Conclusie
Nr. C98/287HR Mr. Hartkamp
zitting 18 februari 2000 Conclusie inzake
1. N.V. Interpolis schade
2. De maatschap naar
burgerlijk recht [Eiseressen 2]
tegen
[Verweerster] B.V.
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Tussen eiseres tot cassatie sub 2 (‘[eiseressen 2]’) en verweerster in cassatie (‘[verweerster]’) is op 16 augus-tus 1990 een overeenkomst tot stand gekomen inhoudende dat [verweerster] voor ƒ 95.000,-- exclusief BTW een technische installatie zou aanleggen in een nieuw te bouwen champignonkwekerij van [eiseressen 2]. Op de overeenkomst zijn toepasselijk de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB), waarvan art. 11.5 luidt:
‘De installateur aanvaardt aansprakelijkheid voor schade aan goederen van opdrachtgever bij de uit-voering van de overeenkomst toegebracht of veroorzaakt door hen waarvoor hij aansprakelijk is en die door hem in het werk zijn gesteld en daarop toegelaten tot een bedrag van maximaal 15% van de aannemingssom.’
Deze bepaling heeft de strekking de aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt als in de bepaling omschreven uit te sluiten voorzover het bedrag ervan 15% van de aannemingssom te boven gaat (r.o. 4.3.1. van ‘s hofs arrest).
Ter uitvoering van de overeenkomst hebben twee werknemers van [verweerster] laswerkzaamheden verricht in de in aanbouw zijnde champignonkwekerij. De plaats van de laswerkzaamheden werd verlicht door een halogeenstraler met een sterkte van 1000 Watt, die daar door [eiseressen 2] was neergezet. Om de ter plekke aanwezige kunststof (Polyrol) te beschermen tegen doorbrandschade door lasvonken, hebben de monteurs telkens op de plek waar zij aan het lassen waren een uitgevouwen kartonnen doos neergelegd. Tijdens de lunchpauze, toen de werkplek was verlaten, is die doos blijven liggen en is ook de lamp blijven branden. Vervolgens is tijdens die lunchpauze brand ontstaan door het vlamvatten van het stuk karton dat te lang in te dichte nabijheid van de open halogeenlamp heeft gestaan. De brandschade is vastge-steld op een bedrag van f 350.262,71. Eiseres tot cassatie sub 1 (‘Interpolis’) heeft daarvan als brandverzekeraar van [eiseressen 2] f326.262,71 voldaan en is gesubrogeerd in de rechten van [eiseressen 2]. Een bedrag van f 24.000 is als eigen risico voor rekening van [eiseressen 2] gebleven. [Verweerster] noch haar aansprakelijkheids-verzekeraar De Goudse zijn bereid gebleken, daartoe aangesproken, de schade volledig te vergoeden. Zij hebben zich beroepen op art. 11.5 ALIB-voorwaarden (hierna: ‘art. 11.5’), op grond waarvan De Goudse zich bereid heeft verklaard 15% van de aanneemsom, derhalve f14.250,-- te voldoen.
2) Bij dagvaarding van 29 september 1994 hebben Inter-polis en [eiseressen 2] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en gevorderd dat [verweerster] zou worden veroordeeld tot betaling van f326.262,71 aan Interpolis en f24.000,-- aan [eiseressen 2], met rente en kosten. [Verweerster] heeft ver-weer gevoerd, onder meer met een beroep op art. 11.5. Bij tussenvonnis van 12 oktober 1995 heeft de rechtbank geoor-deeld (r.o. 26) dat [verweerster]s beroep op de exoneratie niet opgaat; zij heeft verder een inlichtingencomparitie gelast. Bij conclusie na interlocutoir en niet-gehouden comparitie hebben Interpolis en [eiseressen 2] hun eis gewijzigd in een verklaring voor recht dat [verweerster] aansprakelijk is voor de als gevolg van het in het lichaam van de dagvaarding omschreven evenement voor eiseressen ontstane schade. Bij eindvonnis van 27 juni 1996 heeft de rechtbank deze eis toegewezen.
