Conclusie
Rekest nr. R99/171 Mr. Moltmaker
Gezag na echtscheiding Conclusie inzake
Parket, 19 mei 2000 [Verzoekster]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Voor de feiten verwijs ik naar de in cassatie bestreden beschikking van het hof. Verweerder in cassatie is de biologische vader van [het kind], geboren op [geboortedatum] 1996. Verzoekster tot cassatie is haar moeder. Omdat de moeder weigerde mee te werken aan de totstandkoming van een omgangsregeling tussen de vader en [het kind], heeft de vader zich tot de Rechtbank te Leeuwarden gewend en heeft verzocht een omgangsregeling vast te stellen.
1.2 De rechtbank heeft de vader in een tussenbeschikking ontvankelijk verklaard in zijn verzoek (in zoverre was haar beschikking een eindbeschikking) en heeft de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen.
1.3 Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep aangetekend. Het Hof te Leeuwarden heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor zover de vader daarin ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek.
1.4 Het hof heeft als volgt overwogen:
“9. Mede gelet op de behandeling ter zitting staat vast dat de man de biologische vader is van [het kind], dat partijen in 1995 een relatie hebben gehad die in ieder geval een maand heeft geduurd en dat de man in maart 1997 na zijn terugkomst uit Zuid-Afrika in ieder geval twee weken bij de vrouw heeft gelogeerd. Voorts is komen vast te staan dat de man in de periode april 1997 tot november 1997 een aantal weekenden bij de vrouw in Leeuwarden heeft verbleven, alsmede dat de man in de periode dat de vrouw in Amsterdam woonde, van november 1997 tot 1 maart 1998, veelvuldig bij haar op bezoek is geweest.
10. Gelet op het voorgaande acht het hof aannemelijk dat er tot 1 maart 1998 regelmatig contact is geweest tussen de man en het kind. Dat brengt het hof tot het oordeel dat er tussen de man, die de biologische vader is van het kind, en het kind een als ‘family life’ aan te merken band is ontstaan.
Er is niet gebleken van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze band nadien is verbroken.”
1.5 De moeder is van deze beschikking in cassatie gekomen. Zij heeft een uit twee onderdelen bestaand middel aangevoerd. De vader heeft een verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
.1 Onderdeel 1
2.1.1 Onderdeel 1 bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk zonder nadere motivering, heeft overwogen dat regelmatig contact tot 1 maart 1998 tussen de vader en het kind in casu voldoende is om te beslissen dat een als ‘family life’ aan te merken band is ontstaan.
2.1.2 Voor de ontvankelijkheid van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen de biologische vader en zijn kind is vereist dat de vader bijkomende omstandigheden stelt waaruit voortvloeit dat er tussen hem en het kind een band bestaat die kan worden aangemerkt als ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM Pro, HR 10 november 1989, NJ 1990, 628, m. nt. EAAL en EAA. Zodanige bijkomende omstandigheden kunnen zijn gelegen in de relatie met de moeder vóór de geboorte of, zoals in het onderhavige geval, in de met het kind na zijn geboorte opgebouwde relatie. Voor zover het middel ervan uitgaat dat naast regelmatig contact bijkomende omstandigheden gesteld moeten worden, gaat het dan ook uit van een onjuiste rechtsopvatting.
2.1.3 Of de aard en de intensiteit van het contact in een gegeven geval voldoende zijn om de relatie tussen vader en kind te kunnen aanmerken als ‘family life’, vergt een oordeel van feitelijke aard, dat is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instanties. Zijn oordeel daarover is in cassatie slechts op begrijpelijkheid te toetsen. Het oordeel van het hof is in het licht van stellingen van partijen over en weer niet onbegrijpelijk. Het berust voorts kennelijk mede op hetgeen partijen ter zitting hebben medegedeeld.
Onderdeel 2
2.2.1 Onderdeel 2 betoogt dat het hof de man niet ontvankelijk had moeten verklaren omdat voor de man als verwekker van het kind de weg van art. 1:204 lid 3 BW Pro openstond en hij - na erkenning - op de voet van art. 1:377a BW recht op omgang met zijn kind zou hebben gehad.
2.2.2 Ingevolge art. 1:204 lid 3 BW Pro kan de verwekker, indien de moeder haar toestemming voor erkenning van het kind weigert, vervangende toestemming van de rechtbank verzoeken. Voorwaarde voor vervangende toestemming is dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet schaadt. Ook al voor de invoering van genoemd artikel (op 1 april 1998, Stb. 1998, 126) kon aan de weigering van de moeder om toestemming voor de erkenning te verlenen, voorbijgegaan worden indien zij aldus misbruik maakte van haar bevoegdheid, HR 8 april 1988, NJ 1989, 170, m. nt. EAAL. In zoverre is art. 1:204 lid 3 een Pro neerslag van jurisprudentie van de Hoge Raad en het EHRM. Dat komt ook tot uitdrukking in de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 4/5):
“De betekenis van het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven uit artikel 8 EVRM Pro voor het afstammingsrecht
4. (...)
