Conclusie
Rolnummer C98/258 mr De Vries Lentsch - Kostense
Zitting 7 april 2000 Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
Coöperatieve Rabobank Heemstede-Zandvoort
B.A.
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. In deze zaak strijden partijen over de vraag of thans eiseres tot cassatie, [eiseres], zich voor haar vordering uit hoofde van de aannemingsovereenkomsten met betrekking tot de in aanbouw zijnde woning op het perceel aan de [adres] te [woonplaats] op een retentierecht kon beroepen tegenover thans verweerster in cassatie, de Bank, die - naar tussen partijen in confesso is - een "ouder hypotheekrecht" op de onroerende zaak had. Deze vraag is door de Rechtbank en het Hof ontken-nend beantwoord. Voordat ik het cassatiemiddel bespreek, dat naar mijn oordeel moet falen, geef ik een overzicht van de feiten en van het verloop van het geding.
2. Voor een volledig overzicht van de feiten verwijs ik naar het vonnis in eerste aanleg met de aantekening dat [eiseres] tegen de feitenvaststelling door de Rechtbank op een aantal onderdelen een grief heeft gericht. Het Hof heeft een korte weergave van de feiten gegeven die in cassatie niet is bestre-den; het heeft overigens kennelijk geoordeeld dat op de be-strijding van de feitenvaststelling niet behoefde te worden teruggekomen. In cassatie kan in ieder geval ervan worden uitgegaan dat zich tussen partijen - kort samengevat - het volgende heeft afgespeeld:
De litigieuze onroerende zaak was eigendom van mevrouw [..] (verder ook te noemen: de vrouw), die buiten elke gemeenschap van goederen was gehuwd met [..] (verder ook te noemen: de man). De vrouw had het bewuste perceel (destijds nog onbebouwd) eind 1991 gekocht. Zij kreeg het perceel geleverd op 26 februari 1992 nadat zij een aantal dagen daarvoor - op 21 februari - op eigen naam met [eiseres] een aannemingsovereenkomst had gesloten, inhoudende dat [eiseres] voor haar op het perceel een woning zou bouwen voor de vaste aanneemsom van f 275.000,-. In de aanhef van de over-eenkomst wordt vermeld dat de vrouw op huwelijkse voorwaarden met de man is gehuwd. Op die 26ste februari heeft de vrouw ten behoeve van de Bank op de onroerende zaak een hypotheek geves-tigd voor een bedrag van f 650.000,-, te vermeerderen met rente, boete en kosten. De Rechtbank heeft - in appèl onbe-streden - geoordeeld dat het hypotheekrecht van de Bank ouder is dan het retentierecht van [eiseres]. Ook in cassatie moet, zoals gezegd, daarvan worden uitgegaan.
[Eiseres] is op het perceel gaan bouwen. Haar vorderingen op de vrouw uit hoofde van de aannemingsovereenkomst zijn alle voldaan; tussen partijen is komen vast te staan dat [eiseres] ter zake niets meer van de vrouw te vorderen heeft. [Eiseres] pretendeert echter ook vorderingen te hebben uit een met de man gesloten "aanvullende overeenkomst". Deze aanvullende overeenkomst is evenals de aannemingsovereenkomst met de vrouw gesloten op 21 februari 1992, zij het op geheel andere condi-ties; de aanvullende overeenkomst hield in dat gebouwd zou worden niet voor een vaste aanneemsom doch "op basis van een open begroting". [Eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij bouwopdrachten heeft gekregen tot een totaal bedrag van ca. f 1.150.000,- en dat zij wegens reeds verrichte werk-zaamheden nog bijna f 700.000,- (alsmede schade wegens wan-prestatie) te vorderen heeft; zij heeft zich ter zake beroepen op een retentierecht. In dat verband heeft [eiseres] aanvank-elijk betoogd dat de man de aanvullende overeenkomst is aang-egaan op naam van de vrouw en dat de man daartoe ook bevoegd was, althans dat zij ([eiseres]) hem voor bevoegd mocht houden. Dat betoog is door de Rechtbank verworpen. [Eiseres] heeft met name ook in appèl (subsidiair) betoogd dat de man op eigen naam de aanvullende overeenkomst is aangegaan en dat hij daartoe "feitelijk bevoegd" was omdat de vrouw aan hem de vrije hand had gegeven; [eiseres] heeft gesteld dat zij op die grond een retentierecht tegenover de vrouw en de Bank kon geldend maken. De Bank heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat de vorderingen uit de met de man gesloten aanne-mingsovereenkomst de vrouw en/of de Bank niet aangaan en dat van een retentierecht tegenover de vrouw en/of de Bank geen sprake kon zijn.
