Conclusie
Rolnummer C98/263 mr. De Vries Lentsch - Kos-tense
Zitting 12 mei 2000 Conclusie inzake
[Eiseres] B.V.
tegen
de Staat der Nederlanden
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
In deze zaak vordert thans verweerder in cassatie, de Staat, op grond van art. 21 Interimwet Pro Bodemsanering (verder ook: IBS) van thans eiseres tot cassatie, [eiseres], ter zake van de kosten van sanering van een terrein in de gemeente Alphen en Riel een bedrag van f 1.658.284,60 (na eis-verminde-ring in appèl). Tussen partijen staat vast dat de bodemver-ont-reini-ging is veroor-zaakt door-dat [eiseres] in 1979 ern-stig vervuil-de grond, door haar afgegra-ven van het aan de gemeente Tilburg toebeho-rende ter-rein "van de voormalige gasfa-briek", heeft vervoerd naar en gedeponeerd op het bewuste ter-rein in Alphen en Riel dat des-tijds aan haar toebe-ho-orde en dat nader-hand, vóór de bodem-sa-nering, eigen-dom van de gemeente Alphen en Riel is gewor-den. Het afgraven en afvoe-ren van de grond ge-schiedde in opdracht van hoofd-aannemer [betrokkene A] (later: [betrokkene B]) die op haar beurt daartoe opdracht had gekregen van de ge-meen-te Tilburg. De bodem van het terrein in Alphen en Riel is in de loop van 1986 wegens de daarin gecon-stateerde veront-reiniging gesaneerd. De Minister van V.R.O.M. heeft voor de kosten van de voorbe-rei-ding en uitvoe-ring van de sanering een bijdrage ingevolge de IBS verleend.
2. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] de grond in Alphen en Riel heeft gestort hoewel voor haar kenbaar was dat die grond verontreinigd was zodat de bodemver-ontreiniging in Alphen en Riel is veroorzaakt door de onrecht-matige daad van [eiseres] en de Staat deswege een verhaalsvor-dering ex art. 21 IBS Pro toekomt.
[Eiseres] heeft bestre-den dat zij onrechtmatig heeft gehandeld en met name dat voor haar ken-baar was dat de grond verontrei-nigd was; subsidiair heeft zij zich op matiging beroepen. Zij heeft voorts de ge-meente Til-burg en de hoofdaan-nemer in vrij-waring opgeroepen, stellen-de dat deze gemeente en de hoofdaan-nemer jegens haar onrecht-matig hebben gehandeld door haar niet mede te delen dat de door haar af te graven en af te voeren grond verontrei-nigd was.
3. De Rechtbank te Breda heeft bij vonnis van 7 februari 1989 [eiseres] aansprakelijk gehouden en de zaak naar de rol verwe-zen om de Staat in de gele-genheid te stellen bewijsstuk-ken van de sane-ringskosten in het geding te brengen. Tevens heeft zij geoor-deeld dat er reden is de schadevergoeding - indien na het verschaffen van bewijsstukken toewijsbaar - te matigen tot ten hoogste het bedrag dat [eiseres] voor de afvoer van de grond heeft ontvangen, te weten f 18.000,-; de vorderingen in vrijwaring heeft zij in hetzelfde vonnis afge-wezen op de grond dat [eiseres] was tekortgeschoten in een op haarzelf rustende verplichting.
4. Zowel de Staat als [eiseres] hebben tegen dit vonnis grie-ven gericht. De Staat heeft met name bezwaar gemaakt tegen de door de Rechtbank toegepaste matiging. [Eiseres] is geble-ven bij haar stelling dat voor haar niet ken-baar was dat de grond verontrei-nigd was, terwijl zij voorts heeft aange-voerd dat er geen of nauwelijks schade is opgetre-den omdat de grond, indien deze in Tilburg op het fabrieksterrein was blijven liggen, tegen dezelfde kosten als gemaakt in Alphen en Riel betrokken had moeten worden in de sanering die inmiddels in Tilburg heeft plaatsgevonden. In hoger beroep zijn de hoofd-zaak en de vrijwar-ingszaak door het Hof te 's-Herto-gen-bosch niet gelijk-tij-dig behandeld.
