Conclusie
Rek.nr. R98/158HR (Aruba) Mr Strikwerda
Zt. 14 april 2000 conclusie inzake
Het Land Aruba
tegen
1. [Verweerder 1]
2. Rogans Corporation N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Inzet van deze zaak is de vraag of op 27 juli 1994 tussen verweerder in cassatie sub 1, hierna: [verweerder 1], en ene [betrokkene] enerzijds, en verzoeker van cassatie, hierna: Aruba, anderzijds, een overeenkomst met een derdenbeding ten gunste van verweerster in cassatie sub 2, hierna: Rogans, tot stand is gekomen ter zake van de overname van een perceel domeingrond op Aruba ter realisering van een hotelproject.
2. De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 2 van het in eerste aanleg gewezen vonnis van 11 juni 1997 en in r.o. 4.1, 4.7 en 4.8 van het in hoger beroep gewezen vonnis van 18 augustus 1998. Zij komen op het volgende neer.
(i) In november 1993 hebben [verweerder 1] en [betrokkene] Aruba benaderd met een voorstel voor overname van het zgn. "Beta-project". De overname hield in overdracht van het recht van erfpacht op een perceel domeingrond met opstallen aan de westkust van Aruba. Het lag in de bedoeling van [verweerder 1] en [betrokkene] om het project, dat door Beta Hotel Enterprises N.V. was aangevangen, af te bouwen en te exploiteren.
(ii) Bij brief van 15 december 1993 heeft de Minister van Economische Zaken [verweerder 1] en [betrokkene] meegedeeld dat de regering positief staat tegenover hun project en dat de formele onderhandelingen zullen beginnen zodra de Ministerraad een daartoe strekkend besluit heeft genomen.
(iii) Bij brief van 24 januari 1994 heeft de Minister van Economische Zaken [verweerder 1] en [betrokkene] bericht dat de regering op zich neemt het Beta Hotel onder een aantal in die brief genoemde voorwaarden voor de prijs van 16 miljoen dollar aan [verweerder 1] en [betrokkene] te verkopen.
(iv) Bij brief van 17 mei 1994 heeft de Minister van Economische zaken [verweerder 1] en [betrokkene] bericht dat zij niet hebben voldaan aan de voorwaarden genoemd in de "letter of commitment" van 24 januari 1994 en dat deze "letter of commitment" is verlopen. In dezelfde brief wordt evenwel meegedeeld dat Aruba besloten heeft een nieuwe "letter of commitment" uit te geven, die als bijlage bij de brief gevoegd is. In deze nieuwe "letter of commitment" wordt onder meer als voorwaarde gesteld (onder 6):
"Within a period of 60 days from the date of this letter you have to proof to the Government of Aruba at the satisfaction of mentioned Government, that
a. you have at your disposal the amount of investment of US$ 50 million,
b. you have a firm agreement with a premium operator."
(v) De "letter of commitment" van 17 mei 1994 bevat een derdenbeding ten behoeve van een door [verweerder 1] en [betrokkene] "ontworpen company", waarmee Rogans wordt bedoeld. Rogans heeft het beding geaccepteerd. Aruba heeft zich daartegen niet verzet.
(vi) Bij brief van 15 juli 1994 (met bijlagen) heeft Rogans aan de Minister van Economische Zaken meegedeeld dat zij aan de door Aruba bij brief van 17 mei 1994 gestelde voorwaarden heeft voldaan.
(vii) Bij brief van 22 juli 1994 heeft de Directeur van het Centraal Bureau voor Juridische en Algemene Zaken aan de Minister-President meegedeeld dat aan de twee, in de brief van 17 mei 1994 onder 6 genoemde voorwaarden was voldaan.
(viii) Bij een per faxbericht van 26 juli 1994 verstuurde brief aan de Minister-President heeft de Secretaris van de Ministerraad, onder verwijzing naar een brief van 21 juli 1994 van de Landsadvocaat, mr. B.D. Wubs, aan de Minister-President, meegedeeld, dat niet wordt voldaan aan het door de regering vereiste bedrag van $ 50 miljoen. Geadviseerd wordt conform het advies van mr Wubs negatief aan de [betrokkene]-[verweerder 1] groep te berichten.
(ix) Bij brief van 27 juli 1994 heeft Aruba [verweerder 1] en [betrokkene] het volgende bericht:
"The Government of Aruba herewith takes honour in informing you that after evaluation of the conditions set forward in the "letter of Commitment" of May 17th 1994 the Government has come to the conclusion that these conditions were duly met by you. Taking this in considersation the Government will now proceed in executing the above mentioned "Letter of Commitment"."
(x) Bij brief van 28 juli 1994 aan de Minister-President heeft de Directeur van de Directe Financiën, naar aanleiding van een daartoe strekkend via de Secretaris van de Ministerraad ontvangen verzoek, zich bij de onder (vii) bedoelde adviezen aangesloten en eveneens negatief advies uitgebracht. Blijkens een op deze brief handgeschreven tekst is dit advies in de vergadering van 12 augustus 1994 voor kennisgeving aangenomen.
(xi) Bij brief van 4 november 1994 heeft de Minister van Economische Zaken [verweerder 1] bericht dat uiterlijk 15 november 1994 hij of Rogans "letters/guarantees from international reputable banks stating that the financing of the total investment of US$ 50 mln. required for the finalization of the hotel construction is available" diende over te leggen.
(xii) Bij brief van 19 december 1994 heeft de Minister van Economische zaken [verweerder 1] onder andere bericht dat, nu aan de gestelde voorwaarde tot overlegging van "acceptable letters from international reputable banks" niet is voldaan, de Regering van Aruba de onderhandelingen als beëindigd beschouwt.
(xiii) Het Beta-project is inmiddels door Aruba aan een derde verkocht.
(xiv) [Betrokkene] heeft zijn bestaande en toekomstige rechten betreffende het "Beta-projekt" bij akte van 26 april 1995 aan [verweerder 1] overgedragen.
3. [Verweerder 1] en Rogans stellen zich op het standpunt dat Aruba gebonden is aan de akkoordverklaring van 27 juli 1994 en dat Aruba dus wanprestatie heeft gepleegd door de overeenkomst van 17 mei 1994 niet na te komen. Op deze grond vorderen zij in de onderhavige, bij verzoekschrift van 30 oktober 1995 voor het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba ingeleide procedure ontbinding van de overeenkomst en veroordeling van Aruba tot vergoeding van de door hen geleden schade, nader op te maken bij staat.
4. Aruba heeft op verschillende gronden verweer gevoerd tegen de vordering. Voor zover thans in cassatie van belang, heeft Aruba primair aangevoerd dat de akkoordverklaring van 27 juli 1994 berust op dwaling c.q. een vergissing en dat dit ook voor [verweerder 1] c.s. kenbaar was, aangezien op 27 juli 1994 duidelijk was dat [verweerder 1] c.s. niet aan de gestelde financieringsvoorwaarde hadden voldaan. Subsidiair heeft Aruba gesteld dat [verweerder 1] c.s. tijdens een bijeenkomst op 21 oktober 1994 erin hebben toegestemd dat zij alsnog aan de financieringsvoorwaarde moesten voldoen, zodat, toen bleek dat zij ook op 15 november 1994 hieraan niet hadden voldaan, Aruba niet gebonden was. Meer subsidiair heeft Aruba aangevoerd dat de akkoordverklaring van 27 juli 1994 twee dagen voor de verkiezingen door de demissionaire regering is afgegeven en dat de nieuwe regering daaraan niet is gebonden, althans daarvan mocht terugkomen, nu daaraan ernstige gebreken kleefden en een redelijk handelende regering die beslissing niet had genomen, hetgeen aan [verweerder 1] c.s. duidelijk moet zijn geweest.
5. Aruba vond voor zijn verweren geen gehoor bij het Gerecht in Eerste Aanleg. Ook in hoger beroep kon Aruba het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van zijn gelijk niet overtuigen.
6. In zijn vonnis van 18 augustus 1998 nam het Hof tot uitgangspunt dat Aruba aan de akkoordverklaring van 27 juli 1993, die zonder enig voorbehoud is gegeven, is gebonden, en dat Aruba hiervan niet kan terugkomen, tenzij er sprake is van een bijzondere omstandigheid die Aruba daartoe het recht geeft (r.o. 4.3). Geen van de door Aruba aangevoerde verweren levert volgens het Hof een zodanige bijzondere omstandigheid op.
7. Het primaire verweer van Aruba (dwaling c.q. oneigenlijke dwaling) verwierp het Hof op grond van de overweging dat Aruba een dergelijk wilsgebrek of wilsontbreken, waarvan de aanwezigheid door [verweerder 1] c.s. is betwist, niet aannemelijk heeft gemaakt en dat daaraan ook het (negatieve) advies van de Secretaris van de Ministerraad van 26 juli 1994 in de weg staat (r.o. 4.4). Ten aanzien van het subsidiaire verweer verweet het Hof Aruba een ongeoorloofde standpuntwijziging in hoger beroep. Bovendien achtte het Hof de, door [verweerder 1] c.s. gemotiveerd betwiste en door Aruba niet (specifiek) te bewijzen aangeboden stelling dat [verweerder 1] en [betrokkene] in een bijeenkomst van 21 oktober 1994 zouden hebben geaccepteerd dat zij alsnog aan de financieringsvoorwaarde moesten voldoen, niet aannemelijk (r.o. 4.5). Het meer subsidiaire verweer verwierp het Hof op onder meer de grond dat Aruba niet heeft aangetoond dat aan de akkoordverklaring van 27 juli 1994 ernstige bezwaren kleefden en dat dit aan [verweerder 1] en Rogans duidelijk moet zijn geweest (r.o. 4.6).
8. Aruba is tegen het vonnis van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerder 1] c.s. is bestreden, met conclusie tot verwerping van het beroep.
9. Na onderdeel I, dat geen klacht bevat, keert onderdeel II zich tegen de verwerping door het Hof, in r.o. 4.4, van in het kader van het primaire verweer door Aruba gedane beroep op oneigenlijke dwaling. Het onderdeel verwijt het Hof te hebben miskend dat voor het voldoende aannemelijk maken van de stelling dat de akkoordverklaring van 27 juli 1994 op een vergissing berustte en dat dit ook voor [verweerder 1] c.s. duidelijk had moeten zijn, in beginsel volstond het door Aruba reeds geleverde bewijs dat [verweerder 1] c.s. toen niet hadden voldaan aan de financieringsvoorwaarde van de "letter of commitment" d.d. 17 mei 1994.
10. Het onderdeel faalt m.i. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de Regering van Aruba, toen zij de akkoordverklaring van 27 juli 1994 afgaf, zich niet heeft vergist, doch om haar moverende redenen is afgeweken van het advies van de Landsadvocaat d.d. 21 juli 1994 en van de Secretaris van de Ministerraad d.d. 26 juli 1994 om negatief aan de [betrokkene]-[verweerder 1] groep te berichten. Dit feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk, nu Aruba niet heeft gesteld dat de Regering van Aruba, toen zij de akkoordverklaring van 27 juli 1994 afgaf, niet op de hoogte was van die adviezen van de Landsadvocaat en de Secretaris van de Ministerraad, en nu naast deze negatieve adviezen ook een positief advies aan haar was uitgebracht, namelijk het advies van de Directeur van het Centraal Bureau van Juridische en Algemene Zaken d.d. 22 juli 1994. Het oordeel dat de Regering van Aruba zich niet heeft vergist, vindt bovendien steun in de vaststaande omstandigheid dat het negatieve advies van 28 juli 1994 van de Directeur van de Directe Financiën, dat na de afgifte van de akkoordverklaring de Minister-President bereikte, voor de Regering geen aanleiding is geweest om stappen te ondernemen van de akkoordverklaring van 27 juli 1994 terug te komen, doch in de vergadering van 12 augustus 1994 slechts voor kennisgeving is aangenomen. Uitgaande van het oordeel dat de Regering van Aruba, toen zij de akkoordverklaring van 27 juli afgaf, zich niet heeft vergist, is van een oneigenlijke dwaling geen sprake en behoefde het Hof zich niet te verdiepen in de vraag of [verweerder 1] c.s. mochten vertrouwen dat de Aruba gebonden was aan zijn in de akkoordverklaring van 27 juli 1994 geuite wil.
11. Onderdeel III van het middel neemt stelling tegen de verwerping door het Hof, in r.o. 4.5, van het subsidiaire verweer van Aruba, inhoudende dat [verweerder 1] c.s. erin zouden hebben toegestemd dat zij ook na de akkoordverklaring van 27 juli 1994 alsnog moesten voldoen aan de financieringsvoorwaarde.
12. Het aangevallen oordeel van het Hof berust op twee zelfstandig dragende gronden. De eerste grond houdt in dat Aruba zich ten aanzien van dit verweer heeft schuldig gemaakt aan een met een goede procesorde strijdige standpuntwisseling in hoger beroep en dat daarom dit verweer in rechte geen gehoor kan vinden. De tweede grond komt erop neer dat Aruba de bestrijding door [verweerder 1] c.s. van zijn stelling dat [verweerder 1] en [betrokkene] tijdens een bijeenkomst op 21 oktober 1994 hebben geaccepteerd dat de financieringsvoorwaarde "als een last (verplichting)" bleef gelden, niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, en dat Aruba van zijn stelling ook geen (specifiek) bewijs heeft aangeboden.
13. Het middelonderdeel bestrijdt de eerste grond waarop 's Hofs oordeel berust met de klacht dat - kort gezegd - van een met een goede procesorde strijdige positiewisseling van Aruba geen sprake is en dat bovendien heeft te gelden dat Aruba in hoger beroep de vrijheid had zijn eerdere foute dan wel onvolledige of onduidelijke stellingen te corrigeren en aan te vullen.
14. De klacht lijkt mij gegrond. Daargelaten of en in hoeverre het door Aruba in eerste aanleg ingenomen standpunt onverenigbaar is met dat in hoger beroep, heeft het Hof miskend dat het hoger beroep de appellant niet slechts de gelegenheid geeft tot het aanvoeren van grieven tegen wat de eerste rechter heeft beslist, maar ook tot het verbeteren en aanvullen van wat hij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, 19e dr. 1998, blz. 200. Het staat de appellant/oorspronkelijk verweerder derhalve vrij in hoger beroep nieuw principaal verweer te voeren, mits dit niet is gedekt (art. 278 Rv Pro NA en Aruba), en zijn eerder gevoerde verweren te verbeteren of aan te vullen. Dat van een gedekt verweer sprake is, heeft het Hof niet vastgesteld. Het Hof was derhalve gehouden het door Aruba op een gewijzigde grondslag gepresenteerde verweer te onderzoeken.
15. De tweede grond waarop 's Hofs oordeel berust, wordt door het onderdeel aangevallen met de klacht dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat Aruba (om aan zijn stelplicht te voldoen) niet kon volstaan met het stellen van zijn lezing van de inhoud en strekking van het overleg op 21 oktober 1994, doch daarnaast gehouden was het daarmee onverenigbare beroep van [verweerder 1] c.s. op hun brief van 11 november 1994 te betwisten. Voorts wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Aruba van zijn stelling geen (specifiek) bewijs heeft aangeboden.
16. Beide klachten acht ik gegrond.
17. Wat de eerste klacht betreft, blijkt uit de gedingstukken dat Aruba zijn lezing van de inhoud en strekking van het overleg op 21 oktober 1994 bij herhaling naar voren heeft gebracht en daarbij heeft volhard, ook na de betwisting daarvan door [verweerder 1] c.s. met het beroep op hun brief van 11 november 1994 (zie mem. van grieven, blz. 5/6, en de pleitnota in hoger beroep, blz. 3/4). In ieder geval blijkt niet uit de gedingstukken dat Aruba zijn lezing van de uitkomst van de bespreking van 21 oktober 1994, na betwisting daarvan door [verweerder 1] c.s., heeft prijsgegeven. Dit zo zijnde, is 's Hofs oordeel, dat Aruba de inhoud van de door [verweerder 1] c.s. ter ondersteuning van hun lezing van de uitkomst van de bespreking van 21 oktober 1994 ingeroepen brief van 11 november 1994 gemotiveerd had moeten betwisten om aan zijn stelplicht te voldoen, niet begrijpelijk.
18. Wat de tweede klacht betreft, blijkt uit de gedingstukken dat Aruba van zijn in hoger beroep aangevoerde stellingen omtrent de inhoud en de strekking van de bespreking van 21 oktober 1994 bewijs heeft aangeboden en daarbij heeft aangegeven dat de heren [..] en [..], die bij die bespreking aanwezig zijn geweest, als getuige kunnen worden gehoord (zie mem. van grieven, blz. 9 in samenhang met blz. 5). In dit licht is het oordeel van het Hof, dat Aruba geen (specifiek) bewijs van zijn in hoger beroep betrokken stelling heeft aangeboden, niet begrijpelijk.
19. Nu de klachten tegen de beide gronden waarop 's Hofs oordeel m.i. terecht zijn voorgesteld, meen ik dat onderdeel III van het middel doel treft.
20. Onderdeel IV , dat gericht is tegen de verwerping door het Hof, in r.o. 4.6, van het meer subsidiaire verweer van Aruba, bouwt voort op onderdeel II en zal het lot daarvan moeten delen.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof en tot verwijzing van de zaak naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,