Conclusie
Rekestnummer R 99/187 HR Mr. Bakels
Parket, 19 mei 2000 Conclusie inzake
[De man]
t e g e n
[De vrouw]
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om de vraag of het hof bij het bepalen van de hoogte van de door de man te betalen alimentatie, een onbegrijpelijk gemotiveerde beslissing heeft genomen.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(a) Partijen zijn in 1958 met elkaar gehuwd met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen.
(b) Bij vonnis van 13 februari 1989 heeft de rechtbank Den Haag tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De inschrijving van dit vonnis vond plaats op 7 juli 1989. Bij dit vonnis werd tevens een bedrag vastgesteld dat de man maandelijks aan de vrouw als alimentatie diende te voldoen. Bij arrest van 27 oktober 1989 heeft het gerechtshof te Den Haag dit vonnis vernietigd voorzover het de hoogte van de door de man te betalen alimentatie betrof en deze nader vastgesteld op f 2.000, - per maand.
(c) De man is op 29 januari 1999 65 jaar geworden. Hij heeft mitsdien per 1 januari 1999 recht op betaling van AOW.
(d) De man is onder meer eigenaar van een huis aan de [a-straat 1] te [woonplaats B] (hierna ook: het huis). Hij heeft dit huis geërfd van zijn vader. Het testament van de vader van de man bevat dienaangaande onder meer de last dat de man een huurovereenkomst dient aan te gaan met de tweede echtgenote van de erflater, [huurster]. Het testament bevat voorts de last dat de man de huur die [huurster] als huurster van het huis aan hem dient te voldoen, voor zijn rekening dient te nemen en dat hij, zodra deze verplichting tot huurbetaling - door welke oorzaak ook - zal zijn vervallen, aan [huurster] levenslang een bedrag dient te voldoen gelijk aan (kort gezegd) de laatst-verschuldigde maandhuur. De man heeft aan deze lasten voldaan.
(e) Het huis heeft het thans een waarde van ongeveer f 475.000,-. Daarop rust een hypothecaire lening van f 125.000, -.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft de man in de onderhavige procedure aan de rechtbank Den Haag verzocht het onder 1.2(b) aangehaalde arrest in die zin te wijzigen, dat zijn alimentatieverplichting met ingang van 1 januari 1999 nader zal worden bepaald op nihil. De man heeft daartoe kort gezegd aangevoerd dat zijn gewijzigde draagkracht betaling van de door het hof vastgestelde bijdrage niet langer toelaat.
De vrouw heeft het verzoek tegengesproken
1.4 Bij beschikking van 9 maart 1999 heeft de rechtbank Den Haag het voormelde arrest in die zin gewijzigd, dat de door de man aan de vrouw verschuldigde alimentatie met ingang van 1 januari 1999 op f 225,- per maand is gesteld.
1.5 Op het door beide partijen hiertegen ingestelde hoger beroep, heeft het gerechtshof te Den Haag op 17 september 1999 de bestreden beschikking vernietigd en, met dienover-eenkomstige wijziging van zijn arrest van 27 oktober 1989, de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie nader vastgesteld op f 1.000, - per maand. Het hof overwoog daartoe kort gezegd als volgt.
(a) De behoefte van de vrouw, die thans 62 jaar oud is en alleen een bijstandsuitkering ontvangt, staat als onbestreden vast. Alleen over de draagkracht van de man bestaat tussen partijen debat (rov. 2).
(b) De kern van het geschil is de vraag of de man naast zijn inkomen uit AOW c.a., nog inkomen uit vermogen heeft. Dienaangaande hebben partijen over twee punten gedebatteerd, namelijk (i) of de man na april 1990 een bedrag van f 250.000, - heeft ontvangen uit de verkoop van zijn schildersbedrijf en daarvan thans nog rente trekt en (ii) of van de man mag worden verwacht dat hij inteert op zijn vermogen voorzover dat bestaat in het huis aan de [a-straat 1] te [woonplaats B].
(c) De rechtbank heeft het eerste geschilpunt in het nadeel van de man beslist, maar het tweede in diens voordeel. Het hof is echter van oordeel dat beide geschilpunten dienen te worden beslist in het voordeel van de vrouw (rov. 4-7). Daarom heeft de man een grotere draagkracht dan de rechtbank heeft aangenomen.
1.6 De man is tegen deze beschikking tijdig in cassatie gekomen.1 De vrouw heeft verweer gevoerd.
2. Beoordeling van het middel
2.1 Het cassatieberoep is uitsluitend gericht tegen de beslissing van het hof dat van de man mag worden verwacht dat hij inteert op zijn vermogen, voorzover dat bestaat in de overwaarde van het aan hem in eigendom toebehorende huis te [woonplaats B] (geschilpunt (ii)). De eerste drie onderdelen gaan ervan uit dat het hof hiermee heeft bedoeld, dat van de man mag worden verwacht dat hij het huis zal verkopen. Het vierde onderdeel veronderstelt dat het hof heeft bedoeld dat de man zijn hypothecaire krediet dient te verhogen. Onderdeel 5 ten slotte bevat een klacht van algemene aard.