In de hoofd-zaak heeft het Hof vooropge-steld dat voor de ge-stelde aansprakelijkheid van [eiseres] is ver-eist dat [eiseres] jegens de Staat onrechtmatig heeft gehan-deld en door haar schuld de schade heeft veroorzaakt. Het Hof heeft de Staat bij tussenarrest van 26 juni 1991 opgedragen te bewijzen dat voor [eiseres] kenbaar was dat de afgevoerde grond was verontrei-nigd door stoffen bedreigend voor de volksgezondheid en/of het milieu, dan wel dat [eiseres] des-tijds reden had onder-zoek in te stellen naar de aanwezigheid van zulke stof-fen. Bij tussenarrest van 12 mei 1993 is het Hof tot de slot-som gekomen dat de Staat in het hem opgedragen bewijs was geslaagd. Het Hof heeft zijn oordeel over de grie-ven tegen de beslis-sing van de Rechtbank ter zake van de matiging aange-hou-den totdat nader zou zijn beslist in het vrijwarings-geding omdat - aldus het Hof - het antwoord op de vraag of er grond voor matiging bestaat mede afhangt van de uitkomst van dat ge-schil. Inmiddels had [eiseres] bij antwoordakte na tussenarrest nogmaals betoogd dat door de schade in de gemeente Alphen en Riel sprake is van een besparing in de gemeente Tilburg en dat in zoverre causaal verband ontbreekt of voordeelstoereke-ning dient plaats te vinden.
5. Vervolgens is in het vrijwaringsgeding voortgeprocedeerd; het Hof heeft bij arrest van 3 juli 1996 het vonnis van de Rechtbank be-krachtigd voorzover gewezen tussen [eiseres] en de hoofdaan-ne-mer en vernietigd voorzover gewezen tus-sen [eiseres] en de gemeente Tilburg met veroordeling van deze ge-meente om aan [eiseres] 75 % te betalen van al hetgeen waar-toe [eiseres] ten behoeve van de Staat veroordeeld mocht worden. Het Hof oordeelde dat [eiseres] terecht aan de gemeen-te Til-burg heeft verweten dat zij onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij geen enkele maatregel heeft getroffen om - nadat ter plaatse geble-ken was dat de grond verontreinigd was - de ernst en de aard van die verontreini-ging te onderzoe-ken en te voorkomen dat die grond door [eiseres] werd afgevoerd naar een terrein waar die grond vervol-gens heeft geleid tot ernstige bodemveront-reini-ging. Met betrekking tot de vraag in welke onderlinge verhou-ding partij-en jegens elkaar moeten bijdragen in de door de Staat gevor-derde schade over-woog het Hof dat de nalatighe-den van de Gemeente voor 75 % aan de schade hebben bijgedra-gen. Tegen dit arrest is cassatiebe-roep ingesteld dat is verwor-pen bij arrest van Uw Raad van 6 febru-ari 1998, NJ 1998, 350.
6. Daarop heeft het Hof arrest gewezen in de hoofdzaak. Het Hof nam als vaststaand aan dat met de kosten van sanering van het terrein in Alphen en Riel het door de Staat na eisvermin-dering gevorderde bedrag gemoeid is geweest. Het Hof kwam voorts tot de slotsom dat voor matiging geen plaats was mede in aanmer-king genomen dat voor [eiseres] de mogelijkheid bestaat om het-geen door haar aan de Staat voldaan dient te worden voor 75 % te verhalen op de gemeente Tilburg. Met betrekking tot de aan-sprakelijkheid van [eiseres] overwoog het Hof nog dat nu [eiseres] tegenover de Staat aansprakelijk is voor de door deze gevorderde saneringskosten niet ter zake dienend is of ook een derde - in casu de Gemeen-te Tilburg - zich schuldig heeft gemaakt aan nalatigheden welke die sane-ring mede in de hand gewerkt hebben. Voorts verwierp het Hof het door [eiseres] bij memorie na tussenar-rest gedane beroep op kostenbespa-ring. Het overwoog daartoe:
"[Eiseres] heeft bij de zojuist genoemde memorie voorts be-toogd, dat relevant zou zijn welke kosten de overheid zou hebben moeten maken, indien de verontreinigde grond op het terrein van de gasfabriek te Tilburg zou zijn blijven liggen. Deze vraag is echter in de onderhavige procedure niet aan de orde. Het gaat daarin immers om de vraag welke kosten de sane-ring van het terrein te Alphen en Riel met zich mee gebracht heeft."
Het Hof vernietigde daarop het vonnis waarvan beroep en ver-oordeelde [eiseres] tot betaling aan de Staat van de door deze gevorderde saneringskosten van f 1.658.284,60.
7. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen
de tussenarresten en het eindarrest. De Staat heeft gecon-clu-deerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schrifte-lijk toegelicht waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
8. Het middel bestaat uit zes onderdelen. De onderdelen 1 t/m 5 bevatten een inleiding. Onderdeel 6 bevat de cassatie-klachten. Geklaagd wordt dat het Hof niet is ingegaan op de als essen-tieel aan te merken stellingen van [eiseres] dat "er geen of nauwelijks schade is geweest" omdat de door [eiseres] afgegraven grond even-zeer in Tilburg gesaneerd had moeten worden tegen dezelfde kosten als in Alphen en Riel ingeval deze grond in Tilburg op het inmiddels eveneens gesaneerde terrein van de gasfabriek was blijven liggen (memo-rie van antwoord tevens inhou-dende inciden-teel appèl, p. 29) en dat causaal verband ont-breekt of voor-deels-toerekening dient plaats te vinden nu door de schade in de gemeente Alphen en Riel sprake is van een besparing in de gemeente Tilburg waarvan de Staat, de Provin-cie Noord-Brabant en de gemeente Tilburg hebben geprofiteerd (antwoordakte na het tussenarrest van 12 mei 1993, p. 6-7). Voor-zo-ver het Hof beoogd heeft deze stel-lingen te bespreken in rechtsoverweging 11.6 van zijn eindar-rest (hiervoor onder 6 geciteerd), heeft het Hof miskend, aldus het middel, dat een eventuele besparing waarvan de provincie en/of de Staat ten gevolge van de aan [eiseres] verweten handelwijze hebben geprofiteerd, van belang is of kan zijn voor het causaal ver-band en/of de voordeels-toe-re-kening bij de vaststelling van het op [eiseres] te verha-len bedrag ter zake van het geval Alphen en Riel. Subsidiair wordt ge-klaagd dat het Hof zijn oordeel aangaande bedoelde stellin-gen onvoldoende heeft gemotiveerd terwijl voorts wordt ge-klaagd dat het Hof het bewijsaanbod van [eiseres] ter zake van be-doelde bespa-ring niet, althans niet zonder nadere reden-ge-ving, had mogen passeren.
9. De vordering van de Staat tot verhaal van de kosten van sanering is gebaseerd op art. 21 IBS Pro hetgeen, gegeven de door de wetgever in deze bepaling gekozen constructie, meebrengt dat deze vordering - zoals door het Hof terecht tot uitgangs-punt is genomen - slechts toewijsbaar is indien de bodemver-ontrei-ni-ging is veroorzaakt door de onrechtmatige daad van [eiseres], waarbij geldt dat voldaan moet zijn aan alle voor aan-sprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad gestelde eisen. Zie het arrest van Uw Raad van 9 februari 1990, NJ 1991, 462, de twee arresten van Uw Raad van 24 april 1992, NJ 1993, 643 en 644, en de vier arresten van Uw Raad van 30 september 1994, NJ 1996, 196, 197, 198 en 199, alle zeven arresten met noot van Brunner. Nu het verhaal van de Staat in deze zaak nog is gebaseerd en toegewe-zen op grond van art. 21 IBS Pro kan hier buiten beschouwing blij-ven dat de Interimwet bodemsane-ring inmiddels is vervallen bij de inwerkingtreding (op 15 mei 1994) van de Wet bodembescherming (zoals vastge-steld bij Wet van 10 mei 1994, Stb. 331 en gewij-zigd bij Wet van 10 mei 1994, Stb. 332), in welke Wet de Interimwet is "ingebouwd" en waarin art. 21 IBS Pro is ver-van-gen door art. 75 waarvan Pro het vijfde lid een bij-zon-der ver-haals-recht aan de Staat toe-kent voor geval-len waarin niet jegens enige overheid onrecht-matig is gehan-deld. Zie ove-rigens voor de mogelijkheid om in lopende procedu-res art. 75 lid 5 Wet Pro Bodem-bescherming mede van toepas-sing te doen zijn op bodemver-ont-rei-ni-gin-gen die zich vóór de inwerkingtreding van deze wet hebben voorgedaan art. VI van deze wet.
Zoals zojuist vooropgesteld, is de verhaalsvordering van de Staat slechts toewijs-baar indien de litigieuze bodemver-ontrei-ni-ging is veroorzaakt door de on-rechtmatige daad van [eiseres] en is voldaan aan alle voor aan-sprake-lijk-heid op grond van onrechtmatige daad gestel-de ei-sen; daarbij gaat het in dit geding nog om de door art. 1401 (oud) BW gestelde eisen aangezien de aan [eiseres] verweten gedragingen zijn verricht vóór 1 januari 1992. De kosten van sanering zullen derhalve niet op [eiseres] verhaald kunnen worden voorzover het causaal verband met de aan [eiseres] verwe-ten on-recht-matige gedraging ontbreekt terwijl tevens, voorzover dat rede-lijk is, verreke-ning van voordeel kan plaatsvinden indien de onrechtma-tige daad naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd. De vraag of causaal verband bestaat en of verreke-ning van voordeel kan plaatsvinden moet worden beoor-deeld naar de maatstaven neerge-legd in art. 6:98 BW Pro respectie-velijk art. 6:100 BW Pro nu deze bepalingen ook het voordien geldende recht weergeven.
10. Het middel klaagt dat het Hof heeft voorbijgezien aan, al-thans onvoldoende heeft gerespondeerd op, de stelling van [eiseres] dat door de schade in de gemeente Alphen en Riel voor de Staat een bespa-ring is bereikt in de gemeente Til-burg en dat deze besparing van belang is of kan zijn voor het causaal ver-band en/of de voor-deels-toe-re-kening bij de vaststel-ling van het op [eiseres] te verha-len bedrag ter zake van het geval Alphen en Riel.
Naar mijn oordeel gaat het hier niet om een kwes-tie van cau-saal verband (de gestelde "besparing" in Tilburg kan niet eraan afdoen dat de verontreiniging van de bodem in Alphen en Riel is veroorzaakt door [eiseres]) doch om voor-deelstoe-re-ke-ning. Van voor-deelstoereke-ning, of, anders gezegd, van het in minde-ring brengen van voor-deel bij de vast-stel-ling van de door de aan-sprakelijk gestelde te vergoeden schade, kan slechts sprake zijn inge-val de gewraakte schadeveroorzakende gedraging (in casu de aan [eiseres] verwe-ten onrechtmatige daad) naast schade tevens het voor-deel heeft opge-le-verd ter zake waarvan verrekening wordt geclaimd. Verre-kening vindt voorts alleen plaats voorzover dit redelijk is. Aldus art. 6:100 BW Pro, waarin "de redelijkheidstoets" uitdrukkelijk is neergelegd. Zie over deze bepaling Asser-Hartkamp I, 2000, nr. 442-447, met verdere verwijzingen.
Het voordeel dat het middel verrekend wil zien, bestaat uit de gestelde besparing van saneringskosten in de ge-meente Tilburg die is bereikt - kort gezegd - door-dat in de sanering van het terrein van de voormalige gasfabriek in Tilburg niet meer be-trokken behoef-de te worden de inmid-dels van dat terrein door [eiseres] afge-graven en in Alphen en Riel gedeponeerde (en ver-volgens daar ter plaatse gesa-neerde) grond. Naar het mij voor-komt kan reeds geen sprake zijn van verre-kening van dit "voordeel" omdat niet is voldaan aan het ver-eis-te dat dit voor-deel is voortge-vloeid uit of teweegge-bracht door de aan [eiseres] verweten onrechtmatige gedraging (het schade toe-bren-gen-de feit), zodat in zoverre geen sprake is van "een zelfde gebeurtenis" als in art. 6:100 BW Pro voor voordeels-toere-kening vereist. (Zie in dit verband met name Uw arrest van 11 februari 2000, NJ 2000, 275.) Het door het middel bedoelde voordeel is immers ontstaan doordat [eiseres] de grond in Tilburg heeft afgegraven. Aan [eiseres] -wordt echter niet verweten dat zij de grond in Tilburg heeft afge-graven, doch dat zij de grond na afgraving (bij het aan-vaarden van de opdracht was haar nog niet bekend dat het om ver-ontrei-nigde grond ging) - zonder acht te slaan op de zich toen manifeste-rende tekenen van verontreini-ging - zonder meer, als ging het om niet veront-reinigde grond, heeft gedeponeerd op haar ter-rein in de ge-meente Alphen en Riel met het gevolg dat daar ter plaatse een ernstige bodemverontreiniging is ontstaan. Dat aan deze onrechtmatige gedraging - noodzakelijkerwijs - het "voor-deel" meebrengende afgraven is voorafgegaan, doet hieraan niet af. Nu van verre-kening van voor-deel geen sprake kan zijn omdat niet is voldaan aan het ver-eis-te van "een zelfde gebeur-tenis", be-hoeft ook niet meer aan de orde te komen in hoe-ver-re verre-ke-ning van voordeel redelijk is in het licht van de aard van de aanspra-kelijkheid en de aard van de schade. De vraag of de aansprakelijk-heid van [eiseres] jegens de Staat tot kenne-lijk onaanvaardba-re gevolgen zou leiden gegeven de omstandig-heden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsver-houding en hun beider draagkracht, moet door de rechter worden beantwoord in het kader van zijn be-voegd-heid tot matiging waaraan art. 21 IBS Pro expliciet refe-reert. Zoals hiervoor bleek, is deze vraag door het Bossche Hof ontkennend beantwoord, waarbij mede in aanmer-king werd genomen dat voor [eiseres] "per saldo" slechts een aansprake-lijkheid van 25% resteerde nu de gemeente Tilburg in het door [eiseres] geëntameerde vrijwaringsgeding jegens [eiseres] op grond van art. 1401 (oud) BW aansprakelijk is gehouden voor 75% van de te betalen saneringskosten.
Het Hof heeft in zijn hiervoor onder 6 geci-teer-de overwe-ging het door [eiseres] gedane beroep op voordeel-stoere-kening van de hand gewezen. Ik kom op grond van het bovenstaande tot de slotsom dat het Hof dit terecht heeft ge-daan. De in het middel vervat-te klach-ten stui-ten alle daarop af, waarbij zij bedacht dat niet met een motiveringsklacht tegen een rechts-oordeel kan worden opgekomen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden