep in cassatie ingesteld en één middel van cassatie ingediend.
3. Het middel behelst de klacht dat het hof het verweer van de raadsman, dat niet is gebleken dat de video’s en cd’s die verdachte voorhanden had “illegaal” waren, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
4. Ter terechtzitting heeft de raadsman aangevoerd dat de mogelijkheid bestaat dat de videobanden en cd’s vervaardigd zijn in een land waar geen strafbepalingen zijn op het gebied van auteursrecht, zodat daar vervaardigde banden en cd’s niet in strijd met het auteursrecht vervaardigd zijn. Nu die mogelijkheid door de bewijsmiddelen niet wordt uitgesloten, aldus de raadsman, kan het tenlastegelegde bestanddeel “met inbreuk op eens anders auteursrecht werken waren vervat”, niet bewezen worden verklaard.
5. Het hof heeft dit verweer als verworpen: “Uit de bewijsmiddelen en met name uit het relaas van de verbalisanten van opsporingsdienst BUMA/STEMRA, blijkt dat noch door MPAA (Motions Pictures Association of America Inc.), noch door een van haar aangeslotenen, noch door een van de in de aangifte genoemde videoproducenten aan enige derde toestemming is verleend voor het op de inbeslaggenomen videobanden verveelvoudigen van de auteursrechtelijk beschermde, op de titellijst genoemde, filmwerken en/of voor het verspreiden, het openlijk te koop stellen, het verhuren of het al dan niet voorhanden hebben van deze videobanden, c.q. videocassettes; daaruit volgt, dat in het onderhavige geval reeds hierom kan worden gesproken van “vervaardigen in strijd met het auteursrecht,” zoals door de raadsman aangegeven. A fortiori geldt zulks ten aanzien van de op de compact discs opgenomen muziekwerken waarvan is gebleken dat de daarop opgenomen muziekwerken zonder toestemming van de rechthebbende zijn gekopieerd van bestaande legaal uitgebrachte grammofoonplaten, compact discs of muziekcassettes of van ongeautoriseerde opnamen (zogenaamde “bootlegs”), dat wil zeggen dat deze verveelvoudiging zonder toestemming van de auteur, artiest of producent tot stand is gekomen. Nu uit het voorgaande volgt dat zonder toestemming van de rechthebbende en derhalve met een inbreuk op eens anders auteursrecht is gehandeld zoals is ten laste gelegd, is het naar het oordeel van het hof niet van belang waar de betreffende videobanden c.q. compactdiscs zijn vervaardigd.”
6. Het middel berust evenals het verweer op de opvatting dat in de artikelen 31a en b van de Auteurswet de woorden “voorwerp waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat” aldus moeten worden uitgelegd dat het betreffende exemplaar in strijd met het auteursrecht is vervaardigd en dat die vervaardiging een strafbaar feit oplevert. Daartoe beroept het middel zich op een aantal passages uit de MvT en MvA bij wetsontwerp 19 921, dat (onder meer) het voorstel tot invoering van de artikelen 31a en 31b Auteurswet bevatte. Het betreft a) de opmerking op p. 12 MvT dat het voorhanden hebben van een legaal vervaardigd exemplaar van een werk, ook al gebeurt dit met het oog op illegale verspreiding, niet onder art. 31a valt; b) de opmerking dat het, nu het uit winstbejag bewaren van voorwerpen die door een opzettelijke inbreuk op het auteursrecht zijn verkregen als heling wordt beschouwd, wenselijk is voor hen die beroeps- of bedrijfsmatig illegale werken aanmaken in de auteurswet een vergelijkbare strafbaarstelling in te voeren (p.13 MvT) en c) de opmerking op p. 6 MvA dat het voorhanden hebben van illegale werken voor uit- of doorvoer niet strafbaar wordt gesteld omdat dit de Nederlandse rechtsorde niet raakt.