3) [Verweerster] is van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het hof te ‘s-Hertogenbosch. Het hof heeft in zijn arrest van 26 mei 1998 geoordeeld dat de rechtbank ten on-rechte [verweerster]s beroep op art. 11.5 heeft verworpen. Verder oordeelde het hof dat terzake van het evenement ook [eiseressen 2] enig verwijt treft, in dier voege dat de schuld van de lassers (de werknemers van [verweerster]) en de eigen schuld van [eiseressen 2] tot elkaar staan in een verhouding van 3 tot 1. Dientengevolge heeft het hof de vonnissen van de rechtbank te Roermond vernietigd en de gewijzigde vordering van Interpolis en [eiseressen 2] (die het hof opvatte als een verklaring voor recht dat [verweerster] geheel aansprakelijk is) alsnog afgewezen.
4) Interpolis en [eiseressen 2] hebben tegen dit arrest tijdig beroep in cassatie ingesteld. Zij hebben twee cassatiemiddelen aangevoerd, waarvan het eerste uit twee onderdelen bestaat. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Namens [verweerster] is nog schriftelijk gedupliceerd.
Bespreking van het middel.
5) Het eerste middel richt zich tegen r.o. 4.3.3. waarin het hof oordeelt dat de rechtbank ten onrechte [verweerster]s beroep op art. 11.5 heeft verworpen. Onderdeel I.1 klaagt dat uit het arrest niet op voldoende kenbare wijze blijkt dat het hof een aantal door Interpolis en [eiseressen 2] wél ten processe ingeroepen en in beginsel relevante omstandigheden, voor zover nodig in onderling verband, in aanmerking heeft genomen. Het betreft de omstandigheden a) dat de ALIB-voorwaarden eenzijdig zijn opgesteld; b) dat [eiseressen 2] behoort tot de groep van kleine ondernemers, die niet gewoon zijn algemene voorwaarden uit te onderhandelen en voor wie de ALIB-voorwaarden niet duidelijk, moeilijk leesbaar en in hun gevolgen niet goed te overzien zijn; c) dat de aansprakelijkheid voor schade in vergaande mate beperkt wordt; dat de geleden schade vele malen meer bedraagt dan de onder art. 11.5 maximaal uit te keren schadevergoeding; d) dat [eiseressen 2] een niet geringe tegen-prestatie aan [verweerster] verschuldigd was; e) dat de uitvoer-ders van het werk in een zeer aanmerkelijke mate tekortgeschoten waren in de door hen bij de uitvoering van het werk te betrachten zorg en f) dat [verweerster] tegen de aansprakelijkheid voor schade verzekerd was indien haar een beroep op art. 11.5 niet zou vrijstaan en dat zij tegen een relatief geringe meerpremie tegenover de verzekeraar de vrijheid zou hebben gehad terug te vallen op de verzekering zonder een beroep te hoeven doen op art. 11.5. Door te oordelen als in r.o. 4.3.1 t/m 4.3.3. zonder op voldoende kenbare wijze op deze omstandigheden acht te slaan, is het hof ofwel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel heeft het zijn oordeel niet naar de eisen van de wet gemotiveerd, aldus onderdeel I.1.
6) Het middel betoogt terecht dat de beoordeling van de vraag of het beroep van [verweerster] op art. 11.5 in strijd is met de goede trouw of de redelijkheid en billijkheid1, afhankelijk is van tal van omstandigheden (zie HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 m.nt. GJS; HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 m.nt. GJS; HR 16 januari 1987, NJ 1987, 553 m.nt. G). In het arrest Saladin/HBU heeft de Hoge Raad een ‘omstan-dighedencatalogus' samengesteld die in latere arresten is uitgebreid en thans bijvoorbeeld omvat: de zwaarte van de schuld, de aard en de ernst van de voorzienbare schade, de wijze waarop het beding is tot stand gekomen (of het gaat om een beding in algemene voorwaarden), de strekking van het beding (met name in hoeverre bij een beding tot beper-king van de aansprakelijkheid de overeengekomen beperking in enige verhouding staat tot de omvang van de voorzienbare schade), de aard en de overige inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de wijze waarop het beding deel van de overeenkomst is geworden, de wederzijds kenbare belangen van partijen en hun maatschappelijke positie en onderlinge verhouding, het gedrag van de wederpartij met betrekking tot de gebreken of de daardoor veroorzaakte scha-de. Vgl. ook HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 m.nt. GJS en HR 25 april 1986, NJ 1986, 714 m.nt. G.
