Conclusie
Nr. 00158/99 Mr Machielse
Zitting 1 februari 2000 Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
2. Mr R. Boogert, advocaat te Schiedam, heeft cassatie ingesteld. Mr A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft tijdig een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt dat mr Franken verstoken is gebleven van een aantal dossierstukken, om toezending waarvan hij op 27 augustus 1999 heeft gevraagd. Op 21 september 1999 waren deze stukken nog niet door hem ontvangen. Het gaat om pleitaantekeningen in eerste aanleg en in hoger beroep en om het requisitoir in hoger beroep. De cassatieschriftuur meldt onder 2.2. ook nog het ontbreken van het requisitoir in eerste aanleg.
De steller van het middel acht het in strijd met een goede procesorde om, als de ontbrekende stukken alsnog worden toegezonden naar aanleiding van het cassatiemiddel, te constateren dat de feitelijke grondslag aan het middel is komen te ontvallen; dit in navolging van de rechtspraak van de Hoge Raad over de “tweede Borgersbrief”. Voorts “behoudt de verdediging uitdrukkelijk het recht voor” aanvullende middelen van cassatie in te dienen zodra de ontbrekende stukken zijn ontvangen en als de Hoge Raad anders over de parallel met de “tweede Borgersbrief-jurispudentie” zou blijken te denken.
4. Als ik het goed begrijp is de strekking van het betoog dat de Hoge Raad dient vast te stellen of een vormfout of rechtsschending heeft plaatsgevonden en - bij het bestaan daarvan - daaraan een consequentie moet verbinden. Als de Hoge Raad daarin niet mee zou gaan en de gang van zaken niet met een goede procesorde in strijd zou achten, wil de raadsman eventueel de gelegenheid krijgen aanvullende middelen van cassatie in te dienen.
Eerlijk gezegd kan ik mij de gang van zaken die aan de raadsman kennelijk voor ogen staat niet erg goed voorstellen. De raadsman gaat uit van de mogelijkheid van cassatierechtspraak in twee of meer étappes, een soort tweefasen-cassatieprocedure. Deze figuur is mij in cassatie onbekend. Wel bestaat de mogelijkheid dat de Hoge Raad een tussenarrest wijst, maar - voorzover mij bekend - slechts wanneer de Hoge Raad vaststelt dat nadere inlichtingen nodig zijn of het dossier aanvulling behoeft.1 De tweede mogelijkheid die de raadsman voorstelt - als de Hoge Raad toch zou menen dat door nazending van de ontbrekende stukken de feitelijke grondslag aan het middel is komen te ontvallen moet alsnog de mogelijkheid bestaan aanvullende middelen in te dienen - komt daarom niet voor realisering in aanmerking.
5. De nieuwe wetgeving over de cassatieprocedure sluit overigens niet uit dat na verloop van de in art.437 lid 2 Sv Pro bepaalde termijn voor het indienen van een cassatieschriftuur nieuwe klachten worden geuit. De Memorie van toelichting houdt daaromtrent het volgende in:
Voorts verdient opmerking dat, indien de raadsman van de verdachte na verloop van de voor indiening van schrifturen openstaande termijn nog klachten wenst op te werpen, dit altijd bij mondelinge of schriftelijke toelichting van het cassatieberoep zal kunnen geschieden. Indien dergelijke klachten gegrond zijn, zou de Hoge Raad daarop - ook al is de termijn van indiening van middelen overschreden - toch reeds ambtshalve acht behoren te slaan. Zijn de bij zodanige toelichting opgeworpen klachten echter niet gegrond, dan zullen zij - anders dan het geval is ten aanzien van klachten, vervat in een tijdig ingediende schriftuur - in het arrest niet uitdrukkelijk behoeven te worden behandeld. Vanzelfsprekend staat het de verdachte zelf ook vrij om zich tot op de dag van behandeling schriftelijk tot de Hoge Raad te wenden.2
Op vragen van de Tweede Kamer ging de minister nogmaals op deze mogelijkheid in:
De leden van de VVD-fractie vragen of de termijnstelling voor het indienen van schrifturen in het wetsvoorstel niet halfslachtig wordt benaderd, nu de verdediging na die termijn altijd alsnog bij mondelinge of schriftelijke toelichting klachten kan opwerpen, zelfs tot op de dag van de behandeling. Ik meen dat van halfslachtigheid geen sprake is. Dergelijke na de schriftuurtermijn aangevoerde klachten behoeven namelijk - anders dan (tijdig) ingediende cassatiemiddelen - geen uitdrukkelijke bespreking in het arrest. Op grond van de huidige praktijk valt te verwachten dat de Hoge Raad er alleen dàn op zal ingaan als de betrokken grond tot cassatie moet leiden. Als de Hoge Raad in zo’n geval casseert is dat in technische zin ambtshalve cassatie, dit in antwoord op de vraag van de leden van de GPV-fractie naar de status van buiten de middelen om aangevoerde klachten. De vraag van deze leden of de verdediging nog antwoord krijgt op dergelijke klachten wanneer de Hoge Raad ze gegrond acht maar afziet van cassatie wegens gebrek aan belang van de verdachte, moet ontkennend worden beantwoord.3
Wél heeft de minister het uitgesloten geacht dat de termijn voor het indienen van een schriftuur wordt verlengd.4
6. Ik kan mij overigens voorstellen dat in een geval als het onderhavige aan die stelling van de minister geen absoluut verbod tot verlenging wordt ontleend, gelet op het volgende. Bij op 11 maart 1999 ontvangen brief stelde zich als advocaat in de cassatieprocedure mr Bordewijk. Hem zijn in augustus 1999 stukken toegezonden blijkens de aantekening op de stelbrief. Mr Franken heeft zich vervolgens op 28 juli 1999 gesteld als advocaat van verdachte en meteen om toezending van stukken verzocht. Kennelijk heeft mr Franken de behandeling van mr Bordewijk overgenomen. Op 24 augustus 1999 blijkt de aanzegging van art.435 lid 1 Sv Pro aan verdachte te zijn betekend. Aan de raadsman is een afschrift gezonden. De raadsman reageerde snel met een brief, die op 30 augustus 1999 bij de Hoge Raad is ontvangen, in welke brief hij attendeerde op het ontbreken van stukken. Blijkens de aantekening op deze brief zijn hem de ontbrekende stukken toegezonden op 21 oktober 1999, dus nog juist voordat de termijn van art.437 lid 2 Sv Pro verstreek. Gelet op de late toezending van de ontbrekende stukken had misschien aan mr Franken alsnog een verlenging geboden kunnen worden van de schriftuurtermijn van art.437 lid 2 Sv Pro. Inmiddels was evenwel de cassatieschriftuur van mr Franken al op 22 september 1999 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Een reactie van mr Franken op de toezending in oktober van deze stukken is mij niet bekend. Als mr Franken alsnog had willen reageren en bijvoorbeeld aanvullend middelen had willen voorstellen zou het voor de hand hebben gelegen dat hij in zijn schriftuur had verzocht daarvoor gelegenheid te krijgen, zodra de verlangde stukken tot zijn beschikking waren gekomen.
7. Dan het eerste opgeworpen vraagstuk; is door de gang van zaken de goede procesorde geschonden?
Over de parallel die zou bestaan met de “tweede Borgersbriefrecht-spraak” merk ik op dat die vergelijking naar mijn mening niet opgaat.5 Die rechtspraak heeft betrekking op de mogelijkheid te reageren op de conclusie en stelt aan die mogelijkheid grenzen. Zo dienen de opmerkingen te worden geconcentreerd en binnen een bepaalde termijn na de conclusie te worden kenbaar gemaakt. Deze eisen dienen de goede gang van zaken in cassatie. Als daarentegen blijkt dat stukken die aan de advocaat zijn gezonden niet compleet zijn is er een gebrek, dat door nazending wordt geheeld. De procesorde wordt gediend door het toezenden van ontbrekende stukken, evenals de procesorde is gebaat bij gelijktijdige aanbieding van de reacties op de conclusie. Ook als men tweemaal zou moeten vragen om correctie is zo een correctie toch een herstel. Het systeem dat de steller van het middel voor ogen staat zou ertoe kunnen leiden dat de cassatieadvocaat, die bemerkt dat de hem toegezonden stukken incompleet zijn, die vervolgens daarop een verzoek doet om aanvulling en snel na dat verzoek een schriftuur inzendt, zelf een vormverzuim kan scheppen.
8. Overigens spreekt de steller van het middel onder 2.4 mijns inziens ten onrechte van een “nogmaals de mogelijkheid te bieden dat verzuim te herstellen”. De advocaat die zich in cassatie stelt krijgt een afschrift van de bestreden uitspraak en het proces-verbaal van de terechtzitting(en) toegestuurd, waarbij in de onderhavige zaak moet worden bedacht dat in hoger beroep het vonnis in eerste aanleg is vernietigd. Dát zijn immers de stukken die in cassatie centraal staan. Om toezending van andere stukken zal apart verzocht moeten worden.