Toen de vrouw de onroerende zaak, dat wil zeggen de ondergrond met het woonhuis in aanbouw, had verkocht aan een zekere [koper 1] en [koper 2] voor de prijs van f 820.000,-, hebben de vrouw, [eiseres] en de Bank een overeenkomst gesloten waarbij de vrouw - bij "pandakte" van 15 oktober 1993 - ten behoeve van de Bank en [eiseres] (die daartegenover hun rechten op de onroerende zaak prijsgaven) een pandrecht heeft geves-tigd op haar vordering op [koper 1] en [koper 2] (verminderd met de overdrachtskosten); dit, met rangregeling "als ware gemeld hypotheekrecht niet doorgehaald en (..) het retentierecht niet opgeheven". Bij dezelfde akte waarin de vrouw wordt aangeduid als "pandgever", de Bank als "pandhouder sub 1" en [eiseres] als "pandhouder sub 2" zijn de Bank en [eiseres] overeengekomen dat [eiseres] de Bank zal dagvaarden voor de bevoegde rechter en dat aan de rechter de volgende vragen zullen worden voorgelegd (waarbij beslissend zou zijn de positie van de pandhouders als ware het hypotheekrecht niet doorgehaald en het retentierecht niet opgeheven):
- hoe groot is de opeisbare vordering van pandhouder sub 2 op pandgever uit hoofde van de aannemingsovereenkomst(en)
- kon pandhouder sub 2 zich rechtsgeldig op een retentierecht op het hypothecaire onderpand beroepen voor vorderingen die de pandhouder sub 2 op de pandgever had;
- zo ja, voor welk bedrag;
- volgens welke rangregeling dient de netto-opbrengst van de verpande goederen verdeeld te worden tussen de pandhouder sub 2 als retentor en de pandhouder sub 1 als hypotheekhouder.
Het gezamenlijke pandrecht van [eiseres] en de Bank is vervolgens vervangen door een pandrecht op de kooppenningen die zijn gestort zijn op een rekening ten name van de vrouw bij de Bank.
3. [Eiseres] heeft de Bank op de voet van de hiervoor bedoelde overeenkomst gedagvaard voor de Rechtbank te Haarlem en gevor-derd te verklaren voor recht dat zij zich met voorrang boven de Bank tot het volle bedrag van haar bouwvorderingen mag verhalen op "de kooppenningen". De Bank heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] geen beroep op een retentierecht toekwam omdat haar vordering is gebaseerd op een overeenkomst waarbij de vrouw geen partij was en de aannemer niet te goeder trouw was. Zij heeft in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat zij zich met voorrang tot het volle bedrag van haar vordering boven [eiseres] mag verhalen op de kooppenningen.
4. De Rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen. Zij stelde daartoe voorop dat alle termijnen van de met de vrouw ([..]) gesloten overeenkomst zijn voldaan, doch dat [eiseres] stelt dat zij op de vrouw een vordering heeft uit hoofde van de met de man gesloten "aanvullende overeenkomst" omdat de man bij het aangaan van die overeenkomst namens de vrouw handelde. Dat betoog moet worden verworpen, aldus de Rechtbank, aangezien [eiseres] heeft verzuimd te stellen waaruit zou volgen dat de man mede namens de vrouw handelde. Daaruit vloeit voort dat [eiseres] uitsluitend een vordering heeft op de man. Aan de orde is dan, zo vervolgde de Rechtbank, of [eiseres] zich ten aanzien van deze vordering op de man tegenover de Bank op een reten-tierecht kon beroepen, in aanmerking genomen dat het hypothee-krecht van de Bank ouder is dan het retentierecht van [eiseres]. Deze vraag beantwoordde de Rechtbank ontkennend op grond van de volgende overweging:
"Dat [eiseres] zich tegenover de bank niet op een retentierecht kon beroepen, volgt uit de omstandigheid dat [de man] niet de bevoegdheid als bedoeld in het tweede lid van art. 3:291 Burgerlijk Pro Wetboek bezat, om met [eiseres] de aanvullende over-eenkomst van 21 februari aan te gaan, terwijl uit de aanne-mingsovereenkomst van [eiseres] met [de vrouw] van dezelfde datum volgt dat [eiseres] wist dat [de man] geen eigenaar van de onroerende zaak zou worden, zodat [eiseres] reeds om die reden niet te goeder trouw was in de zin van het slot van genoemde bepaling. Ook op dit punt doet niet ter zake of de ten aanzien van de aanvullende overeenkomst door [eiseres] en [de man] gevolgde gedragslijn gebruikelijk is, omdat - ook indien dat het geval is - [de man] aan een en ander noch de in art. 3:291 Burgerlijk Pro Wetboek bedoelde bevoegdheid kan ontlenen, noch (lees: [eiseres]; DVL) de in dezelfde bepaling bedoelde goede trouw."
