Conclusie
Rolnr.: C99/339 mr. Wesseling-van Gent
Zitting: 21 april 2000 Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen:
de besloten vennootschap
B.V. BERGEN OP ZOOMSE SANITAIR INSTALLATEURS B.S.I.
Edelhoogachtbaar College,
In cassatie wordt allereerst - in het eerste middelonderdeel - de appellabiliteit van het eindvonnis van de kantonrechter aan de orde gesteld. De tweede vraag die in cassatie aan de orde is, betreft de ontvankelijkheid van het hoger beroep van de beslissing omtrent de absolute bevoegdheid als bedoeld in art. 157b Rv.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie, hierna [eiser], heeft omstreeks oktober 1995 een woonhuis betrokken. Daarin bevond zich een (huur)boiler met kraan, waarvan verweerster in cassatie, hierna BSI, eigenaresse is. BSI heeft [eiser] bij herhaling schriftelijk in de gelegenheid gesteld deze boiler te huren, doch hierop heeft hij niet gereageerd. Aangezien [eiser] geen huurovereenkomst met BSI is aangegaan en haar ook niet in de gelegenheid heeft gesteld de boiler terug te nemen, heeft BSI [eiser] op 2 juni 1997 gedagvaard voor de kantonrechter te Bergen op Zoom. In deze procedure heeft BSI gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
“- ([eiser]) te bevelen binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan (BSI) medewerking te verlenen tot terugname van de onderwerpelijke boiler c.a., met machtiging aan (BSI) de boiler bij gebreke van ([eiser]`s) medewerking de boiler c.a. te doen terugnemen, desnoods met behulp van de sterke arm;
- ([eiser]) te veroordelen tot betaling van het bedrag ad ƒ 399,50, te vermeerderen met ƒ 20,-- per maand voor iedere maand of gedeelte van een maand vanaf juni 1997 tot de dag waarop (BSI) de beschikking krijgt over haar boiler, alles tezamen een bedrag van ƒ 5.000,-- niet te boven gaand;
- ([eiser]) te veroordelen in de kosten van deze procedure.”
1.2 Aan deze vordering heeft BSI ten grondslag gelegd dat [eiser] jegens haar onrechtmatig handelt, waardoor zij schade lijdt. Deze schade bestaat uit de gederfde huur van ƒ 20,-- per maand over de maanden januari 1996 t/m mei 1997, totaal ƒ 340,--, alsmede ƒ 20,-- per maand vanaf juni 1997 tot de dag der afgifte en uit de door haar gemachtigde gemaakte buitengerechtelijke kosten van ƒ 59,50.
1.3 [Eiser] heeft zich bij antwoord voor alle weren op het standpunt gesteld dat de kantonrechter absoluut onbevoegd is van de vorderingen kennis te nemen en gevorderd dat de zaak zal worden verwezen naar de rechtbank te Breda. Volgens [eiser] vordert BSI afgifte van een roerende zaak, niet zijnde een verhuurde zaak, zodat sprake is van een vordering van onbepaalde waarde, die haar grondslag vindt in een onrechtmatige daad. Ter zake van de vordering tot schadevergoeding is de kantonrechter volgens [eiser] eveneens onbevoegd. BSI vordert immers een schadevergoeding van ƒ 20,-- per maand tot een maximum van ƒ 5.000,--. Daarbij heeft zij echter niet onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand heeft gedaan van haar rechten op het meerdere. De rechtstitel, die wordt betwist, vertegenwoordigt dan ook een belang van meer dan ƒ 5.000,--.
1.4 BSI heeft in reactie op het standpunt van [eiser], voor het geval het totaal van de beide vorderingen de competentiegrens van ƒ 5.000,-- te boven mocht gaan, uitdrukkelijk afstand gedaan van het meerdere.
1.5 Bij incidenteel vonnis van 15 oktober 1997 heeft de kantonrechter zich bevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen. Samengevat heeft hij daartoe het volgende overwogen (r.o. 3.3):
(a) BSI betoogt terecht dat de vordering tot afgifte van de boiler geen vordering van onbepaalde waarde is. Het belang van deze vordering wordt immers bepaald door de waarde van de af te geven boiler en deze bedraagt (door afschrijving) ƒ 335,--. De waarde van de vordering tot afgifte dient dan ook op dit bedrag te worden gesteld. Dit bedrag valt (op zich zelf) binnen de competentiegrens van art. 38 RO Pro. Dat de vordering is gegrond op een onrechtmatige daad is daarbij niet van belang.
(b) In het onderhavige geval is sprake van een gecumuleerde vordering, zodat het totaal van de vordering tot afgifte en de vordering tot schadevergoeding de competentiegrens van art. 38 RO Pro niet te boven mag gaan. Nu BSI echter uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van het meerdere is de kantonrechter bevoegd van de vorderingen kennis te nemen.
1.6 Nadat de hoofdzaak was afgeconcludeerd, heeft de kantonrechter bij vonnis van 24 december 1997 de vorderingen van BSI toegewezen met uitzondering van het gevorderde bedrag van ƒ 59,50 ter zake buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.7 [Eiser] heeft bij appeldagvaarding van 21 januari 1998 van beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Breda. Bij memorie van grieven heeft hij negen grieven geformuleerd. Met de grieven 1 en 2 bestreed [eiser] het vonnis van 15 oktober 1997. Met de overige grieven kwam hij op tegen het eindvonnis van 24 december 1997.
1.8 BSI heeft de grieven bestreden. Na memorie- en aktewisseling heeft de rechtbank [eiser] in haar vonnis van 23 februari 1999 in zijn hoger beroep van zowel het vonnis van 24 december 1997 als het vonnis van 15 oktober 1997 niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:
“het vonnis van 24 december 1997
3.1 [Eiser] is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen en in zoverre ontvankelijk in zijn beroep.
3.2 De rechtbank verwijst naar en neemt over de door de kantonrechter als vastgesteld aangemerkte en in hoger beroep niet bestreden feiten, waaronder met name de vaststelling van de waarde van de boiler op f 335,--.
3.3 Daarnaast neemt de rechtbank op grond van de overgelegde stukken als vaststaand aan dat [eiser] op 14 januari 19981:
- zijn medewerking heeft verleend aan het terugnemen van de boiler door BSI, en
- ten titel van de schadevergoeding waartoe hij werd veroordeeld een bedrag van f 500,-- aan BSI heeft betaald.
3.4 Op grond van de vaststaande feiten komt de rechtbank op de voet van artikel 38 RO Pro ambtshalve tot het oordeel dat de waarde van het totaal van de vorderingen van BSI (inclusief de afgewezen vorderingen ter zake van buitengerechtelijke incassokosten ad f 59,50) waaromtrent in eerste aanleg uitspraak is gedaan, gewaardeerd op het moment dat tegen deze uitspraak hoger beroep werd ingesteld, ruimschoots minder was dan f 2.500,-- en derhalve onder de appelgrens ligt.
(…)
het incidenteel vonnis van 15 oktober 1997
3.6 Aangezien de appellabiliteit van een incidenteel vonnis beheerst wordt door die van het eindvonnis, komt de rechtbank ambtshalve tot het oordeel dat, nu [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn beroep tegen het vonnis van 24 december 1997, hij evenmin ontvankelijk is in zijn beroep tegen het incidentele vonnis van 15 oktober 1997 (…).
1.9 Bij dagvaarding van 25 mei 1999 heeft [eiser] tegen dit vonnis tijdig2 beroep in cassatie ingesteld. Gedagvaard was tegen de zitting van 17 september 1997, doch verzuimd is toen de zaak tijdig ter rolle in te schrijven. [Eiser] heeft dit verzuim bij herstelexploit van 1 oktober 1999, derhalve binnen veertien dagen, hersteld. BSI is in cassatie niet verschenen, waarna tegen haar verstek is verleend. [Eiser] heeft het beroep niet nader toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Namens [eiser] is één middel van cassatie voorgesteld dat uit twee onderdelen bestaat.
2.2 Onderdeel 1 richt zich met drie subonderdelen tegen rechtsoverweging 3.4 en bestrijdt het oordeel dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn beroep van het eindvonnis in de hoofdzaak.
Subonderdeel 1a klaagt erover dat de rechtbank de appellabiliteit van het vonnis in de hoofdzaak ten onrechte heeft beoordeeld aan de hand van de waarde van de vordering van BSI op het moment dat daartegen hoger beroep werd ingesteld. Voor de vraag of tegen een dergelijk vonnis ingevolge art. 38 RO Pro al dan niet hoger beroep openstaat is echter beslissend de hoogte van de vordering waarover, na eventuele wijziging van eis, door de kantonrechter moest worden gevonnist, aldus het subonderdeel.
Volgens de subonderdelen 1b en 1c heeft de rechtbank voorts ten onrechte van belang geacht dat [eiser] voor het instellen van het hoger beroep aan het vonnis van de kantonrechter heeft voldaan door afgifte van de boiler en betaling van een bedrag van ƒ 500,-- ten titel van schadevergoeding. Feitelijke ontwikkelingen die zich voordoen nadat vonnis is gevraagd of nadat dit is gewezen, zijn voor de beoordeling van de appellabiliteit niet van belang.
2.3 Ik bespreek de subonderdelen tezamen.
Het draait in deze zaak om de toepassing van art. 38 RO Pro oud, dat - voor zover hier van belang - bepaalde dat de kantonrechter in eerste aanleg kennis neemt van burgerlijke zaken indien de vordering niet meer beloopt dan ƒ 5000,--. Is het beloop van de vordering niet meer dan ƒ 2500,-- dan oordeelt de kantonrechter in hoogste ressort en is hoger beroep uitgesloten. Deze grenzen zijn per 1 januari 1999 verhoogd tot resp. ƒ 10.000,-- en ƒ 3.500,--, doch deze wijziging speelt in deze zaak geen rol nu ingevolge art. VI van de wijzigingswet de oude grenzen blijven gelden voor zaken, waarin de inleidende dagvaarding reeds voor 1 januari 1999 is uitgebracht, ook als na die datum hoger beroep wordt ingesteld3. Beide grenzen zijn van openbare orde4.
2.4 Nu de vraag naar de ontvankelijkheid van het appel vooraf gaat aan de vraag of de eerste rechter wel (absoluut) bevoegd was5, heeft de rechtbank terecht eerst onderzocht of het eindvonnis van de kantonrechter appellabel was.
2.5 De maatstaf voor de beoordeling van de appellabiliteit is volgens vaste jurisprudentie (de waarde van) de vordering waarover de eerste rechter, al dan niet na wijziging van eis, heeft geoordeeld6. Deze waarde behoeft niet gelijk te zijn aan de waarde van de vordering die aan de appelrechter wordt voorgelegd, omdat nog een vermeerdering of vermindering van eis kan plaatsvinden7. Het criterium voor de beoordeling van de hoofdzaak, te weten dat de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet op het moment van zijn beslissing8, geldt hier dus niet. Dat naar aanleiding van het bestreden vonnis inmiddels betalingen zijn verricht, doet dan ook voor de beoordeling van de appellabiliteit niet ter zake.
2.6 De rechtbank heeft weliswaar onder 3.4 het totaal van de vorderingen waaromtrent in eerste aanleg uitspraak is gedaan, gewaardeerd - hetgeen m.i. juist is - , doch dit totaal begroot naar het moment dat het hoger beroep werd ingesteld. In zoverre zijn de klachten terecht voorgedragen. Dat wil echter niet zeggen dat het onderdeel ook tot cassatie moet leiden. Nu het hier gaat om een punt van openbare orde dient immers ambtshalve te worden onderzocht of de rechtbank (zij het aan de hand van een onjuiste maatstaf) terecht heeft geoordeeld dat het eindvonnis van de kantonrechter niet appellabel was. Als dit het geval is, falen de klachten bij gebrek aan belang.
2.7 Het gaat in deze zaak om afgifte van een boiler met een vastgestelde waarde van ƒ 335,--, vergoeding van gederfde huur over de maanden januari 1996 tot en met mei 1997 van in totaal ƒ 340,--, alsmede om een gevorderde vergoeding van ƒ 20,-- per maand te rekenen vanaf juni 1997 tot het moment dat BSI de boiler weer tot haar beschikking zal krijgen. Hoewel BSI het totaal van haar vorderingen heeft beperkt tot ƒ 5.000,--, is deze laatste vordering van onbepaalde waarde, omdat zij niet uitdrukkelijk is beperkt tot een aantal termijnen.
Voor de vaststelling van de bevoegdheid van de rechter dient een vordering van onbepaalde waarde, indien mogelijk, te worden begroot9. Zo heeft de kantonrechter dan ook terecht de vordering tot afgifte van de boiler begroot op de economische waarde ervan. Ook bij de beoordeling van de appellabiliteit dient naar mijn mening een vordering van onbepaalde waarde - zo mogelijk - begroot te worden. In het onderhavige kan deze begroting als volgt geschieden.
2.8 Voorop moet worden gesteld dat de gevorderde vergoeding van ƒ 20,-- per maand te rekenen vanaf juni 1997 tot het moment dat BSI de boiler weer tot haar beschikking zal krijgen, niet kan worden begroot op de waarde van de boiler. Het betreft immers schade door het tijdelijk missen van een zaak. Deze schade dient concreet te worden berekend en kan dus de waarde van de zaak overschrijden.
M.i. kan echter van BSI worden verlangd dat zij haar schade wegens huurderving beperkt door met enige voortvarendheid gebruik te maken van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde mogelijkheid de boiler terug te nemen. Nu de hier aan de orde zijnde appelgrens ƒ 2500,-- bedraagt, zou BSI (ƒ 2500,-- - ƒ 675,-- =) ƒ 1825,- à ƒ 20,- per maand = 91 maanden en 1 week moeten wachten met executeren voor de appelgrens is bereikt10. Een dergelijke periode wachten met het terughalen van een boiler met een economische waarde van ƒ 335,- is geheel in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Aangezien aldus schattenderwijs kan worden vastgesteld dat het totaal van de vorderingen de appelgrens niet zal overstijgen, heeft de rechtbank [eiser] terecht niet ontvangen in zijn hoger beroep van het eindvonnis van de kantonrechter. Onderdeel 1 faalt derhalve.
2.9 Volgens onderdeel 2 is rechtsoverweging 3.6 rechtens onjuist, aangezien ingevolge het bepaalde in art. 157b lid 1 Rv. van een beslissing omtrent de absolute bevoegdheid steeds hoger beroep openstaat, ongeacht of het vonnis in de hoofdzaak vatbaar is voor hoger beroep.
2.10 Deze klacht faalt. Als hoofdregel geldt dat een tussenvonnis, wat de appellabiliteit betreft, steeds het lot van het eindvonnis volgt11. Deze regel geldt ook voor een incidenteel vonnis als bedoeld in art. 157b lid 1 Rv. Met de invoering van dit artikel in 1954 heeft de wetgever beoogd tot een snellere en eenvoudigere regeling te komen voor het geval dat abusievelijk een onbevoegde rechter wordt geadiëerd. Ter bevordering van die snelheid is het voordien geldende art. 333 Rv Pro. komen te vervallen. Volgens dat artikel was hoger beroep in een bevoegdheidsincident steeds mogelijk, ook als het vonnis in het materiële geschil niet appellabel was. De wetgever wilde aldus zoveel mogelijk verzekeren dat steeds de bevoegde rechter van de zaak zou kennis nemen12. De afschaffing van art. 333 Rv Pro. heeft tot gevolg gehad dat voor de toepassing van art. 157b lid 1 Rv. geldt dat in overeenstemming met de hiervoor genoemde hoofdregel hoger beroep slechts mogelijk is voor zover het eindvonnis appellabel is13.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Dat is dus een week voordat de appeldagvaarding werd uitgebracht.
2 23 mei 1999 was een zondag; maandag 24 mei 1999 was tweede pinksterdag.
3 Wet van 19 oktober 1998, Stb. 1998, 605 en Besluit van 9 november 1998, Stb. 1998, 624.
4 HR 7 maart 1980, NJ 1980, 641; HR 22 mei 1987, NJ 1988, 291 en HR 24 mei 1996, NJ 1996, 538.
5 Aldus Heemskerk in zijn noot onder HR 22 mei 1987, NJ 1988, 291; zie ook de conclusie van A-G Vranken vóór HR 12 mei 1995, NJ 1995, 514.
6 HR 24 april 1987, NJ 1988, 133; HR 26 april 1991, NJ 1991, 441; HR 5 januari 1996, NJ 1996, 333.
7 Zie hierover Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, 1965, blz. 43-44.
8 HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395; zie voor andere voorbeelden de conclusie van A-G Vranken vóór dit arrest.
9 Zie HR 12 mei 1995, NJ 1995, 514, waarin werd overwogen dat een vordering tot verklaring voor recht van onbepaalde waarde is, “tenzij er in het desbetreffend geding aanwijzingen zijn dat zij een bepaalde waarde vertegenwoordigt.”; zie ook Hugenholtz/Heemskerk, nr. 23; Burgerlijke Rechtsvordering, Gerretsen, Boek I, titel 2; art. 38 RO Pro, aant.3.
10 Ik reken dan niet mee eventuele kosten die BSI maakt ter beperking van de schade en die zij op [eiser] kan verhalen, zie Asser-Hartkamp, 4 I, nr. 453. Dit heeft uiteraard invloed op het aantal maanden.
11 Burgerlijke Rechtsvordering, Wedeven, art. 332, aant. 2; Ras, a.w., blz. 41-49; Snijders/Ynzonides/Meijer, 1997, blz. 217; Hugenholtz/Heemskerk, 1998, blz. 202.
12 Van Rossem, Het Nederlandsch wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 1912, blz. 417-418.
13 In deze zin: Rutten, Wijzigingen Burgerlijke Rechtsvordering sedert 1952, aant. 1 en 2 op art. 157b; Haardt, Verwijzingsperikelen, NJB 1961, blz. 63-64 en blz. 71, noot 1; Ras, a.w., blz. 41-49 en Star Busmann, Hoofdstukken van Burgerlijke Rechtsvordering, 1972, blz. 305-306; A-G Ten Kate in zijn conclusie voor HR 7 maart 1980, NJ 1980, 641, met verdere verwijzingen; Zie voorts - impliciet - Snijders/Wendels, 1999, blz. 50.