Conclusie
Nr. 01753/00 U
zitting 25 juli 2000
mr N. Keijzer
conclusie inzake
[De opgeëiste persoon]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij uitspraak van 9 maart 2000 heeft de Arrondissementsrechtbank te Haarlem
het verzoek van het Justizministerium van de Duitse deelstaat Nordrhein-
Westfalen tot uitlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Bondsrepubliek
Duitsland, ter strafvervolging wegens de in het bij het uitleveringsverzoek gevoegde
Haftbefehl vermelde feiten, toelaatbaar verklaard.
2. Tegen deze uitspraak heeft [de opgeëiste persoon] cassatieberoep ingesteld.
Namens hem hebben mr G.P. Hamer en mr A.M. Kengen, advocaten te
Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt de klacht in dat de Rechtbank het verweer dat de
feiten waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft naar Nederlands recht niet
strafbaar zijn op ontoereikende grond heeft verworpen.
4. De bedoelde feiten zijn in het bij het uitleveringsverzoek gevoegde Haftbefehl als
volgt omschreven:
"Im Zeitraum vom 6. August 1998 bis zum 8. August 1998 entlieh der
Beschuldigte [de opgeëiste persoon] in vier Fällen bei verschiedenen
Autoverleihfirmen Kraftfahrzeuge und brachte diese nicht zurück. Im einzelnen
handelt es sich um folgende Fälle:
1. Am 6. August 1998 entlieh der Beschuldigte bei der "Kölner Flitzer Auto
Vermietung" in Köln einen Ford Transit, amtliches Kennzeichen: [01] (Wert:
35.000,00 Deutsche Mark). Das Fahrzeug sollte am 10. August 1998
zurückgebracht werden, was jedoch nicht geschah. Dem Beschuldigten war
bereits bei Anmietung des Fahrzeugs bewusst, dass er dieses nicht
zurückbringen werde.
2. Ferner mietete der Beschuldigte am 6. August 1998 bei der Autovermietung
"Colonia"1 einen Daimler-Benz, Typ: Sprinter 210, amtliches Kennzeichen [02]
(Wert 50.000,00 Deutsche Mark) an und lieferte das Fahrzeug nicht wie vereinbart
zurück.
3. Bei der Firma Europcar" in Köln-Bickendorf mietete der Beschuldigte am 9.
August 1999 einen Mercedes Kastenwagen mit dem amtlichten Kennzeichen [03]
(Wert: 30.000,00 Deutsche Mark) und brachte diesen nicht wie vereinbart am 11.
August 1999 an die Autovermietung zurück.
4. Am Abend des 6. August 1999 entlieh er bei der "Duo Car
Kraftfahrzeugvermietung GmbH" in Köln einen Volkswagen ZD 8 (Caravelle) mit
dem amtlichen Kennzeichen [04] (Wert: 54.000,00 Deutsche Mark) und brachte
ihn nach dem vereinbarten Mietfristende nicht zurück."
5. Deze feiten zijn in het Haftbefehl aangemerkt als: Vergehen, strafbar
gemä$(Paragraphen 263 Absatz 1, 53 des deutschen Strafgesetzbuches.
Eveneens volgens het Haftbefehl heeft § 263 StGB betrekking op Betrug.
6. Blijkens de zich bij de stukken bevindende pleitnota, waarvan volgens het
proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank de inhoud als aldaar ingelast moet
worden beschouwd, heeft de raadsvrouw aldaar het volgende verweer gevoerd:
"Bijgaand overleg ik uw rechtbank een arrest van de Hoge Raad van 7 april 1998,
nr. 108.180 U, waarin in een vergelijkbaar feitencomplex geoordeeld werd dat er bij
het Nederlandse feit Oplichting artikel 326 (het equivalent van het Duitse en
Oostenrijkse Betrug) sprake moet zijn van "een valse hoedanigheid" en waarbij in
de Conclusie van A-G mr Fokkens (onder 7) herhaald wordt dat "de enkele
omstandigheid dat men zich in strijd met de waarheid voordoet als een koper van
onroerend goed die bereid en in staat is de koopsom daarvan bij of op korte tijd na
de overdracht te voldoen" niet een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326
oplevert.2 Mijn cliënt heeft huurauto's gehuurd, op zijn naam, met zijn rijbewijs en
op zijn paspoort, er is borg betaald, dit levert mijns inziens evenmin een valse
hoedanigheid op in de zin van artikel 326 Sr Pro."