5. [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen; zij heeft daarbij haar eis in zoverre verminderd dat zij uitgaat van een vordering van een bedrag van f 697.473,67, althans van f 276.326,60, althans van een zodanig bedrag als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren. In appèl heeft [eiseres] zich erop beroepen dat zij gezien art. 3:291 lid 2 BW Pro ook een retentierecht kon uitoefenen voor hetgeen zij van de man te vorderen had uit hoofde van de aanvullende overeenkomst (aang-enomen dat deze niet op naam van de vrouw was gesloten), omdat de man "feitelijk volledig bevoegd" was de aannemingsovereenk-omst op eigen naam aan te gaan nu de vrouw de man de vrije hand had gelaten, althans omdat zij ([eiseres]) niet de minste reden had aan die bevoegdheid te twijfelen. Zij heeft betoogd dat zij dit retentierecht ook jegens de Bank kon uitoefenen omdat de hypotheekakte niet de minste beperking inhield en [eiseres] ook niet de minste reden had aan de bevoegdheid van de man te twijfelen.
De Bank heeft daartegen aangevoerd dat het gezien art. 3:291 BW Pro erom gaat of de man tegenover de Bank bevoegd was de aanvullende overeenkomst te sluiten, dat de man die bevoegd-heid niet bezat en dat de aannemer niet te goeder trouw was. De Bank heeft voorts betoogd dat de man niet de bevoegdheid had de onroerende zaak dusdanig te belasten dat daarmee de rechten van de Bank in het gedrang kwamen. In eerste aanleg had de Bank reeds aangevoerd dat het hypotheekrecht van de Bank niet kan worden uitgehold door een aanvullende overeenk-omst gesloten door een partij, de man, die in geen enkele relatie tot de onroerende zaak stond.
6. Het Hof te Amsterdam heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd; het overwoog daartoe het volgende. In rechtsover-weging 4.3 stelde het Hof voorop dat [eiseres] haar "pretense retentierecht" grondt op onbetaalde facturen ter zake van de voortgeschreden bouw en dat het haars inziens geen verschil maakt of deze facturen haar grond vinden in een met de vrouw ([..]) dan wel met de man ([..]) gesloten overeenk-omst, doch dat de Bank zich op het standpunt stelt dat de door [eiseres] met de man gesloten aanvullende overeenkomst de vrouw niet regardeert en zeker niet een aan de vrouw of aan de Bank tegen te werpen retentierecht kan doen ontstaan. In de rechts-overwegingen 4.4 en 4.5 overwoog het Hof daarop als volgt:
4.4 Op grond van het bepaalde in artikel 3:291 tweede Pro lid van het Burgerlijk Wetboek staat in ieder geval vast, dat de crediteur een retentierecht tegen een derde met een ouder recht kan inroepen ter zake van een vordering uit een over-eenkomst die de debiteur (jegens de eigenaar) bevoegd was te sluiten. [Eiseres] pretendeert echter geen vordering uit de met [de vrouw] op 21 februari 1992 gesloten overeenkomst (de daarop betrekking hebbende facturen waren immers - naar onbestreden tussen partijen vaststaat - alle tijdig voldaan), doch daarentegen uit de met [de man] op dezelfde dag gesloten "aanvullende overeenkomst".
4.5 Een redelijke wetstoepassing brengt echter met zich mee dat de crediteur niet alleen een retentierecht toekomt wanneer het gaat om een overeenkomst als in de vorige rechtsoverweging omschreven, maar ook als het gaat om een overeenkomst ten aanzien waarvan de crediteur zich redelijkerwijs niet behoefde te verdiepen in de bevoegdheid van de debiteur, omdat de overeenkomst met een normale exploitatie van de zaak in over-eenstemming is. In dit verband heeft [eiseres] gesteld, dat reeds in zijn algemeenheid van de feitelijke bevoegdheid van een echtgenoot mag worden uitgegaan, wanneer deze aanvullende opdrachten geeft voor de bouw van een (toekomstige) echtelijke woning, en a fortiori in dit geval, waar uitsluitend [de man] de onderhandelingen met [eiseres] voerde en de overeenkomsten met [eiseres] aanging."