7. Het tweede en derde argument van de raadsman zijn in ieder geval niet overtuigend. De reden om voor hen die beroeps- of bedrijfsmatig de auteurswet overtreden een nieuwe bepaling in te voeren met een strafmaximum dat gelijk is aan de tegen heling bedreigde straf, was dat voor die categorie een zwaardere strafbaarstelling noodzakelijk werd geacht, mede om tegemoet te komen aan de behoeft voorlopige hechtenis en de daarmee verbonden dwangmiddelen te kunnen toepassen en de onwenselijke situatie op te heffen dat degene die handelt in door een derde illegaal vervaardigde kopieën valt onder art. 416/417 Sr en dat degene die zelf in strijd met de Auteurswet werken kopieert en vervolgens verhandelt, slechts tot een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden kan worden veroordeeld, omdat zijn gedrag geen heling oplevert nu er geen sprake is van begunstiging van het misdrijf van een ander (MvT p. 13-14). Dat is geen reden om, zoals in de toelichting op het middel wordt betoogd, art. 31a aldus uit te leggen dat dit slechts van toepassing is op werken die op strafbare wijze zijn vervaardigd. Het derde argument is m.i. niet ter zake omdat het, anders dan bij uit- of doorvoer, hier niet gaat om de vraag of Nederland strafrechtelijk op dient te treden tegen een (dreigende) schending van de buitenlandse rechtsorde, maar om de vraag onder welke voorwaarden tegen een (dreigende) schending van de Nederlandse rechtsorde moet worden opgetreden. Van een dergelijke schending kan ook sprake zijn bij het verspreiden van een kopieën van een werk die in een ander land legaal, dat wil zeggen zonder dat daarbij een inbreuk op het auteursrecht van dat land is gemaakt, zijn vervaardigd. Het gaat om de vraag of tot de openbaarmaking van het werk in Nederland toestemming is verleend en indien dat niet het geval is, is daarmee de inbreuk op het auteursrecht in Nederland een feit, ook al was die toestemming in het land waar de kopieën werden vervaardigd niet vereist (bijv. omdat daar de beschermingsduur reeds was afgelopen). Vgl. Spoor en Verkade, Auteursrecht, 2e druk, 1993, p. 163. Een uitleg van artikel 31a die erop neerkomt, dat ook ten aanzien van het ter verspreiding in voorraad hebben bepalend is of verspreiding een inbreuk op het Nederlandse auteursrecht zou opleveren en dat het er niet toe doet of de kopie al dan niet legaal in het buitenland is vervaardigd, zou dus niet een uitleg zijn die zich niet beperkt tot de Nederlandse rechtsorde, zoals de steller van het middel kennelijk meent.
8. Het eerste argument is sterker. De tekst van art. 31a duidt erop dat het gaat om illegaal vervaardigde kopieën - dat is m.i. nog iets anders dan een op strafbare wijze vervaardigde kopie, omdat tegen een inbreuk op het auteursrecht ook op andere wijze dan via het strafrecht kan worden opgetreden - en dat wordt nog eens bevestigd door de in het middel bedoelde passage uit de MvT die hierboven onder a) is weergegeven. Spoor en Verkade (a.w. p. 439) geven de regeling van artikel 31a aldus weer : “Deze bepaling (..) neemt genoegen met het bewijs dat de verdachte een in strijd met het auteursrecht vervaardigd exemplaar (a) openlijk ter verspreiding aanbiedt etc”. Ik meen dan ook dat art. 31a aldus moet worden gelezen dat het ter verspreiding voorhanden hebben van werken slechts strafbaar is, indien het gaat om illegaal vervaardigde kopieën.
9. Daarmee kom ik bij de vraag wanneer er sprake is van een illegale kopie in de zin van art. 31a Auteurswet. De enkele omstandigheid dat het vervaardigen van de kopie in Nederland een inbreuk op het Nederlandse auteursrecht zou hebben opgeleverd, is daarvoor niet voldoende. De vraag of het vervaardigen van kopieën van werken die men, zoals hier bewezen is verklaard, ter verspreiding voorhanden heeft, een inbreuk op het auteursrecht oplevert, wordt bepaald door het recht van het land waar de in Nederland aangetroffen werken zijn verveelvoudigd. Indien de verveelvoudiging aldaar niet illegaal is, levert het enkele voorhanden hebben in Nederland geen inbreuk op het auteursrecht op. Van een inbreuk op het auteursrecht is in die omstandigheden pas sprake, indien de kopieën in Nederland openbaar worden gemaakt. Zie HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669 met nt. J. Spoor.
10. Het verweer dat niet vaststaat dat de inbeslaggenomen CD’s en videobanden illegaal waren vervaardigd, is ook ter terechtzitting van de politierechter gevoerd. Naar aanleiding van dat verweer heeft H.G.Boer, hoofd van de opsporingsdienst BUMA/STEMRA onderzocht of het mogelijk is dat de CD’s/videobanden zijn vervaardigd in een land waar geen auteursrecht wordt erkend. Kort samengevat is zijn in een proces-verbaal neergelegde conclusie dat dit zeer onwaarschijnlijk is.
11. Het hof heeft zich in de vraag van de waarschijnlijkheid van vervaardiging in een land dat geen auteursrechtelijke bescherming kent, niet verdiept, maar heeft geoordeeld dat het voor de beantwoording van de vraag of er bij de verveelvoudiging een inbreuk is gemaakt op het auteursrecht, niet van belang is waar de betreffende videobanden en compact discs zijn vervaardigd. Dat oordeel acht ik op grond van HR NJ 1995,669 niet juist. Nu het Hof zich niet heeft uitgelaten over de vraag of het aannemelijk is dat de videobanden/ compact discs zijn vervaardigd in een land waar de verveelvoudiging geen inbreuk op het auteursrecht oplevert, is als gevolg daarvan de bewezenverklaring, voor zover deze inhoudt dat verdachte videobanden en compact discs, waarop met inbreuk op eens anders auteursrecht de in de bewezenverklaring genoemde werken waren vervat, voorhanden heeft gehad, niet naar behoren gemotiveerd. Voor zover het middel daarover klaagt is het gegrond. Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden uitspraak met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,