Conclusie
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
nr. C98/272HR 1) [eiser 1] 2) [eiser 2] 3)[eiser 3]
zitting 31 maart 2000 Tegen
1) [verweerder 1] 2)[verweerder 2]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Het gaat in deze zaak om de vraag of eisers tot cassatie, verder te noemen de kopers, aan verweerders in cassatie, verder te noemen de verkopers, een contractuele boete van 10% van de koopsom verschuldigd zijn wegens niet nakoming van een koopovereenkomst.
De rechtbank Rotterdam heeft in haar tussenvonnis van 24 maart 1995 een aantal feiten vastgesteld, waarvan ook in cassatie kan worden uitgegaan.
De eisers sub 1 en 3 en de verweerder sub 1 (campinghouder) hebben op 2 oktober 1992 een intentieverklaring ondertekend met betrekking tot de verkoop van het perceel [adres 1] te [woonplaats] met de zich daarop bevindende opstallen, verder te noemen de camping, voor een totaalbedrag van ¦ 1.000.000,-. In deze intentieverklaring komen o.a. de navolgende bepalingen voor:
‘c. Deze koop en verkoop zal geschieden indien de koper van de gemeente Westvoorne toestemming krijgt voor uitbreiding van het restaurant. Koper zegt hierbij toe dat hij alles zal doen wat redelijkerwijze van hem verwacht mag worden om deze toestemming te verkrijgen. d. Partijen zullen zo spoedig mogelijk na heden een koopovereenkomst op laten stellen (..). De feitelijke overdracht van het onroerend goed zal plaatsvinden op 1 mei 1993, of zoveel eerder als partijen zullen overeenkomen (..).’
De concept-koopovereenkomst is tussen 10 november 1992 (datum van het eerste concept) en 31 december 1992 meerdere malen gewijzigd. Op 5 januari 1993 is namens de verkopers aan de kopers bericht dat de koop geen doorgang zou vinden. Partijen zijn desondanks later toch tot een vergelijk gekomen en op 13 of 19 januari 1993 is een koopovereenkomst gesloten. Deze koopovereenkomst bevat o.m. de volgende bepalingen:
‘Artikel 1. De voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden (..) op 3 mei 1993 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen. (..) Artikel 4.6. Kopers zijn voornemens het verkochte als volgt te gebruiken: restaurant, en na het treffen van de nodige bouwkundige voorzieningen als hotel en congrescentrum. Artikel 9.b. Verkoper garandeert (..) het navolgende: voor zover aan verkoper bekend, zijn er geen feiten die er op wijzen dat het verkochte enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het gebruik als hotel, restaurant en congrescentrum door kopers of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het verkochte, dan wel tot het nemen van andere maatregelen. (..) Artikel 12.3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering (..) zal de nalatige partij daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan 10% van de totale koopprijs (..) Artikel 13.1. Deze overeenkomst zal, (..) ontbonden (kunnen) worden in elk van de volgende gevallen: a. als aan kopers niet vóór 30 april 1993 een onherroepelijke vergunning is verleend om het in het verkochte begrepen restaurant uit te breiden tot hotel met congresfaciliteiten. In dit geval verleent de ontbinding verkoper noch koper enig recht;b. als vóór 30 april 1993 uit een eventueel bodem- en grondwateronderzoek blijkt dat de grond en/of het grondwater verontreinigd is en deze verontreiniging voor kopers redelijkerwijze niet aanvaardbaar is te achten.’
De kopers hebben op 26 maart 1993 aan Raadgevend Bureau Milieuzaken RAMIL B.V. te Schiedam opdracht gegeven tot het doen van een bodemonderzoek. Zij hebben geen bouwvergunning gekregen van de gemeente Westvoorne vóór 30 april 1993. Zij hebben die ook niet aangevraagd. Op 23 april 1993 hebben zij telefonisch aan de juridisch adviseur van de verkopers verzocht om het transport uit te stellen tot na 3 mei 1993. Op 27 april 1993 berichtte deze adviseur namens de verkopers daarmee niet in te stemmen. De kopers hebben op 29 april 1993 aan de notaris die het transport zou verzorgen laten weten dat zij een beroep deden op de ontbindende voorwaarden van art. 13 lid 1 onder Pro a en art. 13 lid 1 onder Pro b van de koopovereenkomst. Op 5 mei 1993 heeft de raadsman van de verkopers aan de kopers medegedeeld het beroep op de ontbindende voorwaarde niet te accepteren en hen gesommeerd uiterlijk 15 mei 1993 mee te werken aan nakoming van de koopovereenkomst. Op de grond dat het laatste niet is geschied hebben de verkopers de overeenkomst bij brief van 25 mei 1993 ontbonden. Het rapport van RAMIL B.V. was op 10 mei 1993 gereed.
2) De verkopers hebben in dit geding betaling van de contractuele boete gevorderd. De kopers hebben in reconventie schadevergoeding geëist. De rechtbank heeft in haar vonnis van 24 maart 1995 het beroep van de kopers op de ontbindende voorwaarde van art. 13.1 onder b (de bodemverontreiniging) verworpen. Bij tussenvonnis van 23 mei 1996 heeft zij het beroep van de kopers op de ontbindende voorwaarde van art. 13.1 onder a (het ontbreken van de bouwvergunning) in principe gegrond geacht, behalve voor zover de verkopers in het bewijs zouden slagen dat eiser sub 1 zich medio april 1993 zodanig jegens de campinghouder heeft uitgelaten, dat deze er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat ondanks de ontbindende voorwaarde in de overeenkomst de camping door kopers op 3 mei 1993 zou worden afgenomen en dat de campinghouder zich daarop onherroepelijk heeft gebonden tot afname van zijn nieuwe woning aan de [adres 2] te [woonplaats]. Voor het overige hield de rechtbank elke beslissing aan.
3) De verkopers zijn van die beslissing met succes in hoger beroep gegaan. Bij arrest van 31 maart 1998 heeft het Gerechtshof te Den Haag de bestreden vonnissen vernietigd, de vordering in conventie van de verkopers toegewezen en die van de kopers in reconventie afgewezen. Het hof heeft kort gezegd geoordeeld dat de kopers niet hebben geappelleerd tegen de afwijzing van hun beroep op de ontbindende voorwaarde van art. 13.1 onder b; en - naar aanleiding van de stelling van de verkopers dat het beroep van de kopers op de ontbindende voorwaarde op oneigenlijke gronden was gedaan - dat hun beroep op de voorwaarde van art. 13.1 onder a in strijd met de redelijkheid en billijkheid was, aangezien (i) nog in april 1993 het toen voor hen vaststaande feit dat de vergunning niet tijdig zou worden verleend geen reden was om zich op die voorwaarde te gaan beroepen, en (ii) zij niet voldoende hadden gesteld om aannemelijk te maken dat de in april 1993 geconstateerde lichte bodemverontreiniging een gevaar opleverde voor het verkrijgen van de vergunning. In die lichte bodemverontreiniging zag het hof ook geen tekortkoming van de verkopers als bedoeld in art. 7:17 lid 1 BW Pro.
4) De kopers zijn tijdig van voormeld arrest in cassatie gekomen onder aanvoering van een middel bestaande uit acht onderdelen. Verkopers hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Onderdeel 1 onder a is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 2 dat het beroep van de kopers op de ontbindende voorwaarde van art. 13.1 onder b (de bodemverontreiniging) in appèl niet meer aan de orde kon komen, nu de kopers tegen de beslissing van de rechtbank, dat niet was gebleken van voor kopers onaanvaardbare vervuiling, geen grief hadden gericht. De klacht voert hiertegen aan dat het hof na vernietiging van het interlocutoir vonnis de zaak niet had mogen afdoen zonder alle door kopers aan hun verweer in conventie ten grondslag gelegde stellingen te beoordelen, ook zonder dat terzake incidenteel appèl was ingesteld.