7. De uitspraak van de Rechtbank houdt dienaangaande in:
"De rechtbank is van oordeel dat de feiten zoals deze in het Haftbefehl zijn
uiteengezet, met daarbij gevoegd de uiteenzetting van de feiten zoals vermeld in
voormeld "Vernehmungsprotokoll" naar Nederlands recht strafbare feiten
opleveren, die telkens zijn te kwalificeren als oplichting dan wel verduistering.
Daarvoor kan eveneens (telkens) een vrijheidsstraf van tenminste 1 jaar worden
opgelegd."
8. Het genoemde "Vernehmungsprotokoll" bevindt zich bij de stukken en houdt
voorzover te dezen van belang als verklaring van [de opgeëiste persoon] (met
betrekking tot merendeels andere auto's) in:
"Ich wollte diese Fahrzeuge nicht mehr zurückgeben, sondern sie nach
Joegoslavien schaffen und dort verkaufen (...) Es war mir bewu(t, da( ich damit
einen Betrug begehe."
9. Evenals de stellers van het middel meen ik dat de Rechtbank, nu uitdrukkelijk
een beroep is gedaan op HR 7 april 1998, NJ 1998, 498 (in dat arrest heeft Uw
Raad onder meer overwogen dat de enkele omstandigheid dat men zich in strijd
met de waarheid voordoet als een koper die van plan en in staat is de koopprijs
van een goed te betalen, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid)3
ingevolge art. 28, eerste lid, tweede volzin, UW gehouden was tot nadere
motivering van haar verwerping van het verweer dat de bedoelde feiten naar
Nederlands recht niet als oplichting kunnen worden gekwalificeerd. In het licht van
HR 10 februari 1998, NJ 1998, 497 m.nt. JdH, in welk arrest Uw Raad kennelijk
beslissend achtte dat de verdachte op bedrieglijke wijze gebruik had gemaakt van
een in het maatschappelijk verkeer geldend patroon, komt het oordeel dat de in
het Haftbefehl omschreven feiten wel als oplichting kunnen worden gekwalificeerd
mij zelfs onjuist voor; van zodanig bedrieglijk gebruik maken is immers in de
overgelegde stukken geen sprake.
10. Het voorgaande behoeft echter niet tot cassatie te leiden, aangezien de
Rechtbank heeft geoordeeld dat die feiten "telkens zijn te kwalificeren als
oplichting dan wel verduistering". Het in cassatie niet aangevochten oordeel dat
het hier - zo niet om oplichting - om verduistering gaat geeft mijns inziens geen
blijk van een verkeerde rechtsopvatting,4 in aanmerking genomen dat de
Rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen dat de autoriteiten
van de verzoekende staat door bijvoeging van het "Vernehmungsprotokoll" bedoeld
hebben te stellen dat alle in het Haftbefehl bedoelde auto's naar Joegoslavië zijn
verkocht. Dat oordeel draagt de verwerping van het verweer zelfstandig.
11. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
12. Het tweede middel keert zich tegen de verwerping door de Rechtbank van het
verweer dat de gevraagde uitlevering moet afstuiten op het ne bis in idem beginsel
omdat, naar gesteld werd, [de opgeëiste persoon] voor de feiten waarop het
uitleveringsverzoek betrekking heeft reeds door de Oostenrijkse rechter is berecht.
13. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank (pleitnota) is
aldaar het verweer gevoerd dat de Rechtbank in haar uitspraak als volgt heeft
weergeven:
"De raadsvrouwe heeft voorts betoogd dat de uitlevering ontoelaatbaar verklaard
dient te worden, aangezien er sprake is van schending van "ne bis in idem".
Immers, in het Oostenrijkse vonnis van 2 oktober 1998 is voor het bewijs van het
strafverzwarende ("Erschwerend") "Tatwiederholung im Rahmen der
Gewerbsmässigheit" gebruik gemaakt van de verklaring van de verdachte, dat hij -
onder meer - de feiten, in verband waarmee thans uitlevering wordt gevraagd, heeft
gepleegd."