In rechtsoverweging 4.6 is het Hof tot de slotsom gekomen dat dit betoog van [eiseres] (het betoog dat het bij de aanvul-lende overeenkomst ging om een overeenkomst ten aanzien waar-van [eiseres] zich redelijkerwijs niet behoefde te verdiepen in de bevoegdheid van de man) niet kan worden aanvaard. Het Hof achtte in dat verband doorslaggevend dat [eiseres] de aanvank-elijke overeenkomst sloot met de eigenaar van de kavel grond, de vrouw, die naar haar bekend was buiten gemeenschap van goederen met de man was gehuwd. Aan deze omstandigheid verbond het Hof de conclusie dat reeds het feitelijk substraat van [eiseres]s betoog faalde en voorts dat niet kon worden volgehou-den dat [eiseres] zich onder die omstandigheden niet behoefde te verdiepen in de bevoegdheid van de man om - aldus het Hof - "zijn vrouw te binden aan ingrijpend andere voorwaarden dan waarop zij luttele uren tevoren zelf had gecontracteerd". [Eiseres] kon dan ook niet uitgaan van het bestaan van een feitelijke bevoegdheid, wat er verder ook zij van dat begrip, terwijl [eiseres] ook onvoldoende had gesteld om aannemelijk te maken dat de vrouw de schijn van vertegenwoordigingsbevoegd heeft gewekt. Aldus het Hof.
7. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping, waarna beide partijen de zaak schriftelijk hebben toegelicht. [Eiseres] heeft tot slot gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
8. Middelonderdeel 1 strekt ten betoge dat het Hof is voor-bijgegaan aan de essentiële stelling van [eiseres] dat haar retentierecht ook had moeten en kunnen worden erkend indien de bevoegdheid van de man ([..]) om met betekking tot de aan de vrouw ([..]) toebehorende zaak de aanvullende over-eenkomst met [eiseres] te sluiten "slechts" inhield dat de vrouw ermee heeft ingestemd dat de man zulks op eigen naam en voor eigen rekening deed, "waartoe - voor zover al rechtens vereist - [eiseres] zowel [de vrouw] als [de man] ook jegens de Rabo-bank bevoegd mocht achten". Deze stelling was - aldus het middelonderdeel - feitelijk geadstrueerd met het betoog dat de vrouw jegens [eiseres] aan de man steeds de vrije hand heeft gelaten in het overleg over en het toezicht op de aard en de omvang van de bouw van de nieuwe echtelijke woning.
9. In deze zaak is terecht ervan uitgegaan dat een retentie-recht ook kan worden ingeroepen met betrekking tot onroerende zaken (mits ook overigens voldaan is aan de vereisten voor de uitoefening van een opschortingsrecht en mits de retentor op voldoende kenbare wijze de feitelijke macht uitoefent over de onroerende zaak). Vergelijk Uw arresten van 15 februari 1991, NJ 1991, 628, van 23 juni 1995, NJ 1996, 216 en van 6 februari 1998, NJ 1999, 303, alle met noot WMK.