7.(…)
b. Toestemming van de moeder tot erkenning. Aan de biologische vader van het kind die met dat kind «family life» heeft, komt het recht toe het kind te erkennen. Maar de rechten van het kind of de moeder - ook gebaseerd op artikel 8 EVRM Pro - kunnen er in het concrete geval toe leiden dat dit recht niet geëffectueerd zal kunnen worden (zie HR 8 april 1988, NJ 1989, 170). In dit licht kan niet volgehouden worden dat de moeder de toestemming zonder goede redenen kan weigeren.
Naar de huidige rechtspraak van de Hoge Raad is er in de «gebruikelijke» situatie dat de moeder het gezag over het kind heeft, met het kind samenleeft en het verzorgt en opvoedt, alleen misbruik van de bevoegdheid om toestemming tot erkenning te weigeren als zij geen enkel te respecteren belang bij de weigering heeft (zie HR, 18 mei 1990, NJ 1991, 374 en 375 en HR 22 februari 1991, NJ 376). In de «niet-gebruikelijke» situatie dat de vader een groter aandeel in de verzorging en opvoeding van het kind heeft gehad dan gebruikelijk, wordt ook misbruik van bevoegdheid om toestemming tot erkenning te weigeren aangenomen, wanneer de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de vader bij de erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind - in redelijkheid niet tot het weigeren van de toestemming had kunnen komen (zie HR 20 december 1991, NJ 1992, 598). De afzwakking van absolute vetorechten door gebruikmaking van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid (vgl. artikel 13 Boek Pro 3 B.W.) vindt niet alleen plaats op dit terrein, maar ook op het terrein van de stiefouderadoptie, waar het gaat om de toestemming van de oorspronkelijke ouder tot adoptie (zie HR 25 februari 1994, NJ 1994, 437 en 438) en bij voorbeeld bij de handlichting (zie HR 13 maart 1987, NJ 1988, 190).
2.2.3 In de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 23 012 (Nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen) wordt met betrekking tot art. 1:377f het volgende opgemerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 26-27):
“Dit voorstel ligt in de lijn van de jurisprudentie van de Hoge Raad. (…)
Gelet op deze jurisprudentie is ingevolge het onderhavige voorstel ontvankelijk in een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind en die hetzij een bloedverwant in de tweede graad, hetzij de verwekker van het kind is, dan wel anders dan als ouder het kind als behorende tot zijn gezin gedurende ten minste een jaar heeft verzorgd en opgevoed.”
2.2.4 Gelet op bovenstaande passage uit de parlementaire geschiedenis is duidelijk dat de wetgever voor de verwekker de weg van art. 1:377f heeft bestemd (zie tevens HR 15 november 1996, NJ 1997, 423, m.nt. JdB).
2.2.5 Het ligt niet voor de hand dat de wetgever bedoeld heeft om alleen de verwekker die zijn kind heeft erkend (met of zonder medewerking van de moeder) ontvankelijk te doen zijn in een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling. Zulks zou indruisen tegen de rechtspraak van het EHRM en daarmee ook tegen de bedoeling van de wetgever die zowel bij de invoering van art. 1:377f als bij de invoering van art. 1:204, lid 3 juist heeft willen aansluiten bij de rechtspraak van het EHRM, zoals blijkt uit het citaat in nr. 2.2.2 van deze conclusie en uit de volgende passage uit de Memorie van Toelichting bij art. 1:377f (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 28):
“De in artikel 377f voorkomende terminologie «nauwe persoonlijke betrekking» sluit aan bij de jurisprudentie van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens gebruikte omschrijvingen om het begrip «family life» in artikel 8 EVRM Pro nader te bepalen”
2.2.6 Gegrondbevinding van het betoog in onderdeel 2 zou ertoe leiden dat de verwekker die - om wat voor reden dan ook - niet wil erkennen, nimmer een omgangsregeling zou kunnen doen vaststellen. Voor een dergelijk ingrijpend gevolg zou een duidelijk aanknopingspunt in de parlementaire geschiedenis te vinden moeten zijn. De totstandkomingsgeschiedenis van art. 1:204 bevat Pro echter niet zo’n aanknopingspunt, zodat de conclusie moet zijn dat onderdeel 2 faalt.
2.2.7 Het onderdeel voert voorts aan dat de moeder bij toepassing van art. 1:377f de bescherming van haar belangen bij een ongestoorde verhouding met het kind die art. 1:204, lid 3 BW biedt, mist. De vraag echter of een omgangsregeling gerechtvaardigd en wenselijk is, heeft het hof nog niet beantwoord. Die vraag hoeft eerst beantwoord te worden nadat is vastgesteld dat de vader ontvankelijk is in zijn verzoek. Bij de beoordeling van de wenselijkheid van een omgangsregeling kan aan de orde komen hetgeen de moeder heeft gesteld omtrent de gewelddadigheid van de vader (nr. 3.7 cassatieverzoekschrift).
3 Conclusie
Beide onderdelen van het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.