14. De Rechtbank heeft dienaangaande overwogen en beslist:
"De rechtbank verwerpt dit verweer, aangezien haar uit het Haftbefehl, noch uit het
overgelegde Oostenrijkse vonnis of anderszins is gebleken, dat de opgeëiste
persoon bij genoemd vonnis is veroordeeld voor de feiten waarvoor thans de
uitlevering wordt verzocht.
Voorts gaat de rechtbank er op grond van het tussen Nederland en Duitsland
geldende vertrouwensbeginsel van uit dat, indien te zijner tijd bij de berechting in
Duitsland ter zake van de onderhavige feiten blijkt, dat de opgeëiste persoon
hiervoor reeds door een rechter tot een onherroepelijk vonnis is veroordeeld, hij
daarvoor - gelet op het "ne bis in idem" beginsel - niet nogmaals zal worden
veroordeeld."
15. Alvorens de klachten van het middel aangaande de eerste volzin van deze
overweging te bespreken zij reeds opgemerkt dat het in de tweede volzin vervatte
oordeel mij onbegrijpelijk voorkomt. Allereerst laat de Rechtbank in het ongewisse
waarom de voorspelde toepassing van het ne bis in idem beginsel door de Duitse
rechter bepalend zou zijn voor het oordeel van de Nederlandse uitleveringsrechter
omtrent de toelaatbaarheid van de gevraagde uitlevering. Voorts kan het oordeel
dat naar Duits recht eerdere berechting in een vreemde staat aan berechting in de
weg staat naar ik meen niet volgen uit het vertrouwensbeginsel. Dat beginsel,
waarvan de Rechtbank niet vermeldt wat zij eronder verstaat, kan worden opgevat
als inhoudende dat een aangezochte Staat, indien er geen overtuigende
aanwijzingen zijn voor het tegendeel, ervan dient uit te gaan dat de verzoekende
Staat heeft gehandeld en zal handelen volgens de daartoe geldende regels.5 Dat
de in Duitsland op het onderhavige punt geldende regels meebrengen dat de
opgeëiste persoon, indien blijkt dat hij ter zake van de onderhavige feiten door de
Oostenrijkse rechter reeds bij onherroepelijk vonnis is veroordeeld, daarvoor niet
nogmaals zal worden veroordeeld, heeft de Rechtbank niet vastgesteld. (Dat
verbaast op zichzelf niet, aangezien § 51 van het Duitse Strafgesetzbuch op het
tegendeel wijst, en Duitsland bij art. 54 van Pro de Uitvoeringsovereenkomst van
Schengen een voorbehoud heeft gemaakt.) Voorzover het middel over dit oordeel
van de Rechtbank klaagt is het gegrond.
16. Thans bespreek ik het eerste onderdeel van de evenaangehaalde motivering.
17. De vraag of eerdere berechting in een derde staat aan uitlevering in de weg
staat wordt voor wat betreft de betrekking tussen Nederland en Duitsland beheerst
- niet door art. 9 van Pro het Europees uitleveringsverdrag, want dat heeft het oog op
eerdere berechting in de aangezochte staat, noch door art. 2 van Pro het Aanvullend
Protocol bij dat Verdrag, want bij dat Protocol is Duitsland geen partij, maar - door
het Nederlandse voorbehoud bij art. 9 EUV Pro, welk voorbehoud luidt:
"The Netherlands government will not grant extradition if it is satisfied that final
judgment for the offence for which extradition is requested has been passed on
the person claimed by the competent authorities of a third State and, in the event
of conviction for that offence, the convicted person is serving his sentence, has
already served it or has been dispensed from serving it."
18. Gelet op dit voorbehoud kan het in casu gevoerde verweer slechts slagen
indien komt vast te staan dat aan twee voorwaarden is voldaan, namelijk (a) dat
het Oostenrijkse vonnis ook voorzover daarin sprake is van in Duitsland gehuurde
auto's als final judgment kan worden aangemerkt, en (b) dat dit final judgment
betrekking heeft op de auto's die in het bij het uitleveringsverzoek gevoegde
Haftbefehl zijn genoemd.
19. De Rechtbank heeft volstaan met te oordelen dat aan de tweede genoemde
voorwaarde niet is voldaan. Dat oordeel acht ik echter ontoereikend gemotiveerd.