In beginsel kan de retentor het retentierecht alleen tegenwerpen aan zijn wederpartij en diens rechtsopvolgers. Art. 291 lid 2 BW Pro bepaalt evenwel dat de schuldeiser het retentierecht ook kan inroepen tegen derden met een ouder recht "indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen." Onder "derden met een ouder recht" zijn te verstaan zowel de eigenaar van de zaak (in casu de vrouw) als beperkt gerechtigden (in casu de Bank). De retentor zal in het algemeen van de bevoegdheid van de schuldenaar tot het sluiten van de overeenkomst mogen uitgaan wanneer de overeenkomst met een normale exploitatie van de zaak in over-eenstemming is. Dit geldt ook wanneer de zaak bij het ontstaan van het retentierecht aan een derde toebehoorde of wanneer een derde daarop een beperkt recht had en de retentor weliswaar met het bestaan van het recht van de derde bekend was doch - mede gezien de aard van de werkzaamheden - niet erop bedacht hoefde te zijn dat dit recht de onbevoegdheid tot het sluiten van de overeenkomst meebracht. De retentor zal daarom in het algemeen beschermd zijn wanneer de overeenkomst strekt tot het doen verrichten van normaal onderhoud, noodzakelijke repara-ties, bewaring in de gevallen waarin dit gebruikelijk is, etc.. Naarmate de opdracht minder gebruikelijk is, zal op de retentor een zwaardere onderzoeksplicht rusten. Bovendien wordt ook een onderzoeksplicht aangenomen wanneer de bijzonde-re omstandigheden van het geval aanleiding geven aan de be-voegdheid van de schuldenaar te twijfelen (vgl. art. 3:11 BW Pro). Voor de vraag of de retentor redelijkerwijs van de bevoegdheid van de schuldenaar tot het sluiten van de overeenkomst mag uitgaan is beslissend het tijdstip waarop de overeenkomst wordt aangegaan. Zie Parl. Gesch. Boek 3 (MvAII en NvW), p. 885 en 887-888. Zie over art. 3:291 lid 2 BW Pro verder Asser-Mijnssen Zakenrecht III, (1994), nr. 410; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, (1994), nr. 951; Fesevur, Voor-rechten en retentierecht, Mon. Nieuw BW B-13 (1992), p. 63-67; dezelfde, Retentierecht, diss. 1988, p. 177-185; Aarts, Het retentierecht, diss. 1990, nr. 385 e.v.; Nieskens-Isphor-ding/Van der Putt-Lauwers, Derdenbescherming, Mon. Nieuw BW A-22 (1993), nr. 15.
10. Het middelonderdeel stelt nog slechts de vraag aan de orde in hoeverre [eiseres] zich tegenover de Bank met haar "oudere hypotheekrecht" op een retentierecht op de onroerende zaak kon beroepen ter zake van de vorderingen die zij uit de aanvullende overeenkomst heeft verkregen op de man die - naar door het middel tot uitgangspunt wordt genomen - op eigen naam en rekening contracteerde en die, naar [eiseres] wist, geen eigenaar was van de onroende zaak. De vraag of [eiseres] een retentierecht kon geldend maken tegenover de vrouw kan inder-daad bevestigend worden beantwoord indien de man tegenover de vrouw bevoegd was de aanvullende overeenkomst aan te gaan. Anders dan het middel kennelijk wil betogen, is evenwel voor de beantwoording van de vraag of [eiseres] haar retentierecht ook geldend kon maken tegenover de Bank, niet, althans niet uitsluitend, doorslaggevend of de man jegens de vrouw bevoegd was op eigen naam en voor eigen rekening de aanvullende over-eenkomst te sluiten; beslissend is of de man (en de vrouw) daartoe jegens de Bank bevoegd was (waren) dan wel [eiseres] geen reden had aan deze bevoegdheid te twijfelen. Ook de Rechtbank is daarvan overigens reeds uitgegaan gezien haar hiervoor onder 4 geciteerde rechtsoverweging.
Op het voorgaande stuit naar mijn oordeel het middel reeds af met zijn stelling dat het door [eiseres] ingeroepen retentierecht had moeten (althans had kunnen) worden erkend indien, zoals het middel stelt, de bevoegdheid van de man ([..]) om met betrekking tot de aan de vrouw ([..]) toebehorende zaak de aanvullende overeenkomst met [eiseres] te sluiten inhield dat de vrouw ermee heeft ingestemd dat de man zulks op eigen naam en voor eigen rekening deed, "waartoe - voor zover al rechtens vereist - [eiseres] zowel [de vrouw] als [de man] ook jegens de Rabobank bevoegd mocht achten". De enkele omstandigheid dat de vrouw ermee heeft ingestemd dat de man op eigen naam en voor eigen rekening de aanvullende over-eenkomsten sloot, een instemming die volgens het middel moet worden afgeleid uit de omstandigheid dat de vrouw de man de vrije hand heeft gelaten, impliceert niet zonder meer dat de man ook tegenover de Bank (voor wie de man een buitenstaander was) bevoegd zou zijn om met betrekking tot de onroerende zaak de aanvullende overeenkomst aan te gaan (en overigens evenmin dat de vrouw tegenover de Bank bevoegd zou zijn geweest). Ook de stelling dat [eiseres] op grond van het enkele feit dat de vrouw aan de man de "vrije hand" had gelaten mocht aannemen dat daartoe jegens de Bank de bevoegdheid bestond is tot falen gedoemd. Daarbij komt nog dat het Hof - in cassatie onbestre-den - heeft geoordeeld dat het "feitelijk substraat" van het betoog van [eiseres] ontbreekt nu vaststaat dat de vrouw zelf de eerste overeenkomst met [eiseres] heeft gesloten zodat moet worden geconcludeerd dat de vrouw aan de man juist niet de vrije hand heeft gelaten en in zoverre aan de man niet de "feitelijke bevoegdheid" heeft verleend, zoals [eiseres] ter feitelijke adstructie van haar stelling had betoogd.
