Conclusie
Nr. 00434/99/B
Mr Machielse
Parket, 7 maart 2000
Conclusie inzake:
Stichting Holland Festival
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij beschikking van 14 juni 1999 heeft de Rechtbank te Amsterdam het beklag ex art. 552a Sv van de Stichting Holland Festival tegen de inbeslagneming van foto’s en boeken en strekkende tot teruggave daarvan gegrond verklaard.
2. De officier van justitie heeft op 17 juni 1999 cassatie ingesteld. De schriftuur van de officier is op 12 oktober 1999 bij de Hoge Raad ontvangen1 Op 13 oktober 1999 heeft de griffier van de Hoge Raad deze cassatieschriftuur toegezonden aan de advocaat van de stichting, onder mededeling dat een schriftelijke respons binnen 30 dagen na verzending van de brief bij de Hoge Raad kon worden ingediend. Namens de Stichting Holland Festival is door mr. De Zwaan, advocaat te Amsterdam, een reactie op het door het Openbaar Ministerie ingestelde cassatieberoep gegeven, welke reactie op 15 november 1999, dus na de door de griffier gestelde termijn, is ontvangen. Op deze reactie zal daarom geen acht kunnen worden geslagen.
3. Alvorens de middelen aan de orde te stellen wijs ik op een inconsistentie in de overwegingen van de Rechtbank. Onder rubriek 3 (Het toetsingskader) heeft de Rechtbank overwogen:
3.1. Uitgangspunt bij een behandeling van een klaagschrift als het onderhavige is dat de rechtbank toetst of het hoogst onwaarschijnlijk is dat de rechter later oordelend in de strafzaak de verbeurdverklaring dan wel onttrekking aan het verkeer van genoemde foto’s en boeken zal gelasten. Dit is in beginsel een marginale toetsing.
Daarbij gaat het echter in het algemeen om teruggave van goederen die in de later volgende strafzaak niet de kern van de strafzaak uitmaken en geen betrekking hebben op de vragen van artikel 348-350 Sv.
Gelet op het specifieke karakter van de onderhavige procedure waarbij de thans aan de orde zijnde vraag gelijk is aan de vraag die in de eventueel later volgende strafzaak speelt, namelijk zijn de foto’s afbeeldingen als bedoeld in artikel 240b Sr, kan naar het oordeel van de rechtbank onder de gegeven omstandigheden niet worden volstaan met een marginale toetsing.
Onder rubriek 4.3 doet de Rechtbank evenwel blijken de gebruikelijke maatstaf van marginale toetsing te hebben gehanteerd:
4.3. De rechtbank is van oordeel dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter later oordelend tot het oordeel zal komen dat de hiervoor genoemde foto’s als kinderpornografie zullen worden aangemerkt en daarom zullen worden verbeurdverklaard, dan wel onttrokken aan het verkeer.
Waarschijnlijk is overweging 4.3 uit de macht der gewoonte opgenomen. Verderop in de beschikking blijkt immers dat de Rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van een afbeelding van een gedraging als waarop art.240b Sr ziet. Deze tegenstrijdigheid in de beschikking is te beschouwen als een kennelijke vergissing die voor de beoordeling in het kader van de voorgestelde middelen niet van belang is.
4. Het eerste middel houdt in dat de Rechtbank art. 240b Sr heeft geschonden, omdat zij ten onrechte zou hebben geoordeeld dat een der in het geding zijnde foto’s, te weten nr. 27, niet een afbeelding is van een seksuele gedraging zoals bedoeld in art. 240b Sr. De Rechtbank zou een onjuist criterium hebben toegepast door de betrokkenheid van de ouders bij de totstandkoming van de foto als criterium te gebruiken bij de beantwoording van de vraag of de foto een afbeelding is als waarvan het artikel rept. Voorts zou de door de Rechtbank gehanteerde maatstaf of de jongen de erectie van de man al dan niet ziet, irrelevant zijn voor de beoordeling of sprake is van een afbeelding als bedoeld in art. 240b Sr, omdat het de publikatie van de afbeelding zou zijn die de schadelijkheid zou meebrengen2
Het tweede middel stelt dat de Rechtbank geen aandacht heeft geschonken aan de aan haar door de officier van justitie voorgelegde opvatting dat de omgeving waarin de foto’s zijn getoond mede bepalend is voor de karakterisering van de inbeslaggenomen foto’s.