2.2 In de pleitnotitie waarvan de advocaat van de man zich bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft bediend, is de volgende passage over het huis opgenomen:
“Dit heeft meneer geërfd met een langstlevende beding ten behoeve van [huurster]. De huur die [huurster] moet betalen moet meneer echter op basis van het testament weer aan [huurster] terugbetalen en bovendien moet hij het GEB en alle andere eigenaarslasten en dergelijke ten behoeve van [huurster] betalen. Kortom, dit huis kost hem alleen maar geld. Meneer heeft geprobeerd het huis te verkopen doch vanwege het langstlevende beding heeft hij niemand bereid gevonden tot nu toe om zonder vooruitzicht op huurpenningen de woning te kopen. Bovendien als meneer het pand zou verkopen en de koper zou aan [huurster] een huurbedrag vragen dan kan [huurster] op grond van het testament weer aan meneer teruggave van de huur vragen. Immers op grond van het testament is meneer daar verantwoordelijk voor en is het kennelijk de bedoeling van erflater geweest dat zijn weduwe gratis kon wonen en dat meneer daarvoor moest zorgen. Daarenboven is [huurster] 74 jaar en voorzover meneer weet gezond van lijf en leden. (...)
Ook zit er een rekening courant hypotheek op dat pand welk krediet inmiddels is opgelopen tot plm. f 100.000,-. Een gedeelte te weten f 25.000,- heeft meneer onlangs aangegaan omdat hij financieel volledig vast zit. Bovendien heeft meneer van dit krediet ook maandelijks de alimentatie betaald.”
2.3 De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd. Zij overwoog:
"De man heeft aangetoond dat op dit pand een langstlevende beding ten behoeve van de echtgenote van zijn overleden vader rust, hetgeen de verkoop van het pand bemoeilijkt en dat hij uit dit pand geen inkomsten genereert, zolang de bewoonster leeft en in dat pand woont."
2.4 Tegen dit vonnis kwam de man in principaal appèl. Wat betreft het huis voerde hij aan dat de rechtbank weliswaar heeft onderkend dat hij daaruit geen inkomsten heeft, maar zij heeft ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de man hypotheekrente ad f 400,-per maand dient te betalen en verantwoordelijk is voor de eigenaarslasten van het huis ad f 175,- per maand.
2.5 De vrouw bestreed deze grief in het principaal appèl. Zij voerde in het incidenteel appèl geen grief aan tegen de beslissing van de rechtbank dat de man bij de huidige stand van zaken uit het huis geen inkomsten genereert. Haar grieven betroffen diverse andere posten.
2.6 Tijdens de mondelinge behandeling lichtte de advocaat van de man zijn eerder verdedigde standpunten aldus verder toe:
“Er zit al krediethypotheek op (...) en met zijn inkomen verhoogt een bank dit natuurlijk niet. Bovendien wordt meneer dan ook weer geplaatst voor hogere maandlasten en dat gaat dan weer ten koste van zijn draagkracht. Kortom, meneer kan nou eenmaal op dit moment niet de stille reserves in het pand liquide maken ook al zou hij dit willen. De testamentaire bepalingen staan daaraan in de weg en niet alleen meneer is hieraan gebonden maar ook mevrouw zowel in als na huwelijk.”
2.7 Het processueel debat ging dus in hoger beroep over de vraag of de lasten die de man thans aan het huis heeft, zijn draagkracht negatief beïnvloeden. Niet aan de orde was de vraag of 's mans eigendom van het huis tot een verhoogde draagkracht leidt.
2.8 Te bedenken is voorts dat de beslissing over geschilpunt (i) in eerste instantie al in het nadeel van de man was uitgevallen. In hoger beroep kwam daarin geen wijziging omdat het hof de desbetreffende grief van de man verwierp. De verklaring van het feit dat het hof de alimentatie toch op een aanzienlijk hoger bedrag vaststelde dan de rechtbank had gedaan, zou dus moeten liggen in het incidenteel appèl. Maar die verklaring - waarop overigens geen van beide partijen zich heeft beroepen - staat niet open omdat het hof de juistheid van het incidenteel appèl in het midden heeft gelaten en desondanks oordeelde dat de man in staat was om de vrouw f 1.000,- per maand aan alimentatie te betalen (rov. 8).
2.9 Het vorenstaande komt erop neer dat het hof buiten het partijdebat (de grieven) is getreden en voorts de regel heeft miskend, dat appellant (in civiele zaken) in zijn eigen beroep nooit in een slechter positie kan worden gesteld, dan waarin hij verkeerde.2 Het cassatiemiddel klaagt hierover evenwel in geen van zijn onderdelen.
2.10 Maar tegen deze achtergrond is de neiging de beschikking per se overeind te houden, natuurlijk niet erg groot. Ik acht (dan ook) de in de onderdelen 1-4 besloten motiveringsklacht gegrond, dat het hof geen inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven door wat betreft het huis simpelweg te overwegen:
"dat thans van de man verwacht mag worden dat hij inteert op zijn vermogen teneinde bij te dragen in het levensonderhoud van de vrouw " (rov. 7, slot ),
zonder in te gaan op het gemotiveerde verweer van de man dat dit onder gegeven omstandigheden onmogelijk is en zonder zelfs te verduidelijken op welke wijze de man in zoverre zal moeten interen op zijn vermogen: door verkoop van het huis of door de daarop rustende hypothecaire lening te verhogen. Dit klemt temeer omdat de man gemotiveerd heeft betoogd dat geen van beide wegen in de praktijk voor hem openstaat.
2.11 Onderdeel 5 behoeft onder deze omstandigheden geen behandeling.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam, met compensatie van kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Het cassatierekest is op 8 november 1999 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
2 Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 1992, blz. 75.