11. Gaat het middel reeds niet op omdat het daarin vervatte betoog faalt, het middel mist naar het mij voorkomt bovendien feitelijke grondslag met zijn klacht dat het Hof niet is ingegaan op de essentiële stelling van [eiseres] dat haar reten-tierecht jegens de Bank ook erkend had moeten worden indien de vrouw aan de man de bevoegdheid heeft verleend op eigen naam en voor eigen rekening de aanvullende overeenkomst te sluiten door aan de man de vrije hand (en daarmee "feitelijke bevoegd-heid") te geven. Ik kom tot dit oordeel op grond van de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4.
In rechtsoverweging 4.3 refereert het Hof aan bedoelde stelling. (Ook het middel gaat daarvan uit.) In rechtsoverwe-ging 4.4 stelt het Hof vervolgens voorop dat ingevolge art. 3:291 lid 2 BW Pro de crediteur een retentierecht tegen een derde met een ouder recht kan inroepen ter zake van een vordering uit een overeenkomst "die de debiteur (jegens de eigenaar) bevoegd was te sluiten". Ik meen dat hier sprake is van een verschrijving en dat het Hof bedoelt: "die de debiteur (jegens de beperkt gerechtigde) bevoegd was te sluiten". Dat leid ik af uit het feit dat het Hof zijn betoog vervolgt met de over-weging "[eiseres] pretendeert echter geen vordering uit de met [de vrouw] gesloten overeenkomst doch daarentegen uit de met [de man] op dezelfde dag gesloten `aanvullende overeenkomst'." Deze overweging mist goede zin tenzij men ervan uitgaat dat sprake is van een verschrijving als door mij bedoeld. Daarbij komt dat het ook daarom aannemelijk is dat het Hof "de beperkt gerechtigde" op het oog heeft, omdat het in dit geding immers gaat om de vraag of het retentierecht tegenover de hypotheekhouder (de Bank) kon worden ingeroepen.
Uit het gebruik van het woord "echter" kan men afleiden dat het Hof, zij het impliciet, de stelling verwerpt dat [eiseres] zich tegenover de Bank kan beroepen op een retentie-recht terzake van vorderingen uit hoofde van de aanvullende overeenkomst die de man op eigen naam met haar sloot, daarmee kennelijk de (expliciete) overweging van de Rechtbank onder-schrijvend dat de man niet de bevoegdheid als bedoeld in art. 3:291 lid 2 BW Pro bezat om met [eiseres] de aanvullende overeenk-omst aan te gaan, ook niet indien de vrouw de man de vrije hand had gelaten.
12. Middelonderdeel 2 strekt ten betoge dat niet valt in te zien waarom, gelet op de door de vrouw, [eiseres] en de Bank medio oktober 1993 gemaakte afspraak over de verdeling van de kooppenningen, de Bank zich ook voor haar rentevordering van ná 15 oktober 1993 bij voorrang op de kooppenningen zou mogen verhalen. Betoogd wordt dat het Hof dan ook ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft afgewezen [eiseres]s vordering het bedrag vast te stellen waarvoor [eiseres] ten aanzien van de netto opbrengst van de voormelde onroerende zaak batig dient te worden gerangschikt.
13. Ook dit middelonderdeel faalt. Het Hof heeft geoordeeld dat [eiseres] zich tegenover de Bank niet op een retentierecht kon beroepen. Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat de Bank zich dan ook met betrekking tot haar gehele hypothecaire vordering op de kooppenningen kon verhalen nu zij het reten-tierecht van [eiseres] niet tegen zich behoefde te laten gelden en dat uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van medio oktober 1993 niet voortvloeit dat de Bank zich moest beperken tot haar rentevordering van vóór medio oktober 1993 en evenmin dat [eiseres] nog enige aanspraak op een rangregeling kon maken ingeval haar geen retentierecht toekwam. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden