Conclusie
Nr. R 99/161 HR Mr. Mok
(verhaal Abw) Conclusie inzake
Parket, 14 april 2000
GEMEENTE HILVERSUM
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten
1.1. (Principaal) verweerder in cassatie, [verweerder] , hierna: de man, is
op 11 november 1977 in ge meenschap van goederen gehuwd met [de vrouw] (hierna: de vrouw).
Dit huwelijk is op 3 mei 1989 ontbonden door inschrijving van
het echtscheidingsvonnis van 14 december 1988 van de rechtbank te
Amsterdam in de registers van de burgerlijke stand.
1.2. Uit het huwelijk zijn op [geboortedatum] 1979 geboren [kind 1] en op [geboortedatum] 1982 [kind 2] .
De vrouw heeft het ouderlijk gezag over [kind 1] en [kind 2] (gehad).
1.3. Bij het echtscheidingsvonnis is bepaald dat de man met ingang
van de datum van inschrij ving van het echtscheidingsvonnis een
uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw diende te be talen van ƒ
800,- per maand.
De door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging
en opvoeding van de kin deren is bepaald op ƒ 250,- per kind per
maand, eveneens met de genoemde ingangsdatum.
1.4. De gemeente heeft de vrouw sinds 13 april 1988 een
bijstandsuitkering verleend, naar de norm voor een éénoudergezin.
Met ingang van 1 februari 1990 heeft de Raad voor de
Kinderbescherming de onderhouds bijdragen ten behoeve van [kind 1] en
[kind 2] geïnd.
1.5. De man heeft de alimentatie voor de vrouw steeds rechtstreeks
aan haar betaald, met uit zondering van de betaling van 12
september 1989, die hij aan de gemeente heeft voldaan.
Hij was hiertoe door de gemeente gesommeerd, nadat de vrouw had
gemeld dat zij de be dragen niet had ontvangen.
De vrouw maakte de alimentatiegelden die zij van de man ontving
over aan de gemeente.
1.6. De man is per juli 1991 gestopt met de alimentatiebetalingen
aan de vrouw, omdat de vrouw volgens hem in 1990/1991 met een
partner zou hebben samengewoond, als waren zij gehuwd, zo dat hij
krachtens het bepaalde in art. 1:160 BW Pro niet meer
alimentatieplichtig zou zijn.
De vrouw heeft niet gereageerd op de stopzetting door de man
van de alimentatiebetalingen van alimentatie. Eerder, medio 1989,
had zij dat wel gedaan.
1.7. Bij brief van 14 juli 1995 heeft de gemeente aan de man
meegedeeld dat hij onderhouds plichtig was jegens de vrouw en dat
de gemeente een onderzoek zou instellen naar zijn financiële
omstandigheden.
Bij brief van 6 oktober 1995 heeft de man de gemeente verzocht
om een onderzoek in te stellen naar zijn stelling dat de vrouw
samenwoonde op het moment waarop hij met betalen is ge stopt. Op 12
maart 1996 heeft de afdeling Bijzondere Controle van de gemeente
geconcludeerd dat niet was vastgesteld dat er sprake zou zijn van
samenwoning.
1.8. Bij verhaalsbesluit van 3 april 1996<(1). Prod. 1 bij inleidend verzoekschrift (2 mei 1996).
> heeft de gemeente bepaald
dat de man met ingang van 1 april 1996 een bedrag van ƒ 951,47 per
maand aan haar verschuldigd was, wegens verhaal van bij
standskosten, in overeenstemming met de aan de man opgelegde
alimentatieverplichting.
Over de periode van 1989 tot april 1996 was een achterstand
ontstaan ad ƒ 53.877 die de man aan de gemeente verschuldigd was.
2. Verloop procedure
2.1. De man heeft zich bij verzoekschrift gewend tot de rechtbank te
Amsterdam en heeft (pri mair) verzocht het besluit van B en W van 3
april 1996 te vernietigen en (subsidiair) te bepalen dat het
besluit van B & W van 3 april 1996 niet ten uitvoer mocht worden
gelegd, zolang niet in rechte definitief is beslist over het
bestaan van een alimentatieplicht van de man jegens de vrouw sedert
1 juli 1991.
2.2.1. In een tussenbeschikking van 27 november 1996 heeft de
rechtbank vooropgesteld dat de man zijn stelling dat de vrouw heeft
samengewoond als ware zij gehuwd, in beginsel zou moe ten bewijzen.
Zij heeft echter de bewijslast omgekeerd (ro. 5) omdat de man
al in 1991 kenbaar had ge maakt de alimentatiebetalingen te stoppen
omdat de vrouw zou samenwonen, terwijl het tot 1995 heeft geduurd
voordat de gemeente een aanvang heeft gemaakt met het
bijstandsverhaal op de man. Door dit tijdsverloop is de man in zijn
bewijspositie bemoeilijkt.
De rechtbank heeft daarom de gemeente belast met het bewijs dat
de vrouw in de periode 1990/1991 niet met een ander heeft
samengewoond als waren zij gehuwd.
2.2.2. De rechtbank heeft voorts overwogen (ro 6) dat het
bijstandsverhaal, ook al zou komen vast te staan dat de
onderhoudsverplichting van de man niet is geëindigd, slechts kon
worden ge honoreerd met ingang van een redelijke periode na 14 juli
1995.
Zij heeft hierbij rekening gehouden met een billijke termijn
(twee maanden) na de aanschrij ving tot bijstandsverhaal door de
gemeente op 14 juli 1995 waarin de man zich heeft kunnen instel len
op het verhaal. De gemeente had daarom in billijkheid de
verhaalsperiode niet eerder dan op 14 september 1995 mogen laten
ingaan.
2.3. Bij eindbeschikking van 23 september 1998 heeft de rechtbank
geoordeeld dat de gemeente was geslaagd in haar bewijsopdracht,
zodat was gebleken dat de onderhoudsplicht van de man jegens zijn
ex-echtgenote niet was beëindigd (ro 5).
De rechtbank heeft het besluit van de gemeente van 3 april 1996
in zoverre vernietigd dat, op in de tussenbeschikking gegeven
gronden, niet eerder verhaald mocht worden dan sedert 14 september
1995.
2.4. De man heeft tegen beide beschikkingen van de rechtbank hoger
beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De gemeente
heeft incidenteel appel ingesteld.
2.5. Met de rechtbank was het hof van mening dat de gemeente in het
bewijs geslaagd was dat de vrouw niet heeft samengewoond (roo. 3.1
en 3.2).
Het hof heeft verder overwogen (ro 3.5) dat gezien het
betalingsverkeer dat heeft plaatsge vonden tussen de man en de
vrouw en de dreiging met rechtsmaatregelen in 1989, de man er me
dio 1991 van mocht uitgaan dat er een einde was gekomen aan de
alimentatieverplichting, omdat noch de vrouw noch de gemeente op
het stopzetten van de betalingen door de man heeft gerea geerd. Dat
werd pas anders op 12 maart 1998 toen de bewijslevering over en
weer plaats had ge had. Vanaf dat moment diende de man er rekening
mee te houden dat hij ten onrechte een beroep op art. 1:160 BW Pro had
gedaan en dat zijn alimentatieverplichting derhalve niet was
vervallen.
Sinds die datum mocht de gemeente de uitgekeerde bijstand weer
op de man verhalen.
2.6. Het hof heeft bij beschikking van 15 juli 1999 de beschikking
van de rechtbank van 27 no vember 1996 bekrachtigd en de
eindbeschikking van 23 september 1998 vernietigd.
Opnieuw rechtdoende heeft het hof het door de man gedane verzet
gegrond verklaard, voor zover het de periode tot 12 maart 1998
betrof.
2.7.1. De gemeente heeft tegen de beschikking van het hof beroep in
cassatie ingesteld. Het steunt op een middel dat klaagt over de
vaststelling van de ingangstermijn van het door de ge meente te
nemen verhaal.