Vaste rechtspraak is verder dat de feitenrechter bij de beoordeling van de stelling dat een beroep op een beding uit algemene voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid zich niet mag beperken tot het geven van een in algemene bewoordingen vervat oordeel, doch alle ter ondersteuning van het betoog aangevoerde, in beginsel relevante, stellingen in aanmerking moet nemen. Vgl. bijv. HR 6 november 1992, NJ 1993, 27; HR 15 december 1995, NJ 1996, 319; en HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242.
7) De zes door eiseressen gememoreerde omstandigheden die het hof niet in zijn oordeel zou hebben betrokken, zijn m.i. alle relevant voor de beantwoording van de vraag of art. 11.5 onredelijk bezwarend is en of [verweerster]s beroep op dat beding strijdt met de redelijkheid en billijkheid. Het zijn ook alle omstandigheden die in de feitelijke instanties zijn aangevoerd om het beroep op art. 11.5 af te wenden.2 Het arrest biedt m.i. echter geen aanleiding voor de veronderstelling dat het hof deze omstandigheden bij zijn beslissing niet in aanmerking zou hebben genomen.
ad a) (voorwaarden eenzijdig opgesteld) Uit r.o. 4.3.1. blijkt dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van het feit dat sprake is van standaardvoorwaarden (‘Algemene voorwaarden installerende bedrijven’) en van de wijze waarop deze deel zijn geworden van de overeenkomst tussen [verweerster] en [eiseressen 2].
ad b) ([eiseressen 2] is kleine ondernemer etc.) In r.o. 4.3.1. stelt het hof vast dat [verweerster] de algemene voor-waarden in haar offerte van toepassing heeft verklaard, hen in extenso aan [eiseressen 2] heeft toegezonden en dat [eiseressen 2] de offerte vervolgens zonder voorbehoud heeft bevestigd en aanvaard. In r.o. 4.3.2. oordeelt het hof dat [eiseressen 2] als ondernemer geacht moet worden aan de voorwaarden aandacht te hebben gegeven. Daarmee heeft het hof kennelijk geoordeeld dat ook van een kleine ondernemer verlangd kan worden dat hij aandacht besteed aan voorwaarden die hem bij een offerte in extenso zijn toegezonden. Nu [eiseressen 2] ondanks die te verwachten aandacht de offerte zonder voorbehoud heeft aanvaard, is het hof kennelijk van oordeel dat de stelling van [eiseressen 2] (dat hij een kleine ondernemer is) niet voldoende gewicht in de schaal legt om te concluderen dat het beroep van [verweerster] op art. 11.5 niet aanvaardbaar is.
ad c) (te sterke beperking van aansprakelijkheid) en d) (hoogte tegenprestatie) Het hof heeft in r.o. 4.3.2. overwogen dat de exoneratie niet de aansprakelijkheid voor de bedongen prestatie betreft, evenmin de deugdelijkheid ervan en dat zij evenmin de aansprakelijkheid voor het han-delen of nalaten van de installateur zelf betreft. De exoneratie betreft naar het oordeel van het hof alleen de aansprakelijkheid van de installateur voor schade die ter plekke waar het werk wordt uitgevoerd wordt veroorzaakt aan goederen van de opdrachtgever door de daar tewerkgestelde werknemers e.d. Het hof heeft kennelijk de exoneratie van zodanig gelimiteerde reikwijdte geacht (slechts zaakschade veroorzaakt door ondergeschikten), dat het een beroep op de exoneratie niet onaanvaardbaar oordeelde, ook niet nu de aansprakelijkheid voor die schade beperkt was tot een percentage van de aannemingssom. Daarmee heeft het hof tevens aandacht besteed aan de hoogte van de tegenprestatie van [eiseressen 2].
ad e) (schuld monteurs) Het hof heeft geoordeeld (r.o. 4.6.) dat het ontstaan van de brand grotendeels moet worden toegerekend aan de aanmerkelijke achteloosheid van de lassers. Het hof heeft echter óók geoordeeld (r.o. 4.3.2.) dat de brand en de schade zouden zijn voorkomen wanneer [eiseressen 2] aan haar contractuele verplichting om zelf voor verlichting te zorgen zou hebben voldaan door het plaatsen van een niet-brandgevaarlijke lamp en wanneer zij erop zou hebben toegezien dat ter plaatse van het werk geen brandbare materialen onafgeschermd aanwezig waren en dat tijdens werkonderbrekingen en voorzienbare afwezigheid van de monteurs de open halogeenlamp zou zijn uitgeschakeld. De vuistregel is dat exoneratie voor schade veroorzaakt door niet-leidinggevende werknemers in beginsel mogelijk is. Zie onder meer Wessels en Jongeneel, Algemene voorwaarden, Studiepockets Privaatrecht nr. 48, 1997, p. 192. Nu het hof enerzijds geen opzet bij de werknemers van [verweerster] heeft vastgesteld en anderzijds heeft geoordeeld dat ook enig verwijt aan [eiseressen 2] valt te maken, kon het beslissen, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat de ernst van het verwijt dat de werknemers van [verweerster] treft haar beroep op de exoneratieclausule niet als in strijd met de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doet zijn.
ad f) (het verzekeringsargument) Het enkele feit dat [verweerster] een aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, maakt zijn beroep op de exoneratieclausule niet onaanvaard-baar3, te meer niet nu bij de berekening van de hoogte van de premie rekening zal zijn gehouden met het feit dat [verweerster] de ALIB-voorwaarden met de daarin opgenomen exoneratie hanteerde. Dit laatste blijkt al uit de eigen stelling van eiseressen dat [verweerster] tegen een - geringe - meerpremie te-genover de verzekeraar de vrijheid zou hebben gehad geen beroep op het exoneratiebeding te doen. In de literatuur wordt wel aangevoerd dat, waar een risico redelijkerwijs verzekerbaar is, een exoneratiebeding in beginsel niet nodig en derhalve al snel onredelijk bezwarend is, zodat een beroep op een zodanig beding derhalve al snel in strijd met de redelijkheid en billijkheid4 zal zijn. Daar staat echter tegenover dat een bepaald risico voor beide partijen redelijkerwijs verzekerbaar kan zijn (zoals ook in casu, nu [verweerster] beschikte over een aansprakelijkheidsverzekering en [eiseressen 2] over een brandverzekering), zodat een exoneratiebeding slechts een verschuiving van de ‘verzekeringsplicht' tot gevolg heeft. In die laatste situatie zal een beroep op zo’n beding dan ook niet snel in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Partijen zijn immers vrij een contractuele risicoverdeling tot stand te brengen. Het hof heeft kennelijk in deze omstandigheden - met name het feit dat beide partijen verzekerd waren - geen reden gezien om het beroep van [verweerster] op de clausule naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Die beslissing acht ik niet onbegrijpelijk.
Uit het voorgaande vloeit voort dat onderdeel I.1 naar mijn mening tevergeefs is voorgesteld.