In de onderhavige zaak, waarin cassatie is ingesteld tegen een arrest van het gerechtshof, betekent dit dat aan de raadsman niet de stukken van eerste aanleg worden toegezonden noch een requisitoir in appel. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 februari 1999 heeft het hof de pleitnota van de advocaat aan het zittingsverbaal gehecht. Dat proces-verbaal is - naast het veroordelend arrest - aan de raadsman toegezonden inclusief de aantekeningen ten behoeve van het requisitoir en de pleitnotities van mr Bordewijk. Pas op 30 augustus 1999 is bekend geworden dat de raadsman niet beschikte over alle pagina’s van de aantekeningen en pleitnotities. Dat gebrek is hersteld nadat de cassatieschriftuur al was ontvangen. Er is dus geen sprake van dat tweemaal de gelegenheid zou worden gegeven een verzuim te herstellen. De raadsman heeft maar éénmaal geattendeerd op het ontbreken van bepaalde pagina’s. Die ontbrekende pagina’s zijn hem toegestuurd, zij het - dat moet aan de steller van het middel worden toegegeven - bij het scheiden van de markt. Maar die late toezending verhindert de raadsman niet hetzij bij wijze van toelichting nieuwe klachten aan de Hoge Raad voor te leggen, hetzij om verlenging van de schriftuurtermijn te verzoeken. Het laatste is niet gedaan, voor het eerste is nog gelegenheid.
9. Kortom, het eerste middel dient te worden verworpen reeds omdat het feitelijke grondslag mist, omdat de ontbrekende stukken zijn nagezonden én omdat niet tweemaal gelegenheid is geboden een verzuim te herstellen.
10. Het tweede middel klaagt dat de op 8 februari 1999 gehoorde getuige [getuige 1] ten onrechte een beroep heeft kunnen doen op een verschoningsrecht, waardoor de verdediging zou zijn benadeeld in haar ondervragingsrecht.
11. Het desbetreffende proces-verbaal houdt het volgende in:
De voorzitter Outmaniwijst de getuige op zijn verschoningsrecht.
(Getuige:)
Ik ben voor mijn aandeel in deze zaak veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van 4 jaar. Ik heb hiertegen geen hoger beroep ingesteld. De officier van justitie heeft wel hoger beroep ingesteld maar heeft dat later ingetrokken. Ik kom 31 januari 2000 vrij.
()
Ik heb geen hoger beroep ingesteld omdat ik weet dat je zwaarder kunt worden gestraft als je hoger beroep instelt. Ik wilde dat risico niet lopen. De raadsman vraagt mij of ik misschien zelfstandig handelde. Ik vind dat een rare vraag. De voorzitter wijst mij nogmaals op mijn verschoningsrecht. Ik hoor de raadsman zijn vraag herhalen. Ik had daarvoor gewoon geen lef.
()
Ik heb gedurende lange tijd met verdovende middelen te maken gehad. Ik zat vanaf 1995 in die wereld omdat ik gebruikte. Ik was verslaafd en ik verkocht aan vrienden. Dat ging op een zeker moment mis en toen ben ik in contact gekomen met die twee mannen. Zij hadden niets met [..] te maken. Ik wil niet antwoorden op de vraag of ik [kennis van verdachte] ken. Ik heb het recht om te zwijgen. Ik wil mezelf niet belasten.
12. Het verschoningsrecht van art.219 Sv Pro heeft de strekking te voorkomen dat een getuige zich ziet geplaatst voor het dilemma hetzij een meineed te moeten plegen, hetzij het risico van strafrechtelijke veroordeling te lopen.6 Omdat de getuige [getuige 1] al onherroepelijk was veroordeeld voor zijn aandeel in de zaak kwam hem geen verschoningsrecht toe met betrekking tot vragen over die zaak. Maar de getuige heeft enkel niet geantwoord op de vraag of hij [kennis van verdachte] kent. Op alle andere vragen heeft hij geantwoord. De advocaat van verdachte heeft blijkens het proces-verbaal niet aangedrongen op beantwoording van de vraag naar de relatie met [kennis van verdachte] en evenmin het belang van beantwoording van die vraag aangegeven. Evenmin heeft de advocaat erop gewezen dat de getuige geen verschoningsrecht toekwam voorzover het vragen betreft die betrekking hebben op de feiten waarvoor de getuige al onherroepelijk was veroordeeld. Op 11 februari 1999 heeft de advocaat afstand gedaan van het nogmaals horen van de getuige. In de pleitnotities is weer geen bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop [getuige 1] in hoger beroep is verhoord. Wel stellen de pleitnotities dat [getuige 1] zelfstandig allerlei handelingen met verdovende middelen verrichtte en eigen leveranciers, klanten en uitvoerlijnen had. Daarbij past dat [getuige 1] door openheid van zaken te geven zichzelf zou kunnen belasten door nieuwe verdenking op zich te laden.
Ik begrijp de uitlating van de getuige aldus dat [getuige 1] op deze nieuwe verdenkingen doelde, waarvoor hij (nog) niet werd vervolgd. Vandaar dat het voorgestelde middel volgens mij niet behoort op te gaan.
Als een getuige vragen niet beantwoordt met een beroep op zijn verschoningsrecht is bovendien het recht op ondervraging, zoals neergelegd in art.6 lid 3 onder Pro d EVRM, niet geschonden.7
13. Het middel faalt.
14. Het derde middel heeft betrekking op de dagvaarding van het onder 1 telastegelegde. Het klaagt dat het hof ten onrechte de dagvaarding niet nietig heeft verklaard nu de delicten die na het eerste en tweede gedachtestreepje onder 1 zijn genoemd geen misdrijven opleveren, maar slechts overtredingen.
15. Ik wil twee dingen vooropstellen. In de eerste plaats dat de telastelegging inderdaad niet getuigt van een zorgvuldige redactie en in de tweede plaats dat op innerlijke tegenstrijdigheid in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan. Het laatste leidt niet zonder meer tot verwerping van het middel,8 het eerste niet zonder meer tot aanvaarding ervan. Het lijkt mij duidelijk dat er van een slordigheid van de steller van de telastelegging sprake is. De bedoeling is geweest om telaste te leggen dat verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die het oogmerk heeft gericht op het plegen van misdrijven. Die bedoeling komt niet duidelijk uit de verf. Toch wil ik niet voorstellen om alsnog de dagvaarding in zoverre nietig te verklaren wegens innerlijke tegenstrijdigheid. Twee mogelijkheden dienen zich aan.
In de eerste plaats zou kunnen worden bedacht dat het hof een duidelijke omissie heeft begaan door het bestanddeel “opzettelijk” niet in te voegen in de tekst die volgt na het eerste en het tweede gedachtestreepje. Dat er volgens het hof geen andere schrijf- of taalfouten zouden zijn is dan te beschouwen als een duidelijke vergissing van het hof. Niet blijkt dat het hof is uitgegaan van een verkeerde uitleg van art. 140 Sr Pro in die zin dat het hof art.140 Sr Pro ook aanwezig acht als het oogmerk van de organisatie op overtredingen gericht was. Dán zou er van een echte en fatale tegenstrijdigheid zeker sprake zijn. Juist omdat de tekst achter het derde gedachtestreepje wel het woord opzettelijk bevat is er mijns inziens van een omissie door het hof sprake, die de Hoge Raad zou kunnen verbeteren.
Maar ook een andere zienswijze dient zich aan. De telastelegging vermeldt immers dat de organisatie het oogmerk had op het buiten het grondgebied van Nederland brengen van handelshoeveelheden heroine en cocaine en op het verkopen etc. daarvan. Als de organisatie het oogmerk heeft gehad op deze gedragingen dan kan het niet anders of deelnemers aan de organisatie hebben opzet gehad op het buiten het grondgebied brengen van drugs en op het verkopen etc. daarvan. Met het oogmerk van de organisatie staat dan ook het misdrijfkarakter vast van de gedragingen waarop dat oogmerk is gericht.
Voor zo een zienswijze zijn aanknopingspunten te vinden in eerdere rechtspraak. Ik moge verwijzen naar een uitleveringszaak waarin de uitlevering toelaatbaar was verklaard voor het volgende;
“(dat zij) te zamen, onderling en met onbekenden, een associatie hebben opgericht en beheerd, die erop was gericht heroine te verkopen vanuit Bangkok naar Rome, naar Amsterdam en naar andere Europese landen, en daarbij belangrijke hoeveelheden heroine verborgen in de bagage van personen die toeristische reizen in Europa maakten”.
Deze feiten heeft de rechtbank volgens de Hoge Raad kunnen aanmerken als een feit dat naar Nederlands recht strafbaar is gesteld in art.140 Sr Pro, hoewel dus ook hier geen gewag werd gemaakt van opzettelijk verkopen.9
16. Beide aangevoerde gronden zijn volgens mij toereikend voor verwerping van het middel.
17. Het vierde middel stelt dat ten bezware van verdachte acht is geslagen op stukken die niet zijn voorgelezen, zonder dat de steller aangeeft om welke stukken het dan wel zou gaan.
18. De strekking van art.297 (oud) Sv is dat verdachte niet wordt geconfronteerd in het vonnis met hem onbekende, in zijn nadeel werkende gegevens.10 Ingevolge art.417 lid 1 Sv Pro mogen stukken waarvan de inhoud in eerste aanleg is voorgelezen of verkort medegedeeld ook voor de behandeling in hoger beroep als voorgelezen worden aangemerkt.11
18. De aanvulling op het arrest bevat de inhoud van 51 bewijsmiddelen. In eerste aanleg is ter terechtzitting van 20 februari 1998 de inhoud van 52 (verzamelingen van) bewijsmiddelen in het kort medegedeeld. Nu in de schriftuur niet is aangegeven welke van die bewijsmiddelen niet aan de verdediging bekend waren is de klacht te vaag en onbepaald om als cassatiemiddel te kunnen worden aangemerkt.