Het beroep is binnen twee maanden, dus tijdig, ingesteld, omdat
het inleidend verzoek schrift op 2 mei 1996, dus na 1 januari
1996, is ingediend waardoor de gewone cassatietermijn voor rekesten
van art. 426 Rv Pro (twee maanden) van toepassing is<(2). HR 19 november 1999, NJ 2000, 84.>.
2.7.2. De man heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het
aangevoerde middel is even eens gericht tegen de overweging van het
hof, inhoudend dat hij er vanaf 12 maart 1998 rekening mee moest
houden dat hij ten onrechte een beroep had gedaan op art. 1:160 BW Pro.
3. Toepasselijk recht
3.1. De man heeft zijn (inleidend) verzoekschrift gebaseerd op art.
64a, lid 3, van de "Algemene Bijstandswet". Daarmee heeft hij
kennelijk bedoeld de Algemene Bijstandswet (ABW), Stb. 1973, 395,
zoals deze luidde na de wijzigingswet van 1992<(3). Wet van 15 april 1992, Stb. 193.>.
Ook de gemeente heeft zich daarop, in haar verhaalsbesluit van
3 april 1996 (zie noot 1), gebaseerd.
3.2. Het hof heeft echter overwogen (ro. 2.2.) dat het verzoek van
de man kennelijk is gebaseerd op art. 96 (van de op 1 januari 1996
in werking getreden) Abw, voorheen art. 64a ABW<(4). Vgl. HR 19 november 1999, NJ 2000, 84, waarin uw Raad, na zorgvuldig onderzocht
te hebben welke procedure regels van kracht waren, art. 98, lid 1 (geen
procedureregel) heeft toegepast, waarmee gedoeld wordt op art. 98 van Pro de op 1
januari 1996 in werking getreden Abw.>.
Verschil maakt dat op zichzelf niet, aangezien beide artikelen,
afgezien van enkele termino logische punten en een verwijzing,
woordelijk aan elkaar gelijk zijn.
3.3. Het hof heeft voorts gereleveerd dat de man een beroep heeft
gedaan op een dringende re den in de zin van art. 92 Abw Pro om af te
zien van verhaal.
Ik merk echter op dat de man wel een beroep heeft gedaan op
zulk een dringende reden<(5). Appelrekest, nr. 22, p. 5.>, maar daarbij het artikelnummer niet heeft
genoemd. Hij kan daarbij ook art. 62 ABW Pro (oud) op het oog hebben
gehad, dat overigens bijna gelijkluidend aan art. 92 Abw Pro was.
3.4. In navolging van het hof zal ik, waar nodig, verwijzen naar de
tekst van de op 1 januari 1996 in werking getreden Abw, met de
aantekening dat het niet uitmaakt of deze tekst dan wel de voor
afgaande van toepassing is, omdat de inhoud van de relevante
bepalingen dezelfde is.
4. Grondslag van het gedane verzet
4.1. Zoals bleek heeft de man het in zijn inleidend verzoekschrift
vervatte verzet gebaseerd op art. 64a, lid 3, ABW (oud), waarvoor
men ook kan lezen: art. 96, lid 3, Abw.
4.2. Beide wetsbepalingen bevatten de clausule: "Het verzet kan niet
gegrond zijn op de bewe ring dat de uitkering tot onderhoud ten
onrechte is opgelegd of onjuist is vastgesteld."
Strikt gesproken bestrijdt de man niet dat destijds terecht een
alimentatieverplichting aan hem is opgelegd en voert hij ook niet
aan dat deze onjuist zou zijn. Hij meent echter dat de destijds
opgelegde verplichting op grond van art. 1:160 BW Pro is vervallen.
4.3. De wetgever heeft met deze bepaling beoogd dat, op grond van
(art. 64a ABW of) 96 Abw, geen inhoudelijke toetsing van de
alimentatie zou plaatsvinden.