8) Onderdeel I.2 onder a klaagt dat het hof bij zijn r.o. 4.3.2 feiten en omstandigheden in aanmerking heeft genomen die ten processe niet zijn gesteld en waarover tus-sen partijen geen debat is gevoerd. Daarmee zou het hof art. 176 lid 1 Rv Pro hebben geschonden. Deze klacht faalt omdat zij miskent dat het hof in de bestreden overweging het oog heeft gehad op de risicoverdeling in abstracto die door een dergelijk exoneratiebeding tussen partijen tot stand wordt gebracht en niet zozeer op door partijen al dan niet gestelde feiten en omstandigheden.
Onderdeel I.2 onder b klaagt dat het hof de redelijk-heid van de exoneratie op te algemene wijze beoordeelt met zijn overweging dat de exoneratie voorkomt, dat de installateur genoopt zou worden uitsluitend voor het houden van preventief toezicht voortdurend op het werk te zijn of daar een persoon voor dat doeleinde te hebben. Het onderdeel klaagt dat dit op zichzelf geen voldoende argument is om de exoneratie in een concreet geval redelijk te achten, even-min als het argument dat de exoneratie voor de opdrachtgever geen onoverzienbaar risico meebrengt en het toezicht zijnerzijds geen bijzondere deskundigheid vereist.
Deze klacht miskent dat het hof zijn oordeel in r.o. 4.3.2. en 4.3.3. niet uitsluitend op de bestreden argumentatie heeft gestoeld, doch tevens op meer concrete overwegingen. Zo wijdt het hof een overweging aan de hoedanigheid van [eiseressen 2] (ondernemer) en aan de reikwijdte van de exoneratie (zaakschade veroorzaakt door ondergeschikten), naast de - ook door het onderdeel als ‘enige concretisering' gekarakteriseerde - overweging omtrent een drietal maatregelen die [eiseressen 2] ter voorkoming van schade zelf had kunnen treffen. Het hof wijst er daarbij nog op dat op [eiseressen 2] de contractuele verplichting rustte voor verlichting zorg te dragen.
Het onderdeel klaagt nog dat het hof zich ten onrechte niet, althans niet voldoende duidelijk, heeft uitgelaten over de vraag of [eiseressen 2] ervan heeft moeten uitgaan dat zij het initiatief tot het treffen van die voorzorgsmaatregelen diende te nemen dan wel of zij erop heeft mogen rekenen dat de monteurs met name ervoor zouden zorgen dat brandbare materialen op passende wijze zouden worden afgedekt en dat zij de halogeenlamp bij vertrek zouden uitschakelen. Ook deze klacht faalt m.i. Uit de bestreden overweging blijkt immers dat het hof het in ieder geval causaal relevant heeft geacht dat [eiseressen 2] niet de beschreven voorzorgsmaatregelen heeft genomen en dat het dit in het kader van de beoordeling van [verweerster]s beroep op art. 11.5 heeft meegewogen. In het kader van de over en weer ingenomen stellingen van partijen is zulks niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. Overigens is er, anders dan het middel suggereert, geen sprake van een of-of situatie. Zelfs al had [eiseressen 2] van de monteurs mogen verwachten dat zij bij het verlaten van de ruimte brandbare materialen zouden afdekken en eventueel de lamp zouden uitschakelen, neemt dit niet weg dat ook het gedrag van [eiseressen 2] een oorzaak van de schade is geweest, wat kan worden meegewogen bij de beoordeling van het beroep op art. 11.5.
9) Het tweede middel richt zich tegen r.o. 4.6, waar het hof oordeelt dat ook [eiseressen 2] enig verwijt treft, doordat zij door het ter beschikking stellen van de niet afgesloten lamp zelf enig gevaar heeft gecreëerd. Het hof heeft op die grond geoordeeld dat de schuld van de lassers en de eigen schuld van [eiseressen 2] tot elkaar staan in een verhouding van 3 tot 1. Het middel klaagt dat het enkele feit dat [eiseressen 2] enig gevaar heeft gecreëerd niet voldoende redengevend is voor het oordeel dat haar enig verwijt treft. Daartoe had het hof moeten beoordelen of [eiseressen 2] op enigerlei wijze in de door haar te betrachten zorg is tekortgeschoten. Deze beoordeling had, zo betoogt het middel, plaats moeten vinden in het licht van omstandigheden als: hoe (on)gebruikelijk was het inzetten van een lamp als in casu bij een werk als in casu; hoe voorzienbaar was voor [eiseressen 2] dat de monteurs karton als afdekmiddel zouden gebruiken en dat het inzetten van de lamp zou leiden tot het ontstaan van brand door oververhit-ting van dat karton samenhangend met de aanmerkelijke ach-teloosheid van de monteurs.
Ook deze klacht wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. De afweging als bedoeld in art. 6:101 lid Pro 1 BW5 is - behoudens de billijkheidscorrectie, die hier geen rol speelt - een afweging van wederzijdse causaliteit. Het oordeel van het hof dat het plaatsen van een niet afgesloten lamp (met een sterkte van, naar vaststaat, 1000 Watt) enig gevaar met zich meebrengt, kan worden gebaseerd op algemene ervaringsregels. Met de uitdrukking 'enig verwijt' bedoelt het hof kennelijk te zeggen dat [eiseressen 2] dit gevaar had kunnen en behoren te vermijden en dat het scheppen van dit gevaar daarom in de causaliteitsafweging van art. 6:101 lid 1 BW Pro een omstandigheid is die aan [eiseressen 2] kan worden toegerekend. Die beslissing is van feitelijke aard en m.i. niet onbegrijpelijk. Dat dit gevaar zich uiteindelijk verwezenlijkte door aanmerkelijke onachtzaamheid van (de werknemers van) [verweerster], maakt dit niet anders. Een dergelijke afweging is slechts in beperkte mate in cassatie toetsbaar, nu zij voornamelijk berust op intuïtief inzicht, waaraan geen hoge motiveringseisen kunnen worden gesteld. Zie Kluwer, Losbladige Schadevergoeding bij art. 6:101 (Boonekamp), aant. 22 met de daarin genoemde jurisprudentie en recent nog HR 5 december 1997, NJ 1998, 400, m.nt. JH.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 In deze zaak is het oude recht van toepassing, nu de overeenkomst tot stand is gekomen in 1990 en de aansprakelijkstelling gebaseerd is op een wanprestatie uit 1991. Onder oud recht werd de stelling dat een beroep op een exoneratieclausule in strijd is met de goede trouw echter beoordeeld naar dezelfde maatstaven als waarnaar thans een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid beoordeeld wordt. Namens [verweerster] wordt bij schriftelijke toelichting (onder 2.8) betoogd dat uit art. 191 lid 2 Ow Pro zou volgen dat 6:233 BW wél van toepassing is, maar de daartoe gebezigde redenering heb ik ook na herhaalde lezing niet kunnen begrijpen.
2 Zie voor wat betreft de omstandigheid die ik heb aangeduid met a: MvA sub 33, 35; b: MvA sub 19, 35; c: CvR sub 6, MvA sub 10, 28, 31, 33; d: CvR sub 6; e: CvR sub 5, MvA sub 36; MvA sub 25 en 27 en f: CvR sub 6 en 7, MvA sub 14, 15, 33.
3 Zoals verzekering geen aansprakelijkheid creëert (aldus onder meer Hartlief en Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid, 1999, p. 22) kan verzekering op zichzelf ook niet het beroep op een exoneratieclausule onaanvaardbaar maken.
4 Zie Wessels en Jongeneel, Algemene voorwaarden, Studiepockets Privaatrecht nr. 48, 1997, p. 197.
5 Weliswaar is oud recht van toepassing, doch naar vaste rechtspraak werd de inhoud van art. 6:101 BW Pro ook voor de invoering van het nieuwe BW al als geldend recht beschouwd. Zie HR 11 december 1992, NJ 1993, 175; HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 m.nt. WMK; HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 m.nt. C.J. van Zeben en HR 4 september 1998, NJ 1998, 850.