Deze klacht is gegrond, maar zij kan m.i. bij gebreke van belang niet tot cassatie leiden. Het is immers duidelijk dat het hof de geconstateerde lichte bodemverontreiniging niet relevant heeft geacht. Men zie r.o. 8.6, waar het hof beslist dat die bodemverontreiniging de kans op het verkrijgen van de bouwvergunning niet in gevaar heeft gebracht. Hierin ligt besloten dat zich niet het geval voordoet dat de verontreiniging voor kopers 'redelijkerwijze niet aanvaardbaar is te achten.’1 In het licht van de stellingen van partijen is dat oordeel m.i. niet onbegrijpelijk. Het ging de kopers immers om de bouw van een hotel/congrescentrum, niet om de verkrijging van schone grond als zodanig.
De klacht van onderdeel 1 onder b mist om dezelfde reden belang.
6) Onderdeel 2 poneert dat het hof om dezelfde reden ten onrechte is voorbijgegaan aan het beroep op dwaling zijdens kopers. Deze klacht is ongegrond, omdat uit de memorie van antwoord, p. 5, van de kopers blijkt dat zij zich konden vinden in de vonnissen van de rechtbank, met uitzondering van de afwijzing van het beroep op de onbindende voorwaarde van art. 13.1 onder b. Het beroep op dwaling was daarmee, naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen, door hen prijsgegeven.
7) Onderdeel 3 is gericht tegen r.o. 9 en betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep van kopers op non-conformiteit onvoldoende was onderbouwd. De klacht faalt, omdat 's hofs beslissing van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk is. Zoals gezegd, het ging de kopers erom dat zij konden bouwen, en daaraan stond naar 's hofs oordeel de geconstateerde verontreiniging niet in de weg.
8) Onderdeel 4 faalt omdat het hof m.i. geen feiten heeft aangevuld en niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Binnen de door verkopers aan de orde gestelde vraag of kopers zich in strijd met de redelijkheid en de billijkheid gedroegen door zich op de ontbindende voorwaarden te beroepen, kon het hof rekening houden met alle in het proces naar voren gebrachte omstandigheden. Zie o.m. HR 5 juni 1998, NJ 1998, 817; 14 november 1997, NJ 1998, 149; en 12 december 1997, NJ 1998, 224. De feiten waarop het hof zich in r.o. 8.7 heeft gebaseerd voor zijn oordeel dat verkopers zich in strijd met de redelijkheid en de billijkheid op de ontbindende voorwaarden beriepen, zijn alle ontleend aan het procesdossier of zijn conclusies die het hof als rechter die over de feiten oordeelt zelfstandig uit de voorliggende feiten kon trekken, zoals bijvoorbeeld de conclusie dat voor 30 april geen bouwvergunning wordt verkregen als die medio april nog niet is aangevraagd en de conclusie dat het ontbreken van een bouwvergunning kennelijk in april 1993 voor de kopers nog geen reden was om zich op de ontbindende voorwaarde te beroepen. Het hof heeft dan ook niet in strijd met de goede procesorde een verrassingsbeslissing genomen, zoals het onderdeel tot slot aanvoert.
9) Het hof heeft geoordeeld dat het beroep van de kopers op de ontbindende voorwaarde van art. 13.1 onder a in strijd met de redelijkheid en billijkheid moest worden geacht (waarbij het hof verwijst naar de art. 6:2, 23 en 248)2, omdat dat beroep niet was gebaseerd op het feit dat de bouwvergunning niet tijdig zou worden verkregen, maar om een andere, niet daarmee verband houdende reden was gedaan.3 Onderdeel 5 (subonderdelen 1, 3 en 4) acht deze beslissing onjuist: het hof zou niet de door art. 6:248 lid 2 ge Proëiste terughoudendheid in acht hebben genomen ('naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar') en het hof zou aan motieven een te belangrijke rol hebben toegekend.4
Ik acht deze klachten tevergeefs voorgesteld. De rechtspraak wijst uit dat het nogal eens twijfelachtig is of een bepaalde casuspositie nu wel of niet precies onder de bewoordingen van art. 6:23 (of zijn voorloper, art. 1296 oud Pro BW) valt. Zie Den Tonkelaar, Opschortende en ontbindende voorwaarden (1994), p. 65 e.v.; Parl. Gesch. Boek 6, p. 147 e.v.; Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 174. In de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt (p. 148) dat de in het artikel gebruikte termen geen scherpe grens beogen te trekken en dat niet door het artikel bestreken gevallen geheel aan de eisen van art. 6.5.3.1 (6:248) blijven overgelaten. Even later (p. 148 infra) wordt in een geval dat niet onder het artikel valt, gesteld dat de desbetreffende handeling 'in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid kan komen'.
Dit alles pleit ertegen om scherp te onderscheiden tussen de maatstaf van art. 6:23 ('indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen') en de naar de letter meer terughoudende maatstaf van art. 6:248 lid Pro 2. M.i. verdient het om redenen van consistentie de voorkeur om te aanvaarden dat in deze materie het criterium van art. 6:23, als de op de problematiek van het incorrecte beroep op (opschortende of ontbindende) voorwaarden toegespitste bepaling, boven het criterium van art. 248 lid 2 prevaleert Pro. Dat geldt zeker bij beslissingen die zonder veel moeite in de termen van art. 6:23 zouden Pro kunnen worden geformuleerd of niet wezenlijk van de daarin geregelde gevallen afwijken, zoals m.i. ook in deze zaak het geval is.5
In het onderhavige geval hebben de kopers zelfs geen aanvrage tot het verkrijgen van een bouwvergunning ingediend en zij hebben tenslotte - enige weken nadat zij tegenover de verkopers nog een andere indruk hadden gewekt - die voorwaarde aangegrepen om zich van de overeenkomst te bevrijden, en wel om een andere reden dan in de overeenkomst was geïmpliceerd. Dat het hof dit gedrag als in strijd met redelijkheid en billijkheid heeft gekarakteriseerd en op die grond het beroep op de voorwaarde heeft ontzegd, geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De wijze waarop de kopers zijn opgetreden verschilt immers in wezen niet van de situatie dat zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid de vervulling van de voorwaarde hebben teweeggebracht.
10) Ook de overige klachten van het middel falen naar mijn mening. De onderdelen 6 en 7 komen op tegen overwegingen van feitelijke aard, die m.i. niet onbegrijpelijk zijn en geen nadere motivering behoefden. Anders dan onderdeel 8 aanvoert, behoefde de afwijzing van het beroep op matiging van de bedongen boete m.i. in dit geval (anders dan in de bijzonder liggende gevallen, berecht door HR 13 febr. 1998, NJ 1998, 725 m.nt. JH en 11 febr. 2000, RvdW 2000, 57) geen nadere motivering.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal),
1 Vgl. HR 2 oktober 1998, RvdW 1998, 173.
2 De veronderstelling van subonderdeel 5.2 dat 's hofs beslissing zou zijn gebaseerd op misbruik van recht, mist feitelijke grondslag.
3 Uit het dossier blijkt dat sprake was van, kennelijk (nog) niet succesvolle, onderhandelingen tussen de kopers en een hotelketen.
4 De klacht van subonderdeel 5.5 dat het hof het feit dat de verkopers niet bereid waren om in uitstel te bewilligen, ten onrechte niet heeft meegewogen, faalt m.i. gelet op r.o. 10: het hof achtte deze weigering gerechtvaardigd.
5 Men kan trouwens ook in gevallen die wèl onder het artikel vallen in de termen van de beperkende werking à la art. 248 lid 2 denken Pro, waarbij dan toch de soepeler maatstaf van art. 6:23 kan Pro worden gebezigd. Vgl. HR 21 juni 1996, NJ 1996, 698 over het bekende geval dat de koopovereenkomst een ontbindende voorwaarde met betrekking tot de financiering bevat en de koper zich niet voldoende inspant om deze te verkrijgen. In zo'n geval kan men de constructie van art. 6:23 bezigen Pro (de koper heeft de vervulling van de voorwaarde teweeggebracht, zodat - indien redelijkheid en billijkheid dat verlangen - de voorwaarde als niet vervuld geldt); maar het hof ging ervan uit dat de voorwaarde vervuld was, maar dat de koper zich daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht beroepen.