Uit de wetsgeschiedenis van zowel art. 64a ABW als art. 96 Abw Pro
(in de wetsgeschiedenis oorspronkelijk genummerd als art. 103 Abw Pro)
blijkt dat de bepaling alleen is bedoeld om een soort
"executiegeschil" aan de rechter voor te kunnen leggen.
4.4. In de m.v.t. bij art. 64a ABW<(6). Kamerst. [II 1987-1988] 20 598, nr 3 p. 19.> en in die bij art. 96 Abw Pro<(7). Kamerst. [II 1991-1992] 22 545, nr 3, pp. 176-177. Uit andere parlementaire
stukken over het voorstel van deze wet is niets anders af te leiden.>
(vrijwel letterlijk gelijkluidend) is het volgende te lezen:
"De gemeente moet op basis van de geldende rechterlijke
uitspraak ook tot tenuitvoerleg ging daarvan kunnen overgaan.
(...) Eerst moet de gemeente de betrokkene een aanmaning
sturen. De betrokkene heeft de mogelijkheid hiertegen in verzet
te komen. Dit verzet kan er niet op gericht zijn de
onderhoudsplicht als zodanig opnieuw door de rechter te laten
vaststellen. Daarvoor zal een afzonderlijk verzoek om
herziening bij de rechter moeten wor den ingediend. Wel is
verzet mogelijk als het vastgestelde alimentatiebedrag door de
ge meente niet juist in de beschikking is overgenomen, als
bepaalde termijnen reeds zijn be taald e.d. Vervolgens kan,
indien niet aan de wettelijke verplichting wordt voldaan, door
de gemeente tot tenuitvoerlegging worden overgegaan."
Ook in de literatuur gaat men ervan uit dat het artikel alleen
betrekking heeft op verzet op "formele" gronden<(8). Zie W.F.A. Eiselin, Teksten en toelichting op de nieuwe Algemene bijstandswet,
1995, pp. 100-101: het verzet kan niet de onderhoudsplicht als zodanig aan de
orde stellen. Zie ook J.L.M. Schell, De Algemene bijstandswet, 1995, pp. 352
e.v.: het artikel is met name bedoeld voor het aan de orde stellen van
procedurefouten bij de gemeente.>.
4.5.1. Toch kan men verdedigen dat althans in n geval in het kader
van art. 96, lid 3, Abw een verder gaande toetsing mogelijk moet
zijn.
Dat is het geval waarin een alimentatieplichtige een beroep
doet op art. 1:160 BW Pro, daarbij stellend dat de
alimentatiegerechtigde ex-partner samenleeft als ware hij/zij
gehuwd, terwijl die ex- partner zulks betwist, dus het geval dat
zich hier voordoet.
4.5.2. Juist in dat geval is het ex iure-systeem van art. 1:160
minder goed bruikbaar. Huwelijk of geregistreerd partnerschap is in
de registers vast te stellen.
Erkend concubinaat geeft ook geen probleem. Bij betwist
concubinaat echter zal men slecht zonder rechterlijke uitspraak
kunnen.
4.5.3. Strikt genomen heeft men daarvoor art. 96, lid 3, Abw niet
nodig. Uitgangspunt van art. 96 is Pro immers dat een rechterlijke
uitspraak betreffende levensonderhoud niet wordt nagekomen. Een ali
mentatieplichtige kan in een geval als het onderhavige intrekking
van de desbetreffende uitspraak uitlokken, door een beroep te doen
op gewijzigde omstandigheden (art. 1:401 BW Pro).
Dat lijkt mij eigenlijk de koninklijke weg. Bijzonder
omslachtig is deze ook niet. Zodra op grond van gewijzigde
omstandigheden een alimentatiebeschikking is ingetrokken, mag een
gemeente niet meer wegens niet-nakoming van de oorspronkelijke
beschikking aan de alimentatie gerechtigde betaalde bijstand op de
(voormalige) alimentatieplichtige verhalen (Abw, art 96, lid 1).
Interessant is dat de man oorspronkelijk aldus heeft willen
handelen<(9). Inleidend verzoekschrift, nr. 14, p. 3.>, maar de rechtbank heeft dat kennelijk niet nodig geacht.
4.5.4. Dat alles neemt niet weg dat de wet (art. 1:160 BW Pro) uitgaat
van beëindiging van rechts wege van de verplichting tot
levensonderhoud aan een gewezen echtgenoot, die met een ander is
gaan samenwonen als waren zij gehuwd.
Art. 96 Abw Pro wekt (evenals de oude bepaling van art. 64a ABW) de
indruk dat de bijstands wetgever aan dit geval niet gedacht heeft.
Indien dan verhaal plaatsvindt op basis van dat wets artikel, biedt
het verzet van het derde lid wel een praktische weg om te
onderzoeken of al dan niet terecht een beroep is gedaan op
beëindiging van de alimentatieplicht op grond van art. 1:160 BW Pro.
4.5.5. Volledigheidshalve voeg ik aan het voorgaande nog toe dat
art. 96, lid 1, Abw spreekt over een "rechterlijke uitspraak
betreffende levensonderhoud (...) die uitvoerbaar is". De verplich
ting tot betaling van alimentatie eindigt door het intreden van de
omstandigheden van art. 1:160 en Pro men zou kunnen verdedigen dat dus
de uitvoerbaarheid van de rechterlijke uitspraak daartoe een einde
neemt.
Verhaalt de overheid - zoals hier - aan een gewezen echtgenoot
betaalde bijstand op de andere echtgenoot wegens niet-naleving van
een rechterlijke alimentatie-uitspraak, terwijl die an dere
echtgenoot meent dat zijn alimentatieplicht op grond van art. 1:160
BW beëindigd is, dan zou men kunnen spreken van een soort
procedurefout, waartegen de betrokkene op grond van art. 96, lid 3,
Abw verzet kan doen.
4.5.7. Hoewel de vrouw in een procedure als de onderhavige geen
verzoekster of verweerster is, kan zij zich toch als belanghebbende
laten horen.
4.6. In het licht van het in § 4.5.5.-4.5.7. betoogde lijkt mij de
weg die rechtbank en hof in deze zaak bewandeld hebben rechtens
geen dwaalspoor.
Overigens heeft de man zich ook op een meer eigenlijke
procedurefout beroepen, namelijk het te lang wachten door de
gemeente<(10). Inleidend verzoekschrift, p. nr. 13, p. 3.>. Het onderzoek naar de vraag of de man zich terecht be
riep op art. 1:160 BW Pro kan men dan zien als een soort incident in
het op zichzelf terecht op art. 96, lid 3, gebaseerde verzet.
5. Bespreking van het principaal voorgestelde
cassatiemiddel
5.1.1. Het middel bestrijdt, zoals hiervóór al bleek, dat de
gemeente slechts met ingang van 12 maart 1998 verhaal zou kunnen
nemen.
Volgens het middel was een dergelijk verhaal mogelijk sedert
het tijdstip waarop de ge meente de man had medegedeeld dat verhaal
zou worden genomen (14 juli 1995), althans vanaf een redelijke
termijn van twee maanden na dat moment (14 september 1995), althans
vanaf het moment van het nemen van het verhaalsbesluit door de
gemeente (3 mei 1996).
5.1.2. Zonder nadere motivering zou, aldus het middel, althans
onbegrijpelijk zijn waarom de man er pas sedert 12 maart 1998
rekening mee hoefde te houden dat hij ten onrechte een beroep op
art.1:160 BW Pro had gedaan en zijn alimentatieverplichting derhalve
niet was vervallen.
Niet zonder meer zou zijn in te zien waarom 12 maart 1998 een
redelijk aanvangsmoment zou zijn.
5.2.1. Bij de bepaling van de datum met ingang van welke de gemeente
mag verhalen, geldt het volgende:
"De rechter zal (...) bij vaststelling van het verhaalsbedrag
tevens de dag moeten vaststellen van welke het verhaal mogelijk
is. Bij de vaststelling van die dag is de rechter vrij rekening
te houden met de omstandigheden die hij van belang acht.<(11)". HR 18 november 1994, NJ 1995, 116, ro. 3.2. De minister van SZW is tijdens
behandeling van het voorstel voor de nieuwe Abw uitgegaan van de bestaande
jurisprudentie van de Hoge Raad; zie brief minister SZW d.d. 7 mei 1996 aan de
Tweede Kamer, kamerst [II 1995-1996], 22 545, nr 56. Deze brief is ook te vinden
in de Abw Verhaal, I/21, (losbl.) p. 83. Zie over de vrijheid van het bepalen
van de ingangs datum van verhaal ook a.w. I/7, p. 3.>
5.2.2. Wel zal de rechter zijn beslissing ter zake moeten motiveren.
Dat heeft het hof in zijn bestreden beschikking, ro. 3.5., ook
gedaan.
De achtergedachte van die motivering lijkt het
vertrouwensbeginsel, steunend op het niet reageren door de vrouw
noch de gemeente op het beëindigen van de alimentatiebetalingen.
Het hof is er klaarblijkelijk van uitgegaan dat de man erop mocht
rekenen dat zijn alimentatieverplich ting op grond van art. 1:160
BW beëindigd was, zodat de gemeente ook geen verhaalsvordering op
hem had. Vanaf het moment van de bewijslevering inzake het beweerde
concubinaat van de vrouw moest de man er, volgens het hof, op
rekenen dat zijn alimentatieverplichting niet was vervallen.
5.2.3. Men kan zich ook een andere redenering voorstellen, bijv. dat
de man het beroep op art. 1:160 BW Pro voor eigen risico had gedaan en
dat hij er rekening mee had moeten houden, dat dit beroep zou
kunnen falen.
Het hof heeft, op grond van een op zichzelf begrijpelijke
motivering, anders beslist en ik zou menen dat een dergelijke
beslissing over de omstandigheden van het geval aan het hof, als
hoog ste rechter die over de feiten oordeelt, moet worden
overgelaten.
5.2.4. Het voorgaande geldt te sterker nu de gemeente, door stil te
zitten, veel tijd heeft laten verlopen. Juist daarop steunt het in
de bestreden beschikking besloten beroep op het vertrouwens
beginsel<(12). Vgl. R. Stijnen, Trema 1997, p. 63.>.
5.3. Ik kom tot de slotsom dat het middel vergeefs is voorgesteld.
6. Het incidenteel voorgestelde middel
6.1. Het middel houdt in dat het hof ten onrechte, althans
onvoldoende gemotiveerd, heeft over wogen dat de man er vanaf 12
maart 1998 rekening mee moest houden dat hij ten onrechte een be
roep op art. 1:160 BW Pro had gedaan en dat zijn
alimentatieverplichting niet was vervallen.
Uit de toelichting op het middel blijkt dat de nadruk ligt op
de klacht dat het hof zijn be schikking op dit punt onvoldoende
heeft gemotiveerd.
6.2. Ten dele keert de toelichting op het middel zich tegen de
waardering door het hof van de bewijsmiddelen.
In zoverre stuit het af op de regel dat een dergelijke
waardering niet voor toetsing in cassatie in aanmerking komt.
6.3. Voorts klaagt (de toelichting op) het middel erover dat noch de
vrouw noch de gemeente ge reageerd hebben op de stopzetting van de
betalingen door de man.
Wat de vrouw betreft ziet het middel over het hoofd dat de
vrouw haar zwijgen heeft ver klaard<(13). Tegenover de gemeente; vgl. tussenvonnis rechtbank, ro. 4.> uit angst voor de man, die haar
(eerder) mishandeld zou hebben.
Wat de gemeente betreft ziet het middel eraan voorbij dat de
rechtbank in de omstandighe den van het geval (waaronder het
immobilisme van de gemeente) al aanleiding heeft gezien deze met
het bewijs te belasten, terwijl het hof daarmee rekening heeft
gehouden bij het bepalen van de ingangsdatum van het verhaal.
6.4. Het komt mij daarom voor dat het middel geen doel treft.
7. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als
het incidenteel beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.