4.1. De Rechtbank over de inbeslaggenomen foto’s overwogen:
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij toepassing van artikel 240b Sr uitgangspunt dient te zijn dat het gaat om een gedraging die -als ze wordt vastgelegd- schadelijk is voor de jeugdige, omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk ís, of vanwege de publikatie van die afbeelding.
Het gaat om de bescherming van de jeugdige tegen sexuele exploitatie.
Met partijen is de rechtbank van oordeel dat in de onderhavige procedure bij de beoordeling van de vraag of de inbeslaggenomen foto’s kinderpornografisch van aard zijn, het slechts gaat om de volgende 2 situaties:
- is er sprake van een foto van een sexuele gedraging, van een kind kennelijk beneden de 16 jaar, die bestaat uit het aannemen van een bepaalde uitdagende houding en/of
- is er sprake van een foto van een sexuele gedraging door afbeelding van geheel of gedeeltelijk ontblote kinderen, kennelijk beneden de 16 jaar, waarbij onnatuurlijke ingrediënten zijn vastgelegd.
4.2. Voor een goed begrip van deze overwegingen van de Rechtbank is het raadzaam de wetsgeschiedenis te raadplegen. De Rechtbank leunt hier namelijk sterk op aanduidingen en omschrijvingen die tijdens de behandeling van wetsvoorstel 23682 zijn geopperd3 Voorts is kennisneming van de wetsgeschiedenis aan te raden omdat de exceptio artis in de beschikking ook aan de orde is gesteld en de wetsgeschiedenis daarover ook enige duidelijkheid kan verschaffen.
4.3. De Minister van justitie legde in de Memorie van toelichting sterk de nadruk op het aspect van het seksueel misbruik van het afgebeelde kind:
De huidige strafbedreiging in artikel 240b Sr. doet de ernst van de daarin strafbaar gestelde kinderpornografie onvoldoende tot uiting komen. Aan de afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een persoon is betrokken die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, ligt immers een van de in de artikelen 242 e.v. Sr. omschreven strafbare feiten ten grondslag. De in artikel 240b Sr. strafbaar gestelde verspreiding of openlijke tentoonstelling van kinderpornografie is te beschouwen als een vorm van begunstiging van een van de in de artikelen 242 e.v. Sr. strafbaar gestelde en met zware straffen bedreigde seksuele gedragingen, te vergelijken met heling ten opzichte van diefstal (vgl. de brief van mijn ambtsvoorganger van 2 mei 1985 aan de voorzitter van de Tweede Kamer, Kamerstukken II,1984-1985,15 836, nr. 29). Het originaire delict wordt begunstigd door het daaruit voortvloeiende delict. Seksueel misbruik van kinderen, de produktie van daarop gebaseerde kinderpornografie en de openbaarmaking daarvan vormen een reeks van met elkaar samenhangende en elkaar begunstigende ernstige strafbare feiten. Naast het onderliggende zedendelict zelf verdient de - vaak grensoverschrijdende - handel die daarvan profiteert evenzeer krachtige bestrijding. Een effectieve bestrijding van de vervaardiging van op seksueel misbruik van kinderen gebaseerde pornografie is niet mogelijk zonder een effectief strafrechtelijk optreden tegen de verspreiding van deze pornografie4
In de Nota naar aanleiding van het verslag neemt de minister weer als vertrekpunt dat bescherming van het kind tegen seksueel misbruik de strekking van art. 240b Sr vormt5 Dat een foto van een kind sommigen met een bepaalde geaardheid seksueel kan opwinden maakt nog niet dat zo een foto een afbeelding wordt van een seksuele gedraging als bedoeld in art. 240b Sr:
Bij de toepassing van artikel 240b Sr. dient uitgangspunt te zijn dat het gaat om een gedraging, die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, óf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, óf vanwege de publikatie daarvan. Dat de afbeelding primair wordt vervaardigd en in omloop wordt gebracht met het oogmerk anderen seksueel te prikkelen, is bijzaak. Het gaat om bescherming van de jeugdige tegen seksuele exploitatie6
4.4. Vervolgens gaat de minister over tot een categorisering van wat onder “seksuele gedraging” in art. 240b Sr is te begrijpen7
De eerste categorie is al in de Memorie van toelichting genoemd; het betreft afbeeldingen van strafbare seksuele gedragingen met kinderen. Maar de Minister neemt afstand van haar ambtsvoorganger door de reikwijdte van art. 240b Sr niet daartoe te beperken:8
Artikel 240b Sr. strekt er toe te voorkomen dat een jeugdige in een situatie wordt gebracht, waarin hij of zij zich leent voor het op beeldmateriaal vastleggen van een seksuele gedraging waarbij hij of zij hetzij alleen hetzij met een ander (met anderen) is betrokken. Een seksuele gedraging waarbij uitsluitend een jeugdige is betrokken, dient daarom onder de reikwijdte van artikel 240b Sr. te blijven.
Deze laatste gedragingen vormen de tweede categorie.
De derde categorie vormt de “uitdagende houding”:
Er zijn houdingen uit de afbeelding waarvan kan worden afgeleid dat het brengen van een kind in die houding schadelijk moet worden geacht. Er zijn ook houdingen waaraan een zeker uitdagend karakter niet kan worden ontzegd, maar die niettemin, mede gelet op de wijze waarop zij zijn afgebeeld, een onschuldig karakter dragen.
Zowel de tweede als de derde categorie betreffen seksuele handelingen of houdingen van de jeugdige zélf.
De vierde categorie bevat weer de afbeeldingen van een kind in geheel of gedeeltelijk naakte staat, maar dan wel gekenmerkt door bijzondere omstandigheden:
Er kunnen evenwel zodanige bijkomende - onnatuurlijke - ingrediënten zijn vastgelegd, dat het brengen van de jeugdige in die - onnatuurlijke - ambiance een seksuele connotatie krijgt die als schadelijk voor het kind moet worden aangemerkt.
Met deze categorie had het kamerlid Dittrich grote moeite. Hij pleitte ervoor zulke afbeeldingen niet onder art. 240b Sr te laten vallen9 De vierde categorie is in de wetsgeschiedenis nauwelijks meer apart aan de orde gesteld. Wel is nog een deel der mondelinge beraadslagingen de aandacht waard omdat daarin tot uitdrukking kwam dat achtergrond, omgeving en context van de afbeelding een rol spelen. De Minister had gesteld dat er aanleiding voor nader onderzoek was wanneer een foto van een kind doet vermoeden dat het kind zich daar op een gedwongen seksueel getinte manier gedraagt. Daarbij zijn van belang de context waarin de afbeelding is aangetroffen en de omgeving die de gedraging omringt. De volgende discussie ontspon zich daarop;
De heer Dittrich (D66): De minister heeft het over ’’context’’. Moet ik daaronder bijvoorbeeld verstaan de attributen die op de foto zijn afgebeeld of de omgeving waarin een kind van een heel jonge leeftijd is gebracht, zoals blijkt uit die afbeelding, waar kinderen van die leeftijd normaal gesproken niet in verkeren?
Minister Sorgdrager: Bijvoorbeeld, dat kan. Er kunnen voorwerpen op die foto staan, het kind kan op een bepaalde manier aangekleed zijn. Er kan natuurlijk van alles op zo’n foto staan waaruit toch blijkt dat het niet een foto is van een kind dat in de gezinssfeer een keer bloot gefotografeerd wordt. Dat is nooit de bedoeling10
De vijfde categorie betreft beeldmateriaal waarbij niet een echt kind is betrokken. Letterlijk valt zo een afbeelding van een ‘virtueel’ kind wel onder art. 240b Sr, maar vervolging lijkt niet geïndiceerd.
4.5. Voor alle categorieën geldt dat de afbeelding kennelijk het gevolg moet zijn van seksuele exploitatie van een jeugdige:
Het gaat om het karakter van de afbeelding en de context waarin zij is geplaatst. Niet relevant is dat de afbeelding een seksuele prikkeling teweeg kan brengen, maar dat de afbeelding, afgezien van haar eventuele seksueel prikkelende karakter, kennelijk het gevolg is van seksuele exploitatie van een jeugdige. Iets anders is dat aan de omstandigheid dat een afbeelding kennelijk is gericht op het seksueel prikkelen van anderen het redelijke vermoeden kan worden ontleend dat het kind daartoe seksueel is geëxploiteerd11
De vervaardiging van dergelijke afbeeldingen moet reeds afkeurenswaardig zijn. Vandaar ook dat het in voorraad hebben van kinderporno voor eigen gebruik ook al strafbaar is12 Over strijd met art. 8 EVRM Pro merkt de Nota naar aanleiding van het verslag het volgende op:
Van schending zou pas sprake kunnen zijn, indien strafrechtelijk zou worden opgetreden tegen particulieren die beeldmateriaal in handen hebben dat weliswaar een seksueel prikkelend effect teweeg kan brengen maar dat naar redelijke uitleg en naar objectieve maatstaven gemeten als onschuldig en onschadelijk moet worden aangemerkt, omdat er ten behoeve van de vervaardiging daarvan geen sprake is geweest van schadelijk seksueel gebruik van het kind13
4.6. Tenslotte ging de minister in de Nota naar aanleiding van het verslag in op de vraag of aan het verspreiden, het openlijk tentoonstellen of het in voorraad hebben van een afbeelding als bedoeld in art. 240b Sr de strafwaardigheid komt te ontvallen, als de activiteit (kennelijk) een kunstzinnig, wetenschappelijk, therapeutisch of educatief doel heeft. De minister gaf als haar mening dat in zo een geval wel de deliktsinhoud van art. 240b Sr is vervuld, maar dat het doel van het in voorraad hebben met zich kan brengen dat vervolging niet zo voor de hand ligt14
Het lid van de Tweede Kamer Rabbae diende daarop een amendement in waarin de seksuele handelingen in art. 240b Sr weer zouden worden gekoppeld aan de zedendelikten van art. 242 t/m art. 249 Sr Pro en dat voorts de strekking had de strafbaarheid uit te sluiten als kennelijk een kunstzinnig, wetenschappelijk, therapeutisch of educatief doel aan het in het eerste lid van art. 240b Sr verboden handelen ten grondslag lag15 Dat amendement is uiteindelijk ingetrokken. Ook de leden Dittrich en Dijksman hadden een vergelijkbaar voorstel ingediend, maar hadden daarbij de uitzondering ter zake van het kunstzinnig doel geëlimineerd16 Bij dat amendement sloot het lid Rabbae zich nadien aan17 Dat amendement is aangenomen en heeft het tweede lid van art. 240b Sr voortgebracht.
4.7. Recapitulerend meen ik te mogen stellen dat de rode draad in de wetsgeschiedenis de kwestie is of het kind op enigerlei wijze seksueel is misbruikt, is uitgebuit of geacht kan worden schade te hebben geleden.
4.8. De Rechtbank heeft het geschil teruggebracht tot de vraag of de foto’s afbeeldingen bevatten van gedragingen van de door de Minister als derde resp. als vierde genoemde categorie.
In de bestreden beschikking heeft de Rechtbank foto 27 - genaamd ‘Father and Son’ - als volgt omschreven
1. (…) f. Foto 27 betreft een foto van Walter Chapell, Father and Son. De foto is van 1962. De foto toont een naakte man zittend, met een erectie, met op zijn arm een zeer jong eveneens naakt kind waarvan het gezicht niet zichtbaar is en dat het hoofd laat rusten tegen de schouder van de man. Het geslachtsdeel van het kind is niet zichtbaar. De foto is afgebeeld in het boek Nude Photographs 1850-1980 van Constance Sullivan.
Van een afbeelding van een uitdagende houding van het kind is volgens deze weergave geen sprake. De Rechtbank boog zich dan ook over de vraag of er wellicht van een afbeelding van een gedraging van de vierde categorie sprake was. Over deze foto overwoog de Rechtbank:
Aan de officier van justitie kan worden toegegeven dat de combinatie van de man met een erectie en het kind bij foto 27 zeer wel mogelijk een toevoeging kan zijn waardoor die foto een onnatuurlijk karakter krijgt.
Nu echter is komen vast te staan dat het hier de vader van het kind betreft die door de moeder van het kind is gefotografeerd maakt dit gegeven dat deze toevoeging een groot deel van zijn onnatuurlijkheid verliest. Daarbij komt nog dat op de foto de erectie van de man weliswaar goed zichtbaar is, maar uit de foto niet blijkt dat de jongen de erectie ziet. Bovendien ligt in het totaalbeeld de nadruk op de handen van de man waarmee hij het kind vastheeft en zijn de man noch de jongen herkenbaar in beeld gebracht.
Tenslotte neemt de rechtbank in beschouwing dat de foto, gelet op hetgeen daarover uit de stukken en het verhandelde in raadkamer is gebleken, in redelijkheid als een afbeelding met kunsthistorische waarde kan worden aangemerkt.
Onder de gegeven omstandigheden is de rechtbank dan ook van oordeel dat ook met betrekking tot deze foto geen sprake is van een toevoeging met een zodanig onnatuurlijk karakter dat het brengen van de afgebeelde jongen in die ambiance een sexuele lading krijgt die als schadelijk voor de jongen moet worden aangemerkt.
4.9. Aldus blijkt de Rechtbank de omstandigheden waaronder de foto is genomen in haar beschouwingen te hebben betrokken. De Rechtbank heeft deze omstandigheden gewogen en is tot het oordeel gekomen dat de foto niet onder het bereik van art. 240b Sr valt. Daarbij weegt voor de Rechtbank klaarblijkelijk zwaar mee dat het zeer jonge kind volgens de weergave van de Rechtbank op geen enkele wijze voor de getoonde erectie van betekenis is of daarbij een rol speelt. Voorts hecht de Rechtbank waarde aan de omstandigheid dat het een foto uit de gezinssfeer betreft, afbeeldend dat een kind zich tegen zijn vader aanvlijt zonder dat er enigerlei aanwijzing is voor misbruik, dwang, exploitatie of schade voor het kind.
Enigszins vreemd doet de verwijzing naar de kunsthistorische waarde aan. De exceptio artis is immers juist uitdrukkelijk niet in het tweede lid van art. 240b Sr opgenomen. Kennelijk heeft de Rechtbank met deze zin gedoeld op het feit - welk feit uit de stukken blijkt - dat de gefotografeerde man een bekend en erkend fotograaf is, iemand die vermoedelijk altijd een camera bij de hand heeft en die een veelvoud van het aantal foto’s maakt dat de gewone huisvader van zijn gezinssituatie knipt, en ook onder omstandigheden fotografeert die voor een gewoon paterfamilias geen uitnodiging zouden inhouden het fototoestel voor de dag te halen. Natuurlijk is niet uitgesloten dat een erkend fotograaf zich aan het misdrijf van art. 240b Sr schuldig maakt, maar de zo-even gereleveerde omstandigheden, gevoegd bij het feit dat de foto vader en zoon weergeeft en dat de foto is gemaakt door de moeder van het kind, hebben de Rechtbank kennelijk ertoe gebracht aan te nemen dat er hier geen sprake is geweest van een geval van uitbuiting van het kind, maar van een ongewone foto.
Het middel miskent naar mijn mening dat de Rechtbank wel degelijk de betrokkenheid van de ouders bij de totstandkoming van de foto heeft mogen betrekken in zijn oordeel. Voor de vraag of een afbeelding duidt op exploitatie, op schadelijkheid voor een kind, zijn immers alle omstandigheden van het geval van belang. De intimiteit tussen het kind en de naakte man is door die betrokkenheid gemakkelijk te verklaren. Daarop heeft de Rechtbank klaarblijkelijk willen wijzen door te releveren dat het een “gezinsfoto” (mijn woorden) betreft. Ook het feit dat het kind volgens de Rechtbank de erectie van zijn vader niet ziet heeft de Rechtbank in ogenschouw kunnen nemen, omdat aldus aannemelijker is dat tussen het kind en de erectie geen verband bestaat.
De steller van het middel betoogt nog wel dat het de publicatie van de afbeelding is die de schadelijkheid met zich brengt, maar dit betoog vindt verder geen uitwerking. Mij is niet gebleken dat de officier van justitie de schadelijkheid van publicatie van deze foto nader heeft onderbouwd, zodat ik aan dit onderdeel van het middel voorbij ga.
Het eerste middel faalt.
5. Het tweede middel houdt in dat de Rechtbank ten onrechte niet bij haar oordeel heeft getrokken de door de officier van justitie aan de Rechtbank voorgehouden omstandigheid dat de inbeslaggenomen foto’s met nrs. 14, 46, 47, 49, 53, 58 aan het publiek werden getoond te midden van foto’s van homo-erotische en pornografische aard. Hierdoor zou aan de inbeslaggenomen foto’s een extra seksuele lading worden gegeven. De beslissing van de Rechtbank dat art. 240b Sr niet is geschonden, zou derhalve onvoldoende met redenen zijn omkleed.
5.1. Het middel faalt reeds omdat het feitelijke grondslag mist. Uit het proces-verbaal van het onderzoek in raadkamer noch uit de daaraan gehechte bijlage II, inhoudende het standpunt van het openbaar ministerie, blijkt dat door de Officier van justitie zou zijn benadrukt dat de tentoonstelling een bijzonder karakter zou hebben. Evenmin heeft de Rechtbank in haar beschikking vastgesteld dat op de tentoonstelling Attack foto’s van homo-erotische en pornografische aard werden getoond.
Voor de volledigheid zal ik evenwel ook nog ingaan op hetgeen de Rechtbank over de andere foto’s heeft overwogen.
5.2. In de bestreden beschikking heeft de Rechtbank voornoemde foto’s als volgt beschreven:18
e. Foto 14 is van een anonieme fotograaf waarop een naakte jongen, met zichtbaar geslachtsdeel, op een stoel is afgebeeld met zijn ene arm in zijn zij en de andere arm boven zijn hoofd, terwijl hij om zijn been een ketting heeft. (…).
g. Foto 46 is van Gaudenzio Marconi en is gemaakt in 1890. Het betreft een foto van een naakte staande jongen, met zichtbaar geslachtsdeel, die zijn hand laat rusten op een met een kleed bedekt voorwerp.
h. Foto 47 is van Will McBride en gemaakt in 1980. Op de foto is een naakte gehurkt zittende jongen te zien op een tafel. Het geslachtsdeel van de jongen is zichtbaar. De foto is gepubliceerd in het boek Boys van McBride, uitgegeven in Munchen en Luzern in 1986 en 1988 en over de foto staat in dat boek vermeld “Casoli/Toskana, August 1980, Uli-Modell für Bronzeskulpturen”.
j. Foto 49 is van Duane Michals en is uit 1976. Op de foto is een naakte jongeman te zien die een eveneens naakte jongen op zijn schouder heeft getild. Van beiden is het geslachtsdeel te zien. De foto is opgenomen in een catalogus van het Museum of Modern Oxford.
k. Foto 53 is een foto van Wilhelm von Pluschow en laat een naakte jongen zien die tegen een boom leunt met zijn hoofd op zijn armen. Zijn geslachtsdeel is zichtbaar.
l. Foto 58 is een tweetal foto’s van Cas Schenk en maakt deel uit van een serie genaamd “Poses of Children”. Op beide foto’s is een naakte jongen te zien, die gezeten op een soort bank een stok vasthoudt. Op één foto is het geslachtsorgaan van de jongen zichtbaar, op de andere niet.
5.3. De Rechtbank heeft haar oordeel dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter later oordelend tot het oordeel zal komen dat de hiervoor genoemde foto’s als kinderpornografie zullen worden aangemerkt en daarom zullen worden verbeurdverklaard, dan wel onttrokken aan het verkeer, doen steunen op de volgende overwegingen:
Op alle foto’s zijn jongens kennelijk jonger dan zestien jaar naakt afgebeeld. De rechtbank is op geen enkele wijze gebleken dat bij de totstandkoming van de afbeeldingen misbruik zou zijn gemaakt van de jongens. Op geen der foto’s is sprake van het tonen van een sexuele gedraging die bestaat uit het aannemen van een bepaalde sexueel uitdagende houding, dan wel van sexuele gedragingen door de afbeelding van geheel of gedeeltelijk ontblote kinderen, waarbij onnatuurlijke ingrediënten te zien zijn.
Van de meeste foto’s zou weliswaar gezegd kunnen worden dat de daarop afgebeelde jongen kennelijk geposeerd heeft, maar op geen enkele wijze kan de getoonde pose als een houding met eén sexueel uitdagend karakter worden aangemerkt.
Daar waar op de foto’s 14, 49 en 58 toevoegingen zijn aangebracht zoals hiervoor weergegeven, zijn die niet van dien aard dat deze toevoegingen een zodanig onnatuurlijk karakter hebben dat het brengen van de afgebeelde jongens in die ambiance een sexuele lading krijgt die als schadelijk voor de jongens moet worden aangemerkt.
5.4. Uw Raad heeft geoordeeld dat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van art. 240b Sr van belang is of door de houding van iemand die kennelijk de leeftijd van 16 jaren nog niet heeft bereikt het opwekken van een seksuele prikkeling wordt beoogd. In die zaak betrof het foto’s van jongens waarbij hun geslacht volgens de verwijzingsbeschikking nadrukkelijk in beeld was gebracht19 Ook een afbeelding van een jongeman waarbij duidelijk het, in enigszins gezwollen toestand verkerende geslachtsdeel, te zien is, werd door uw Raad onder het begrip sexuele gedraging gebracht20 Foto’s van blote kinderen zonder seksuele connotatie vallen niet onder het bepaalde in art. 240b Sr21 Volgens de Minister van Justitie kan dit anders zijn indien foto’s van ontblote kinderen in een bepaalde ambiance worden geplaatst waardoor ze een zodanige seksuele connotatie krijgen, dat zij als schadelijk voor het kind moeten worden aangemerkt22
In dit verband breng ik nogmaals onder de aandacht dat bij de laatste wetswijziging meer de nadruk is gelegd op het tegengaan van misbruik van kinderen dan op het doel waarmee foto’s etc. zijn gemaakt; het fabriceren van zinnenprikkelend materiaal. Ik citeer nogmaals de Minister die, na de rechtspraak over art. 240b Sr te hebben besproken het volgende zegt:
Voor de rechter is relevant of de door de gefotografeerde jeugdige ingenomen pose door de aard van de afbeelding of door de seksuele prikkeling die daardoor wordt opgeroepen, een zodanig seksueel karakter heeft dat van een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b Sr. sprake is. Hoewel het criterium «seksuele prikkeling» - zoals uit voornoemde jurisprudentie is gebleken - vatbaar is voor een zekere objectivering, dreigt niettemin het gevaar dat een uitleg van het begrip «seksuele gedraging» op basis van het kennelijk seksueel prikkelende vermogen van de afbeelding daarvan te ruim wordt en derhalve zich niet meer verdraagt met de strekking van artikel 240b Sr. Niet de omstandigheid dat een afbeelding van een houding van een jeugdige een seksuele prikkeling teweeg kan brengen bij een persoon die naar die afbeelding kijkt, maakt deze houding tot een seksuele gedraging in de zin van artikel 240b Sr. Dat gaat naar mijn oordeel te ver. Dat zou er immers toe leiden dat een afbeelding van een bloot kind op zich onder de strafbepaling zou vallen, omdat er personen zijn dievanwege hun geaardheid door een dergelijke afbeelding seksueel opgewonden raken. Bij de toepassing van artikel 240b Sr. dient uitgangspunt te zijn dat het gaat om een gedraging, die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, Of omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, of vanwege de publikatie daarvan. Dat de afbeelding primair wordt vervaardigd en in omloop wordt gebracht met het oogmerk anderen seksueel te prikkelen, is bijzaak. Het gaat om bescherming van de jeugdige tegen seksuele exploitatie23
De recente wetsgeschiedenis moet leiden tot een herijking van de rechtspraak in die zin, dat de bescherming van het kind op de voorgrond moet treden en dat de seksuele prikkeling die uitgaat van foto’s etc. als onderscheidend kenmerk een veer moet laten.
5.5. In de onderhavige zaak heeft de Rechtbank bij de beantwoording van de vraag of art. 240b Sr is geschonden de maatstaf aangelegd of op de foto’s sprake is van een seksuele gedraging die bestaat uit het aannemen van een bepaalde seksuele uitdagende houding, dan wel van een seksuele gedragingen door de afbeelding van geheel of gedeeltelijk ontblote kinderen, waarbij onnatuurlijke ingrediënten te zien zijn. De Rechtbank heeft de juiste maatstaf aangelegd gelet op de wetsgeschiedenis. Dit oordeel kan in cassatie alleen nog op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. In casu berust het oordeel in belangrijke mate op een feitelijke waardering die niet onbegrijpelijk is.
Het middel faalt derhalve.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
De mededeling van ontvangst der stukken is op 15 september 1999 verzonden, zodat de schriftuur tijdig is ingediend.
2 Zie voor ontwikkelingen in rechtspraak en wetgeving met betrekking tot art. 240b Sr J.L. van der Neut, Kinderpornografie. De situatie in Nederland, in DD 2000, p. 108 e.v. Van der Neut gaat op p. 135 e.v. ook in op de onderhavige zaak.
3 Dit voorstel is uitgemond in de wet van 13 november 1995, Stb. 575, in werking getreden op 1 februari 1996.
4 BHTK 1992-1994, 23 682, nr. 3, p. 1 en 2. Zie voorts p. 3 waar de Minister herhaalt dat aan de kinderporno ten aanzien van kinderen gepleegde zedendelicten ten grondslag liggen.
5 BHTK 1994-1995, 23 682, nr. 5, p. 7, p. 11, p. 12, p. 16, p. 17, p. 19. Zie voorts de mondelinge behandeling TK 6 april 1995, 67-4004. Van der Neut spreekt van de begunstigingsgedachte achter de strafbaarheid van kinderporno, DD 2000, p. 119 e.v.
6 BHTK 1994-1995, 23 682, nr. 5, p. 9.
7 BHTK 1994-1995, 23 682, nr. 5, p. 10.
8 Zie ook HR NJ 1999, 470, r.o. 5.3.3.
9 TK 6 april 1995, 67-3987.
10 TK 6 april, 67-4006.
11 BHTK 1994-1995, 23 682, nr. 5, p. 11.
12 BHTK 1994-1995, 23 682, nr. 5, p. 17.
13 BHTK 1994-1995, 23 682, nr. 5, p. 18.
14 BHTK 1994-1995, 23 682, nr. 5, p. 18 en 19.
15 BHTK 1994-1995, 23 682, nr. 6.
16 Het kamerlid Dittrich had zich ferm gekeerd tegen een exceptio artis; TK 6 april 1995, 67-3989. Idem voor de minister, TK 6 april 1995, 67-4009.
17 TK 6 april 1995, 67-3998, 67-4021. Zie BHTK 1994-1995, 23 682, nr. 9 en nr. 14, vervanger van nr. 9.
18 Ik laat hier de foto’s met nummer 48 en 59 buiten beschouwing omdat de Rechtbank heeft vastgesteld dat het openbaar ministerie van oordeel is dat deze beide foto’s niet zijn aan te merken als afbeeldingen bedoeld in art.240b Sr.
19 HR 6 maart 1990, NJ 1990, 667, m.nt. ’t H.
20 HR 4 december 1990, NJ 1991,312, m.nt. ’t H.
21 Zie HR DD 13 april 1995, DD 95.281.
22 Zie TK 1994-1995, Nota n.a.v. het Verslag, nr. 5, p. 10.
23 BHTK 1994-1995, 23 682, nr. 5, p. 9.