19. Hetgeen als vierde cassatiemiddel is gepresenteerd kan daarom niet tot cassatie leiden.
20. Het vijfde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat er onvoldoende verdenking tegen verdachte was om een gerechtelijk vooronderzoek te rechtvaardigen. Het bewijsmateriaal dat in het GVO is opgediept zou daarom niet voor de bewijsvoering mogen gelden. Het verweer zou onvoldoende gemotiveerd zijn verworpen, naar ik begrijp omdat de data in de afzonderlijke door het hof ter ondersteuning gebezigde punten niet tot de conclusie kunnen leiden dat verdachte in oktober 1996 in verdovende middelen zou handelen.
21. Het arrest houdt de volgende overwegingen dienaangaande in:
Op vordering d.d. 25 oktober 1996 van de officier van justitie heeft de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Rotterdam op 28 oktober 1996 een gerechtelijk vooronderzoek tegen verdachte geopend. De raadsman betoogt dat er toen, op 28 oktober 1996, van een redelijk vermoeden van schuld tegen verdachte geen sprake was.
De rechter-commissaris heeft zijn beslissing van 28 oktober 1996 kennelijk genomen - ook de raadsman gaat daarvan uit - op basis van een rapport d.d. 24 oktober 1996 opgemaakt door P. de Bakker en een andere daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dat rapport vermeldt niet slechts dat verdachte een regelmatige bezoeker was van de aan de Mathenesserweg gelegen zaken El Massira en [bedrijf], doch tevens (i) dat er in die zaken geen reguliere handel plaatsvond, (ii) dat er zichtbaar veel gebruik werd gemaakt van GSM-telefoons, (iii) dat verdachte bij de politie bekend was als handelaar van verdovende middelen vanuit een in april 1995 gesloten snackbar, (iv) dat de eigenaar van [bedrijf] in maart 1996 te Brussel was aangehouden in verband met het witwassen van een bedrag ter waarde van f. 7.000.000,-, en (v) dat de observaties met betrekking tot de zaken El Massira en [bedrijf] en verdachte op 21 oktober 1996 CID-matig werden bevestigd. Reeds op grond van de informatie (i) - (iv) was, zo is het hof van oordeel, op 28 oktober 1996 het redelijk vermoeden dat verdachte te dien tijde in verdovende middelen handelde alleszins gewettigd.
Voormelde stelling van de raadsman is derhalve niet juist, zodat het op die stelling gebaseerd verzoek om alle telefoontaps en de verklaringen van de medeverdachten en de getuigen die over verdachte hebben verklaard, van het bewijs uit te sluiten, niet voor inwilliging in aanmerking komt.
Ten overvloede merkt het hof op dat het feit dat de RCID over de betrouwbaarheid van de onder (v) vermelde informatie geen oordeel kon geven, niet betekent dat de RCID die betrouwbaarheid in het midden liet, maar -zoals de Procureur-Generaal ter terechtzitting van 11 februari 1999 heeft verklaard - dat die informatie afkomstig was uit een bron, waarvan de betrouwbaarheid in het verleden was getoetst. Aangezien de onder (v) vermelde CID-informatie spoorde met observaties en wetenschap (i) - (iv) van de tactische recherche, stond niets er aan de weg dat die CID-informatie mede in het rapport van 24 oktober 1996 was opgenomen, en heeft de rechter-commissaris zijn beslissing het gerechtelijk vooronderzoek tegen verdachte te openen mede op die CID-informatie mogen nemen.
22. Het hof is er klaarblijkelijk van uitgegaan dat ook op het moment dat het proces-verbaal, waarop de rechter-commissaris zich baseerde, werd opgemaakt, in de zaken El Massira en [bedrijf] geen reguliere handel plaatsvond, dat er veel gebruik werd gemaakt van GSM-telefoons, dat verdachte een regelmatig bezoeker was van beide gelegenheden en dat hij bekend was als handelaar in verdovende middelen. De relatie tussen [bedrijf] en vermoedelijke criminele zeer winstgevende activiteiten is af te leiden uit gegeven (iv).
23. Het komt mij voor dat jegens iemand, die bekend staat als handelaar in verdovende middelen en die regelmatig etablissementen frequenteert waar onduidelijke handel plaatsvindt en waar kennelijk zeer veel geld omgaat, een redelijk vermoeden van schuld kan worden aangenomen dat hij zich daar bezig houdt met in de Opiumwet verboden activiteiten.12 Het oordeel van het hof acht ik dus wel begrijpelijk.
24. De steller van het middel slaat de spijker op de kop in zijn opmerkingen over de overwegingen die het hof ten overvloede heeft opgenomen in het arrest. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 11 februari 1999 rept niet van uitlatingen van de procureur-generaal in de door het hof weergegeven zin. Maar nu het arrest melding maakt van een dergelijke uitlating moet het ervoor worden gehouden dat zo een uitlating wel onderdeel is geweest van hetgeen de procureur-generaal ter terechtzitting heeft verklaard.13 Een schoonheidsprijs verdient het evenwel niet als zo een uitlating plotseling opduikt in het arrest en in de in het proces-verbaal van de terechtzitting weergegeven verklaringen niet is terug te vinden.
25. Over het in de schriftuur onder 2.6 aangevoerde lijkt het niet teveel gewaagd ervan uit te gaan dat de toetsing van de betrouwbaarheid in het verleden positief zal zijn uitgevallen, omdat het toch in de rede ligt niet af te gaan op informatie van bronnen die bewezen onbetrouwbaar zijn.
Nu die overwegingen ten overvloede zijn gegeven raken de bezwaren die tegen die overwegingen te maken zijn niet de gronden die hebben geleid tot verwerping van het verweer. Die verwerping is gegeven op overwegingen die die verwerping kunnen dragen en die niet onbegrijpelijk zijn, zodat het vijfde middel moet worden verworpen.
26. Het zesde middel klaagt dat het gerechtshof ten onrechte voor het bewijs de verklaring in eerste aanleg van [getuige 1] heeft gebezigd, nu deze verklaring is betwist. De tekst van art.422 Sv Pro zou aan dat gebruik in de weg staan.
27. Bewijsmiddel 2 in het arrest is inderdaad de verklaring van de getuige [getuige 1] in eerste aanleg afgelegd, welke verklaring uitdrukkelijk door verdachte is betwist. Het hof heeft overwogen dat deze verklaring toch in hoger beroep voor het bewijs kon worden gebezigd omdat de getuige ter terechtzitting in appel bij deze verklaring heeft volhard. De vraag rijst of het gerechtshof aldus mocht handelen.
28. In de eerste plaats stel ik aan de orde of inderdaad - wat de steller van het middel betwist - [getuige 1] in appel heeft volhard bij zijn in eerste aanleg afgelegde verklaring. De steller van het middel doet het voorkomen alsof [getuige 1] eerst in hoger beroep heeft aangegeven dat een ander zich voor verdachte uitgaf. In ieder geval heeft de getuige al in eerste aanleg verklaard dat de [werkgever] waarvoor de getuige zou hebben gewerkt niet verdachte [verdachte] is (proces-verbaal van de terechtzitting van 13 februari 1998, p.27). Maar rechtbank en hof hebben uit het andere bewijsmateriaal, bijvoorbeeld uit de contacten die [getuige 1] had met [werkgever] over de mobiele telefoon van verdachte,14 kunnen afleiden dat het wel degelijk om verdachte ging.
De verklaringen in hoger beroep en eerste aanleg door [getuige 1] afgelegd lopen niet volledig parallel. Zo heeft [getuige 1] inderdaad in hoger beroep geen gewag gemaakt van een verblijf van [werkgever] in Marokko, maar dat wil niet zeggen dat de getuige afstand heeft genomen van dat onderdeel van zijn eerdere verklaring. [Getuige 1] heeft immers in appel verklaard indertijd de waarheid te hebben gezegd (proces-verbaal van de terechtzitting van 8 februari 1999, p.10) en het verblijf in Marokko is in appel waarschijnlijk niet meer aan de orde gesteld. Ik kan in ieder geval geen wezenlijke tegenstellingen ontdekken tussen de verklaring die het hof voor het bewijs heeft gebezigd (bewijsmiddel 2) en de in hoger beroep afgelegde verklaring.
29. Dan kan de vraag aan de orde komen of het hof mocht teruggrijpen naar de in eerste aanleg afgelegde verklaring, die door verdachte is betwist, nu [getuige 1] in hoger beroep weer is gehoord en daar een congruente verklaring heeft afgelegd.
30. In hoger beroep geldt geen onverkorte onmiddellijkheid. Zo maken art.417 Sv Pro en art.418 Sv Pro een uitzondering op dat beginsel, evenals art.422 lid 1 Sv Pro, volgens welke bepaling de beraadslaging in hoger beroep zowel geschiedt naar aanleiding van het daar gevoerde onderzoek als naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg. Anderzijds laat art.422 Sv Pro niet toe dat alles wat in eerste aanleg is gebeurd wordt overgeplant naar de procedure in hoger beroep.
Het middenstelsel houdt volgens Corstens in dat slechts voor het bewijs kunnen gelden verklaringen van getuigen en deskundigen uit eerste aanleg voorzover zij niet zijn betwist.15 Strict uitgelegd betekent zulks dat een in eerste aanleg afgelegde en betwiste verklaring nooit voor het bewijs zou mogen worden gebezigd, ook niet als de getuige in hoger beroep nogmaals wordt gehoord. Zo een uitleg trekt het hele stelsel van strafvordering, voorzover betrekking hebbend op de rechterlijke beslissingen over het bewijs door getuigen, scheef.
Ik moge kortheidshalve verwijzen naar de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot mr van Dorst voor HR NJ 1994,428. In die zaak vernietigde de Hoge Raad een arrest van het gerechtshof omdat art.422 Sv Pro was geschonden. Het hof had de verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg door een getuige afgelegd voor het bewijs gebruikt, hoewel die verklaring door verdachte was betwist.
Bij die zaak passen evenwel de volgende kanttekeningen. In de eerste plaats is de getuige wier verklaring in eerste aanleg was betwist, niet nogmaals ter terechtzitting in appel gehoord.16 In de tweede plaats was de motivering van het hof, om toch die verklaring voor het bewijs te bezigen, niet op die verklaring toegesneden, maar op de verklaring die de getuige eerder tegenover de politie had afgelegd, zoals annotator Corstens opmerkt.
31. In andere zaken daarentegen stond art.422 Sv Pro er volgens de Hoge Raad niet aan in de weg dat een in eerste aanleg betwiste verklaring van een getuige toch in hoger beroep werd gebruikt.17Het betreft dan zaken waarin de getuige in hoger beroep opnieuw is gehoord en een eensluidende verklaring gaf als hij eerder in eerste aanleg aflegde.18 Uitdrukkelijk bepaalde de Hoge Raad wel dat de verklaringen in eerste aanleg afgelegd overeenstemden met die in hoger beroep afgelegd:
Voor zover de verklaringen van genoemde getuigen in hoger beroep niet in overeenstemming waren met de verklaringen zoals volgens het p.-v. der terechtzitting in eerste aanleg door ieder van hen afgelegd, mocht het Hof ingevolge het uitdrukkelijk voorschrift van art. 422 van Pro voormeld wetboek, de in eerste aanleg afgelegde en blijkens het p.-v. dier terechtzitting door de verdachte aldaar betwiste verklaringen niet voor het bewijs gebruiken.19
32. Nu de getuige in hoger beroep is gebleven bij zijn in eerste aanleg afgelegde verklaring en in hoger beroep heeft gezegd dat hij bij de rechtbank naar waarheid heeft verklaard is dus voldaan aan de eisen die de Hoge Raad stelt aan het gebruik voor het bewijs van een in eerste aanleg afgelegde, betwiste verklaring.
33. Ik veroorloof mij nog een opmerking over art.422 Sv Pro in het licht van het stelsel dat de Hoge Raad in NJ 1994,427 heeft uiteengezet. De Hoge Raad leerde daar dat de rechter in hoger beroep gebruik mag maken van belastende verklaringen die zijn afgelegd in het voorbereidend onderzoek, die de getuige naderhand ten overstaan van een rechter heeft ingetrokken en die het enige bewijs vormen waaruit verdachtes betrokkenheid bij het strafbaar feit rechtstreeks kan volgen, mits die getuige in hoger beroep is opgeroepen. De getuige behoeft niet eens te zijn verschenen. In dit stelsel is art.422 Sv Pro een vreemd element. Niet alleen kan de appelrechter, zoals mijn voormalig ambtgenoot mr van Dorst in zijn conclusie voor HR NJ 1994,428 al schreef, zonder bezwaar de betwiste verklaring uit de eerste aanleg links laten liggen en belastende verklaringen, in het vooronderzoek afgelegd, voor het bewijs bezigen, maar ook kan hij die verklaringen ten volle benutten als niet enkel de verdachte in eerste aanleg die verklaringen heeft betwist, maar zelfs als de getuige op die verklaringen terugkomt; mits die getuige maar wordt opgeroepen in appel. Het door de Hoge Raad in NJ 1994,427 ontwikkelde stelsel lijkt niet te sporen met de uitleg die art.422 Sv Pro krijgt.
34. Er is dunkt mij wat voor te zeggen art.422 Sv Pro aldus uit te leggen dat de betwiste verklaring uit eerste aanleg altijd mag worden gebezigd voor het bewijs in hoger beroep als de getuige ook in hoger beroep is opgeroepen geweest. Dan zou art.422 Sv Pro niet meer op gespannen voet staan met het in HR NJ 1994,427 uitgelegde systeem. Ik besef echter dat een zo vergaand voorstel nauwelijks met de tekst van art.422 lid 2 Sv Pro is te rijmen, zodat het wachten is op de wetgever; door aanpassing van art.422 Sv Pro lijkt de geconstateerde onevenwichtigheid verholpen te kunnen worden, vooropgesteld dat de aanpassing niet aan de andere kant van de weegschaal, bij HR NJ 1994,427 moet plaatsvinden. Omdat in dat arrest de Hoge Raad zo stellig en nauwgezet richtlijnen heeft gegevens in aansluiting op art.6 lid 3 onder Pro d EVRM lijkt mij die laatste mogelijkheid niet opportuun.
35. Het zesde middel faalt.
36. Het zevende middel klaagt over ‘s hofs gebruik voor het bewijs van een in de Duitse taal gesteld stuk.
37. In eerste aanleg heeft de rechtbank - evenals in appèl het hof - het in het middel bedoelde in de Duitse taal gesteld stuk (onder 58) in haar vonnis voor het bewijs gebezigd. In appèl is door of namens verzoeker evenwel niet medegedeeld dat hij de inhoud daarvan niet begrepen heeft.
38. Nu voorts niet is gesteld en ook overigens geen vermoeden rijst dat de korte inhoud van het in het middel bedoelde in de Duitse taal gestelde stuk niet in het Nederlands zou zijn medegedeeld, en het hof klaarblijkelijk van oordeel is geweest - en gelet op hetgeen hiervoor is weergegeven ook heeft kunnen zijn - dat verzoeker de inhoud daarvan heeft begrepen, is niet een zodanige inbreuk gemaakt op de regel dat de uitspraak in het Nederlands moet worden gesteld dat dit nietigheid tot gevolg zou moeten hebben.20
39. Ook het zevende middel faalt dus.
40. Nu ik ambtshalve geen gronden voor cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e druk, p.56.
2 BHTK 1996-1997, 25 240, nr.3, p.3. Zie ook p.9.
3 BHTK 1997-1998, 25 240, nr.6, p.1/2.
4 BHTK 1996-1997, 25 240, nr.3, p.10.
5 In de zaak waarnaar de steller van het middel onder 2.4 verwijst (HR NJ 1999,370) ging het om een
tweede reactie die op 9 februari 1998 was gedateerd, terwijl er al op 19 januari 1998 was
geconcludeerd.
6 Corstens. Het Nederlands strafprocesrecht, 3e druk, p.133.
7 HR NJ 1992,481; HR NJ 1994,37; HR NJ 1999,565, r.o. 7.4.
8 Omdat de Hoge Raad ook ambtshalve de nietigheid van de dagvaarding uitspreekt als de
telastelegging innerlijk tegenstrijdig is, hoewel daarop in feitelijke aanleg en in cassatie geen
beroep is gedaan; HR NJ 1997,598.
9 HR NJ 1987,323. Ik geef meteen toe dat de eisen die worden gesteld aan de opgave der feiten in
een uitleveringsverzoek milder zijn dan de eisen die voor een telastelegging gelden. Maar zij zijn
ook weer niet zo mild dat een opgave die naar Nederlands recht geen strafbaar feit kán opleveren
toch onder een Nederlandse strafbaarstelling gebracht mogen worden. Zie voor de wisselwerking
tussen individueel opzet en oogmerk van de organisatie ook HR 6 juli 1999, nr. 110.728, r.o. 3.6.
10 HR NJ 1997,412; Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 3e druk, p.573.
11 HR NJ 1982,585; HR NJ 1984,78; HR NJ 1987,26 (r.o. 7.1.).
12 HR NJ 1988,918.
13 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e druk, p.79.
14 En dat het nummer [..] verdachtes nummer was is af te leiden uit bewijsmiddel 17.
15 Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 3e druk, p.712.
16 Zie ook HR NJ 1981,103, waarin het gerechtshof het vonnis van de politierechter had bevestigd
waarin de bewezenverklaring steunde op een ter terechtzitting van de politierechter afgelegde,
maar betwiste getuigeverklaring. Het hof had die getuige niet nogmaals gehoord, waarschijnlijk
ook omdat verdachte bij het hof zijn ontkennende houding had laten varen.
17 In HR NJ 1981,57 ging het om een geval waarin in eerste aanleg de verklaring van een getuige was betwist.
Het gerechtshof heeft de getuige ook gehoord en vervolgens het vonnis in eerste aanleg bevestigd. Hoewel het
er de schijn van had dat het hof aldus ook de betwiste verklaring in eerste aanleg van de getuige
voor het bewijs liet dienen was dat toch volgens de Hoge Raad niet het geval. Volgens de Raad
verwees het hof voor de inhoud van de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring
slechts naar de verklaring in eerste aanleg afgelegd, maar werd wel degelijk de appelverklaring
van de getuige door het hof gebruikt. Zie voor een vergelijkbare zaak, waarin ook het vonnis in
eerste aanleg door het hof was bevestigd HR NJ 1994,195. In HR NJ 1991,612 volgde eenzelfde
redenering, nu evenwel terwijl het hof het vonnis van de rechtbank had vernietigd.
18 HR NJ 1952,249; HR NJ 1959,95; DD 93.070;
19DD 85.480; HR NJ 1994,491.
20HR 8 juni 1999, gr.nr. 110.123, NJB 1999, 100, p. 13-29, r.o.v. 7 e.v. Zie voorts HR NJ 1985, 875;
1988, 879; 1988, 914, 1989, 636.