Conclusie
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
nr. C99/280HR [Eiser]
zitting 14 april 2000 Tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Eiser tot cassatie, verder te noemen [eiser], heeft als advocaat verweerder in cassatie, verder te noemen [verweerder], bijgestaan in een procedure tegen diens arbeidsongeschiktheidsverzekeraar Aegon. In die procedure was aan de orde de vraag of [verweerder] ten gevolge van een ongeval in 1981 ook vanaf 1 juni 1984 nog in een bepaalde mate arbeidsongeschikt was, hetgeen Aegon betwistte. Na een deskundigenonderzoek door één deskundige heeft de rechtbank [verweerder] in het gelijk gesteld.
In appèl heeft het hof bij arrest van 15 juli 1992 een nieuw deskundigenonderzoek gelast, ditmaal door drie deskundigen. Daarop stelde [verweerder] echter de voorwaarde dat de deskundigen het onderzoek met audio-videoregistratie zouden verrichten. In ieder geval twee van de drie deskundigen bleken daartoe niet bereid. De raadsheer-commissaris heeft in een brief van 21 augustus 1992 aan [eiser] te kennen gegeven dat het raadzaam zou zijn indien [verweerder] zijn standpunt met betrekking tot de audio-videoregistratie zou wijzigen. [Eiser] heeft daarop bij brief van 7 september 1992 geantwoord dat hij overleg met [verweerder] had gehad en dat sprake was van een absolute voorwaarde, die [verweerder] onder geen beding zou laten vallen. De reden daarvoor heeft [eiser] uiteengezet in zijn akte na niet-gehouden deskundigenbericht.
Het hof heeft toen geen eindarrest gewezen, maar bij arrest van 16 december 1992 [verweerder] in de gelegenheid gesteld het hof een voordracht te doen van deskundigen die bereid waren hun onderzoek met audio-videoregistratie te verrichten. Op 22 december 1992 heeft [eiser] aan [verweerder] meegedeeld dat zij er tot dusverre niet in geslaagd waren om namen van deskundigen op te geven die aan de door [verweerder] gestelde voorwaarden wilden voldoen en hem, ‘aannemende dat dit zo zou blijven’, ‘ernstig in overweging’ gegeven de meerbedoelde voorwaarde te laten vallen, omdat anders de procedure nadelig voor hem zou aflopen. [Eiser] stelde daarbij voor om hem drie geschikte kandidaat-deskundigen aan te laten zoeken, ‘ditmaal zonder de extra door u opgelegde voorwaarde’. [Verweerder] is daarop niet ingegaan, waarna [eiser] heeft getracht drie deskundigen te vinden die wèl aan de voorwaarde wilden voldoen.
Bij akte van 24 februari 1993 heeft [eiser] drie namen van deskundigen opgegeven hoewel op dat moment nog niet (voldoende) duidelijk was of die deskundigen (allen) aan de voorwaarde van [verweerder] wilden voldoen. Op 2 maart 1993 heeft [eiser] [verweerder] geschreven dat één van de deskundigen niet bereid was het onderzoek onder de gestelde voorwaarde te verrichten (productie 6 bij CvR in conventie). ‘Mocht het Hof toch tot het benoemen van deze deskundigen komen, dan zitten wij dus opnieuw met een probleem. Misschien moeten wij alvast maar eens verder kijken’, aldus [eiser] in deze brief. Op 12 mei 1993 zijn de stukken gefourneerd ter fine van arrest.
Alvorens het hof arrest wees, heeft de raadsheer-commissaris bij brief van 2 juni 1993 aan [eiser] meegedeeld dat het hof verklaringen van de deskundigen verlangde, waaruit ondubbelzinnig bleek dat zij bereid waren hun onderzoek te verrichten met audio-videoregistratie. [Eiser] heeft [verweerder] hiervan bij fax van 17 juni in kennis gesteld onder bijsluiting van bovengenoemde brief van de raadsheer-commissaris. Eind juni/begin juli heeft de griffie van het hof [eiser] telefonisch gerappelleerd voor wat betreft de bereidverklaringen. Bij brief van 27 augustus 1993 heeft de raadsheer-commissaris [eiser] een termijn aangezegd tot 22 september 1993 om de verlangde verklaringen ter griffie te deponeren, bij gebreke waarvan het hof tot het wijzen van arrest zou overgaan, waarbij werd meegedeeld dat het ontbreken van de verklaringen hoogstwaarschijnlijk tot nadeel van [verweerder] zou meewegen. [Eiser] stelt deze brief, waarvan een kopie naar de raadsman van Aegon werd verzonden, niet te hebben ontvangen. Bij brief van 30 augustus 1993 aan de raadsheer-commissaris heeft de raadsman van Aegon, onder verwijzing naar voormelde brief van 27 augustus, verzocht de zaak naar de rol te verwijzen indien [eiser] de door het hof verlangde verklaringen zou overleggen, zodat hij gelegenheid zou krijgen zich daarover uit te laten. Een kopie van die brief werd aan [eiser] verzonden, doch ook deze brief stelt hij niet te hebben ontvangen.
Ter rolle van 15 september 1993 heeft het hof de uitspraak van het arrest aangehouden tot 12 januari 1994. Het hof heeft evenwel bij vervroeging op 20 oktober 1993 arrest gewezen en het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het arrest is in kracht van gewijsde gegaan. Uit hoofde hiervan maakt Aegon jegens [verweerder] aanspraak op terugbetaling van ten onrechte uitgekeerde schadepenningen ad ¦ 234.151,95.
Op 21 oktober heeft [eiser] - naar zijn stelling onkundig van het daags daarvoor gewezen arrest - [verweerder] schriftelijk erop gewezen dat hij tot op heden niet kan voldoen aan het verzoek verklaringen over te leggen van deskundigen, waarin wordt aangegeven dat zij bereid zijn aan de door [verweerder] gestelde voorwaarden te voldoen, en dat [verweerder] ‘het risico loopt’ dat het hof in zijn nadeel zal beslissen indien niet aan het verzoek zal worden voldaan. In het ergste geval zal dit kunnen betekenen dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, aldus [eiser] in deze fax. Vervolgens verzoekt hij [verweerder] contact op te nemen met diens huisarts teneinde ‘u over te halen de bijzonder voorwaarde te laten vallen’. Tot slot wijst [eiser] [verweerder] erop dat het hof de uitspraak heeft aangehouden tot 12 januari 1994 zodat zij nog even tijd hebben.
2) In dit geding heeft [eiser] betaling van nog openstaande facturen tot een bedrag van - in hoofdsom - ¦ 6.470,73 gevorderd. Stellende dat [eiser] bij de vervulling van zijn taak toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, heeft [verweerder] deze vordering betwist en in reconventie schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd.
De rechtbank heeft in conventie de vordering van [eiser] bij tussenvonnis van 21 juli 1995 toegewezen en in reconventie, na gehouden getuigenverhoor, de vordering van [verweerder] bij eindvonnis van 3 januari 1997 afgewezen.
3) [Verweerder] heeft tegen beide vonnissen bij dagvaarding van 25 februari 1997 (principaal) appèl ingesteld. [eiser] is incidenteel in hoger beroep gekomen.
Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] zich door het stellen van zijn eis van audio-videoregistratie een onjuiste voorstelling heeft gemaakt van zijn rechtspositie in deze procedure (r.o. 4.3); dat [eiser] hem daarvoor had moeten waarschuwen en hem had moeten behoeden voor de hoogst schadelijke consequenties daarvan (r.o. 4.4 en 4.5); dat er geen enkele aanwijzing is om aannemelijk te achten dat [verweerder] zich niet door [eiser] zou hebben laten overtuigen, wanneer hem duidelijk zou zijn gemaakt dat dat in zijn eigen belang was, en dat [eiser] zich daarop in ieder geval niet kan beroepen omdat hij [verweerder] onvoldoende en met onvoldoende klem over een en ander heeft ingelicht (r.o. 4.5, gevolgd door een uitvoerig overzicht van het verloop van de gebeurtenissen in de r.o. 4.6.1 - 4.9). Het hof is tot de slotsom gekomen dat [eiser] jegens [verweerder] in zijn bediening in ernstige mate is tekortgeschoten en daarom aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden en te lijden schade (r.o. 4.10).
Het hof heeft daarop beide vonnissen in het principaal beroep bij arrest van 11 mei 1999 vernietigd en de zaak verwezen naar de rol ten einde partijen in de gelegenheid te stellen personen te benoemen, die in het kader van de vraag naar de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] voor een benoeming als deskundige in aanmerking komen. Het incidenteel appèl verklaarde het hof ongegrond.
4) [Eiser] heeft tijdig, onder aanvoering van een uit drie onderdelen bestaand middel, cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van het hof. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. [Verweerder] heeft gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Onderdeel I is gericht tegen ’s hofs rechtsoverwegingen 4.4, 4.5. 4.9. en 4.10. Het hof zou bij zijn oordeel dat - kort gezegd - [eiser] [verweerder] niet op voldoende klemmende wijze heeft gewaarschuwd, ten onrechte niet (kenbaar) in zijn oordeel hebben betrokken de stelling van [verweerder], dat hij omstreeks begin augustus 1993 aan [eiser] had meegedeeld dat hij zijn eis van audio- en videoregistratie alsnog wilde laten vallen, indien niet tijdig (vóór 15 september 1993) aan de door het hof verlangde overlegging van bereidverklaringen zijdens deskundigen kon worden voldaan. [Eiser] zou op deze stelling een beroep hebben gedaan in die zin dat daaruit bleek dat [verweerder] wel degelijk wist dat het onverantwoord riskant was die eis nog langer te handhaven.
Het onderdeel faalt. [Eiser] heeft de betreffende stelling van [verweerder] consequent en vehement1 bestreden. Hoe kan die stelling dan een voor het verweer van [eiser] essentiële stelling opleveren? Dat het hof dat niet in de gedingstukken heeft gelezen, is geenszins onbegrijpelijk. Overigens staat de mededeling van [verweerder] ten processe niet vast, nu hij in zijn bewijslevering voor de rechtbank niet is geslaagd.
[Eiser] heeft trouwens bij de klacht geen enkel belang. Als [verweerder] de mededeling wèl zou hebben gedaan, zou [eiser] het gewijzigde standpunt van [verweerder] onmiddellijk aan de raadsheer-commissaris hebben moeten doorgeven, zoals hij ook zelf ten processe met klem heeft aangevoerd (zie antwoordconclusie na enquete nr. 2.2; memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven, nr. 8.3). Het gaat hier zeker om een ernstige fout, die tot aansprakelijkheid van [eiser] aanleiding zou hebben gegeven. M.i. zou de Hoge Raad dat, na een eventuele vernietiging van 's hofs arrest, zelf op basis de gedingstukken kunnen vaststellen (zie art. 421 Rv Pro.). Alle klachten van onderdeel II zouden in deze veronderstelling falen, zodat niets aan een veroordeling van [eiser] in de weg zou staan.
6) Onderdeel II betoogt in zes subonderdelen a tot en met f dat het hof [eiser] ten onrechte aansprakelijk heeft geacht voor de door [verweerder] geleden schade.
Subonderdeel a bevat geen klacht. Onder b wordt aangevoerd dat ’s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende gemotiveerd is, omdat [eiser] - kort gezegd - [verweerder] wel voldoende zou hebben gewaarschuwd. Het onderdeel faalt m.i., omdat 's hof andersluidende oordeel feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk is.
Subonderdeel c miskent dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op vaststaande feiten, niet op feiten die het voorshands (d.w.z. behoudens door [eiser] te leveren tegenbewijs) bewezen heeft geacht.
Ook de klachten van subonderdeel d stuiten grotendeels af op het feitelijke en niet onbegrijpelijke karakter van 's hofs beslissing. Die beslissing geeft voorts geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de beroepsaansprakelijkheid van advocaten, gelet op HR 2 april 1982, NJ 1983, 367 m.nt. CJHB en 29 nov. 1991, NJ 1992, 808 m.nt. CJHB, waaruit blijkt, in de formulering van Brunner, dat de advocaat zijn cliënt niet onnodig een voorzienbaar juridisch risico mag laten lopen.
Bij de klacht onder ad a(ii), gericht tegen de vierde zin van r.o. 4.5 (er is volgens het hof geen enkele aanwijzing dat [verweerder] zich niet zou hebben laten overtuigen) teken ik nog aan, enerzijds dat die zin blijkens de daaropvolgende zin niet dragend is voor 's hofs beslissing, en anderzijds dat terzake van die vraag op [eiser] de stelplicht en bewijslast rustte, nu hem immers een beroepsfout wordt verweten die behoudens door hem te leveren tegenbewijs als condicio sine qua non voor de schade moet gelden; zie HR 26 jan. 1996, NJ 1996, 607 m.nt. WMK en 21 febr. 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB, alsmede Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 434a.
Subonderdeel e verwijt het hof niet kenbaar dan wel onvoldoende gemotiveerd te hebben beslist op het beroep van [eiser] op 'eigen schuld' van [verweerder]. Ik meen dat in
's hofs beslissing besloten ligt dat het hof, gelet op de aard en ernst van de aan [eiser] verweten fout, heeft geoordeeld dat de schade alleen aan die fout moet worden toegerekend, en dus geen 'eigen schuld' in de zin van art. 6:101 BW Pro aanwezig heeft geacht. Die beslissing acht ik niet onbegrijpelijk.
Subonderdeel f tenslotte mist m.i. feitelijke grondslag. Uit de aard van het door aan het hof aan [eiser] gemaakte verwijt vloeit voort dat het hof zijn beslissing niet (mede) op het in de slotzin van r.o. 4.8.2 gestelde heeft gebaseerd.
7) Onderdeel III, betogende dat het hof in zijn vernietiging van de vonnissen van de rechtbank niet ook de in conventie uitgesproken veroordeling had mogen betrekken, omdat [verweerder] daartegen geen grief heeft gericht, is terecht voorgesteld, zoals ook in de dupliek zijdens [verweerder] (nr. 4) wordt erkend.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch alleen voor zover in de vernietiging van de vonnissen van de rechtbank ook de veroordeling in conventie
- als vervat in het vonnis van 21 juli 1995 - is betrokken, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
Vgl. antwoordconclusie na enquete nrs. 2.1 en 2.2 ('volkomen ongeloofwaardig', 'volstrekt ongerijmd'), Zie ook de memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven, passim, o.m. nrs. 3.3, 8.3 en 18.3.