In de eerste plaats behoeft niet beslissend te zijn wat blijkt uit het overgelegde
vonnis zelf; ook uit andere stukken, waarnaar in het vonnis wordt verwezen, zou
kunnen blijken op welke gedragingen de veroordeling betrekking heeft. Hierbij
merk ik op dat, anders dan in Nederland gebruikelijk is, in het Oostenrijkse
vonnis, dat zich in kopie bij de stukken bevindt, de telastelegging en de gebezigde
bewijsmiddelen niet zijn uitgespeld. Voorts sluit de enkele omstandigheid dat niet
blijkt dat bij de veroordeling handelingen aangaande dezelfde auto's in aanmerking
zijn genomen als waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft - op die
omstandigheid heeft de Rechtbank kennelijk het oog - niet uit dat het feit waarvoor
[de opgeëiste persoon] door de Oostenrijkse rechter is veroordeeld toch kan
worden aangemerkt als hetzelfde feit als waarop het uitleveringsverzoek
betrekking heeft, namelijk indien tussen die beide een zodanig verband bestaat
met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedraging en de wezenlijke
samenhang in het handelen en de schuld dat moet worden aangenomen dat [de
opgeëiste persoon] ook voor het laatstbedoelde feit reeds door de Oostenrijkse
rechter onherroepelijk is berecht.6 Dat een zodanig verband zich niet voordoet
heeft de Rechtbank niet vastgesteld.
20. De Rechtbank heeft het verweer derhalve verworpen op gronden welke die
beslissing niet kunnen dragen. Het tweede middel, dat daarover klaagt, acht ik
daarom terecht voorgesteld.
21. Het voorgaande brengt mee dat de bestreden uitspraak voor wat betreft de
verwerping door de Rechtbank van het ne bis in idem verweer niet in stand kan
blijven en de Hoge Raad zal hebben te doen wat de Rechtbank had behoren te
doen.
22. Bij de stukken bevindt zich een kopie van een vonnis van het Landesgericht für
Strafsachen Wien, van 2 oktober 1998, waarbij ten laste van [de opgeëiste
persoon] is bewezenverklaard dat hij op 12 augustus 1998 in Wenen drie
benadeelden telkens door misleiding heeft bewogen tot afgifte van een vrachtauto,
en [de opgeëiste persoon] daarvoor wegens gewerbsmä(igen schweren Betrug,
strafbaar gesteld bij § 146 jo. § 147 jo. § 148 van het Oostenrijkse
Strafgesetzbuch, is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van 18 maanden. Blijkens
een daarop geplaatst stempel, gedateerd 17 november 1998, staan tegen dat
vonnis geen rechtsmiddelen open. Ter terechtzitting van Rechtbank Haarlem heeft
de raadsvrouw medegedeeld dat [de opgeëiste persoon] de bij het Oostenrijkse
vonnis aan hem opgelegde straf van 18 maanden heeft ondergaan. Die mededeling
is ter zitting niet weersproken. De juistheid ervan is door de Rechtbank kennelijk
aanvaard. De Hoge Raad kan van die juistheid uitgaan.
23. Het vonnis houdt onder meer in:
"Die Gewerbsmä(igkeit ergibt sich aus der schlechten finanziellen Situation des
Angeklagten im Zusammenhalt mit der Tatsache, da( neben der Mehrzahl der
betrügerischen Anmietungen in Österreich nach der eigenen Verantwortung des
Angeklagten bereits in Holland und Deutschland auf gleiche Art und Weise
betrügerisch Fahrzeuge herausgelockt und nach Jugoslavien verschoben wurden,
soda( nur der Schlu( gezogen werden kann, da( die betrügerischen Anmietungen
durch [de opgeëiste persoon] erfolgten, um sich durch die wiederkehrende
Begehung eine fortlaufende Einnahme durch Erlangung von Belohnungen für die
Anmietung zu verschaffen."
24. De hiervoren onder (a) bedoelde vraag, of het Oostenrijkse vonnis, volgens
hetwelk het oordeel dat gewerbsmässig is gehandeld steunt op een verklaring van
[de opgeëiste persoon] omtrent onder meer in Duitsland gehuurde auto's, met
betrekking tot het verduisteren van die auto's als final judgment kan worden
aangemerkt, moet naar ik meen, in het licht van HR 19 november 1996, NJ 1997,
155, bevestigend worden beantwoord. In dat arrest, dat eveneens over toepassing
van de ne bis in idem regel in verband met uitlevering handelde, heeft Uw Raad
immers geoordeeld dat over een bepaalde gedraging mede was geoordeeld omdat
die gedraging weliswaar niet was vermeld in de telastelegging maar wel was
betrokken in de bewijsvoering. Weliswaar gaat het in casu om de bewijsvoering
niet aangaande het grondfeit maar met betrekking tot een strafverzwarende
omstandigheid, maar dat verschil heeft mijns inziens in het onderhavige verband
geen consequenties. Vgl. het arrest van het EHRM inzake Gradinger7 (geen
nieuwe vervolging ter zake van rijden onder invloed van alcohol na eerdere
berechting ter zake van dood door schuld na gebruik van alcohol).
25. Ook de onder (b) bedoelde vraag moet mijns inziens bevestigend worden
beantwoord. In aanmerking genomen dat een zich bij de stukken bevindend
Bericht van de Bundespolizeidirektion Wien van 5 november 1998 inhoudt dat [de
opgeëiste persoon] bij zijn aanhouding op 14 september 1998 onder meer heeft
verklaard in Duitsland vier auto's te hebben gehuurd en deze vervolgens naar
Joegoslavië te hebben overgebracht, moet aannemelijk worden geacht dat de
geciteerde overweging van het Oostenrijkse vonnis voor wat gedragingen in
Duitsland betreft op die vier auto's betrekking heeft. De volgens dat Bericht door
[de opgeëiste persoon] genoemde auto's zijn een VW-Caravelle en een Mercedes
Sprinter bij de Fa. Colonia te Keulen, een Mercedes Vito bij Europcar en een Ford
Transit. Weliswaar heeft [de opgeëiste persoon] volgens dat Bericht ten aanzien
van de Volkswagen een andere benadeelde genoemd dan is vermeld in het
Haftbefehl, maar dat kan op een vergissing berusten en daartegenover staat dat
het kenteken van de volgens het Haftbefehl bij Europcar gehuurde Mercedes
hetzelfde is als dat van de Mercedes Vito waarvan sprake is in het Bericht. Al met
al meen ik dat er voldoende grond is om aannemelijk te achten dat de in het
Oostenrijkse vonnis bedoelde in Duitsland gehuurde auto's dezelfde zijn als die
waarop het Haftbefehl betrekking heeft.
26. Om deze redenen meen ik dat het verweer gegrond is en dat Uw Raad
daarom, zonder [de opgeëiste persoon] daarover nog te behoeven te horen, de
uitlevering ontoelaatbaar dient te verklaren.
27. Ik concludeer dan ook dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en,
doende wat de Rechtbank had behoren te doen, de gevraagde uitlevering
ontoelaatbaar zal verklaren.
Voor de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend Advocaat-Generaal
1 Kennelijk en niet onbegrijpelijk is de Rechtbank ervan uitgegaan dat ook dit feit
zich zou hebben afgespeeld in Keulen. Bij de stukken bevindt zich namelijk een
aangifte door Autovermietung Colonia, vertreten durch ihren Geschäftsführer, [..].
2 Dat arrest is gepubliceerd in NJ 1998, 498, m.nt. JdH.
3 Aldus ook HR 15 december 1998, NJ 1999, 182. Zie voorts conclusie A-G
Wortel voor HR 7 maart 2000, zaaknummer 112.745.
4 Vgl. HR 8 januari 1991, NJ 1991, 344 m.nt. ThWvV.
5 Vgl. Remmelink, Uitlevering (NLR ****), blz. 73; Swart, Nederlands
uitleveringsrecht (1986), blz. 28.
6 Vgl. HR 25 april 1989, NJ 1989, 790; HR 10 september 1996, DD 97.001; HR 19
november 1996, NJ 1997, 155 (besproken door W.F. van Hattum in DD 1999, blz.
941 e.v.); HR 2 maart 1999, NJ 1999, 331.
7 EHRM 23 oktober 1995, A 328 (r.o. 55), besproken door H.G.M. Krabbe en
W.F. van Hattum, Delikt en Delinkwent 2000, blz. 6-20. Het 7e Protocol bij het
EVRM. waarop dit arrest betrekking heeft, is door Nederland niet geratificeerd.