Conclusie
Rolnr. C98/383HR
Zt. 12 mei 2000
Mr Strikwerda
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een notaris bij de uitbetaling van een onder hem gestort depot een schadeveroorzakende beroepsfout heeft gemaakt.
2. De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, komen op het volgende neer.
(i) [Eiser] (eiser tot cassatie) is algeheel bevoegd directeur van [B] BV ([...]).
(ii) [Betrokkene A] is algeheel bevoegd directeur van Beheersmaatschappij [C] BV (hierna: [C] Beheer), welke vennootschap op haar beurt algeheel bevoegd bestuurder is van [D] Glas- en Verfhandel 's-Hertogenbosch BV (hierna: [D] 's-Hertogenbosch) en Glas- en Verfgroothandel [E] BV, gevestigd te Hardinxveld-Giessendam (hierna: [E] Hardinxveld-Giessendam).
(iii) Blijkens notariële akte van 6 juli 1990, verleden voor [verweerder] (verweerder in cassatie) als notaris, heeft [B BV] haar onderneming verkocht aan [D] 's-Hertogenbosch, toen nog in oprichting, voor een koopsom van f 895.702,95.
(iv) Daags daarvoor had NMB-Heller NV (hierna: NMB-Heller) conservatoir derdenbeslag gelegd onder [E] Hardinxveld-Giessendam ten laste van [B BV] voor een vordering voorlopig begroot op f 85.000,-.
(v) In verband met dit beslag werden twee voorzieningen getroffen:
a. in de voornoemde akte van 6 juli 1990 werd bepaald dat, onder de opschortende voorwaarde dat te eniger tijd het beslag definitief zal zijn opgeheven/geroyeerd, de koopprijs zal worden verhoogd met f 100.000,- tot f 995.702,95;
b. bij onderhandse akte van 6 juli 1990 zijn [B BV] en [D] 's-Hertogenbosch overeengekomen dat de laatste een bedrag van f 100.000,- zal storten onder de notaris, waarbij werd bepaald dat dit bedrag zal dienen als waarborg voor de terugbetaling van hetgeen [betrokkene A] te eniger tijd zal hebben betaald terzake van het derdenbeslag.
(vi) Bij akte van 9 juli 1990 heeft [B BV] de voorwaardelijke vordering van f 100.000,- op [D] 's-Hertogenbosch tot zekerheid gecedeerd aan [eiser]. De notaris heeft daarvan op 10 juli 1990 kennis genomen. De akte van cessie is op 16 augustus 1990 betekend aan [D] 's-Hertogenbosch.
(vii) Bij vonnis d.d. 19 februari 1993 heeft de Rechtbank te 's-Hertogenbosch de vordering van NMB-Heller op [B BV] toegewezen en het beslag van waarde verklaard.
(viii) Op 3 mei 1993 heeft NMB-Heller onder [D] 's-Hertogenbosch derdenbeslag gelegd ten laste van [B BV].
(ix) Op 30 september 1993 respectievelijk op 1 oktober 1993 heeft de notaris het depot met de daarop gekweekte rente uitgekeerd aan NMB-Heller (tot een bedrag van f 100.929,31) en het restant (f 23.012,62) aan [D] 's-Hertogenbosch. Tot het doen van deze uitkeringen had de notaris [eiser] om toestemming gevraagd. [Eiser] had deze toestemming niet gegeven.
(x) Bij vonnis d.d. 6 maart 1998 heeft de Rechtbank te 's-Hertogenbosch beslist dat [eiser] niets (meer) te vorderen heeft van [D] 's-Hertogenbosch, althans dat deze laatste geen schuld meer heeft aan [B BV]. In dit vonnis heeft [eiser] berust.
3. In de onderhavige, bij dagvaarding van 30 november 1993 voor de Rechtbank te Zwolle ingeleide procedure vordert [eiser] van de notaris betaling van het depotbedrag met de daarover gekweekte rente, stellende dat de notaris dat bedrag ten onrechte aan NMB-Heller en [D] 's-Hertogenbosch heeft uitbetaald en daarom gehouden is het bedrag alsnog aan hem uit te betalen.
4. De notaris bestreed dat zijnerzijds van een verzuim c.q. schadeveroorzakend handelen jegens [eiser] sprake is geweest.
5. De Rechtbank heeft bij vonnis van 2 november 1994 de vordering van [eiser] afgewezen. Op het hoger beroep van [eiser] heeft het Gerechtshof te Arnhem bij eindarrest van 1 september 1998 het vonnis van de Rechtbank, met verbetering van gronden, bekrachtigd.
6. Bij tussenarrest van 25 juni 1996 overwoog het Hof - kort weergegeven - het volgende.
Uit de onderhandse akte van 6 juli 1990 blijkt dat de extra koopprijs van f 100.000,- verschuldigd werd nadat het derdenbeslag definitief zou zijn opgeheven/geroyeerd. [B BV] verkreeg voor die f 100.000,- als verkoopster d.m.v. het depot een zekerheid tot dat bedrag, verminderd met hetgeen eventueel uit hoofde van het beslag aan NMB-Heller zou zijn betaald (r.o. 2). Met het beslag in de onderhandse akte van 6 juli 1990 kan slechts bedoeld zijn het op 5 juli 1990 onder [E] Hardinxveld-Giessendam gelegde derdenbeslag (r.o. 3). De notaris had met het doen van de overboekingen moeten wachten totdat ofwel duidelijk was of [E] Hardinxveld-Giessendam iets uit hoofde van het derdenbeslag aan NMB-Heller zou hebben betaald ofwel aan hem was gebleken dat [E] Hardinxveld-Giessendam iets uit hoofde van dat derdenbeslag diende te betalen. Klaarblijkelijk was echter van dat laatste geen sprake. Anders dan de notaris van mening is, had hij, juist nu in het depot van die f 100.000,- een zekerheid voor [B BV] (krachtens cessie voor [eiser]) gelegen was bij die stand van zaken van [E] Hardinxveld-Giessendam mogen verlangen dat deze zich tegen de executie verzette en het op een verklaringsprocedure liet aankomen (r.o. 4). Daarom heeft de notaris te dezen niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris (r.o. 5). De omstandigheid dat [E] Hardinxveld-Giessendam geen schuld had aan [B BV] brengt mee dat het door NMB-Heller onder [E] Hardinxveld-Giessendam gelegde beslag niet tot resultaat zou hebben geleid en om die reden uiteindelijk opgeheven/geroyeerd zou zijn. Het handelen van de notaris heeft er dientengevolge toe geleid dat de zekerheid welke [B BV] respectievelijk [eiser] in het depot had, verloren is gegaan (r.o. 7). Beantwoord moet vervolgens nog worden of en in hoeverre [eiser] door dit handelen van de notaris de schade als gesteld heeft geleden (r.o. 8).
7. Deze vraag beantwoordde het Hof in zijn eindarrest van 1 september 1998 ontkennend op twee gronden (r.o. 2.7).
Ten eerste: Uit het vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 6 maart 1998 volgt dat [D] 's-Hertogenbosch geen schuld (meer) heeft aan [B BV]. Daaruit vloeit voort dat de vordering van [B BV] ter zake van het onder de notaris berustende depot teniet is gegaan en dat [eiser] als cessionaris derhalve ook geen aanspraak op het depotbedrag heeft.
Ten tweede: Indien de notaris de f 100.000,- op 30 september 1993 niet aan NMB-Heller had uitgekeerd, zou het door NMB-Heller op 3 mei 1993 onder [D] 's-Hertogenbosch gelegde beslag effect gesorteerd hebben en had de vaststaande vordering van NMB-Heller op [B BV] van f 100,000,- uit het depot moeten worden voldaan, zodat de fout van de notaris om die reden geen schade aan [eiser] zou hebben berokkend. De vordering van [B BV] was weliswaar aan [eiser] gecedeerd, maar NMB-Heller zou deze cessie ongetwijfeld met succes als paulianeus hebben kunnen aanvechten. In zijn rechtsverhouding met de notaris staat het [eiser] in de gegeven omstandigheden niet vrij zich erop te beroepen dat het derdenbeslag geen resultaat zou hebben gehad op grond van de cessie.
8. [Eiser] is tegen de tussenarresten van het Hof van 25 juni 1996 en van 17 december 1996 en tegen het eindarrest van het Hof van 1 september 1998 (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door de notaris is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
9. Onderdeel 1 van het middel keert zich met verschillende klachten tegen het oordeel van het Hof, in de tussenarresten van 25 juni 1996 en van 17 december 1996, met betrekking tot de door [eiser] aan zijn vordering meegegeven grondslag.
10. Het onderdeel berust op de stelling dat de grondslag van de vordering van [eiser] niet anders is te verstaan dan dat [eiser] stelde recht te hebben op uitbetaling aan hem van het depotbedrag met rente en kosten, en van de notaris vorderde dat deze tot deze uitbetaling overging, omdat de betalingen aan NMB-Heller en [D] 's-Hertogenbosch jegens [eiser] van onwaarde waren en hem (dus) niet konden worden tegengeworpen. Anders dan het Hof heeft gemeend, strekte de vordering van [eiser] niet, althans niet uitsluitend, tot vergoeding van schade wegens onzorgvuldig handelen van de notaris in diens hoedanigheid. Door de zaak uitsluitend op basis van de vraag of [eiser] door de handelwijze van de notaris schade heeft geleden te behandelen en te beslissen, heeft het Hof onbegrijpelijk beslist, althans geen recht gedaan op een door [eiser] uitdrukkelijk onder de vordering gelegde grondslag en in ieder geval zijn taak als (appel)rechter miskend, aldus het onderdeel.
11. Het onderdeel is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Het miskent dat [eiser] volgens zijn eigen stellingen niet was gecedeerd in een vordering jegens de notaris, maar in een vordering jegens [D] 's-Hertogenbosch. De grondslag van de vordering jegens de notaris kan dus geen andere zijn dan een vordering uit onrechtmatige daad. Van een contractuele band tussen [eiser] en de notaris was, ook na de cessie, geen sprake. 's Hofs oordeel dat de vordering van [eiser] strekte tot schadevergoeding wegens onzorgvuldig handelen van de notaris, is dus niet onbegrijpelijk en getuigt ook niet van een miskenning van zijn taak als (appel)rechter. Hierop stuit het onderdeel in zijn geheel af.
12. Onderdeel 2 van het middel komt vanuit verschillende invalshoeken op tegen het oordeel van het Hof, in het eindarrest, dat [eiser] door de handelwijze van de notaris geen schade heeft geleden.
13. In de eerste plaats klaagt het onderdeel (onder 2.2) over de door het Hof in r.o. 2.6 aangelegde causaliteitsmaatstaf.
14. De klacht faalt reeds wegens gebrek aan belang, nu het middel niet duidelijk maakt - en ook niet aannemelijk is - dat het Hof bij toepassing van de door het middel verdedigde maatstaf tot een andere beslissing met betrekking tot de schadevraag zou zijn gekomen, respectievelijk had moeten komen.
15. Voorts bestrijdt het onderdeel (onder 2.3 t/m 2.10) de gronden waarop het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd dat [eiser] geen schade heeft geleden door de aan de notaris verweten gedraging. Volgens het onderdeel zou 's Hofs arrest op dit punt onbegrijpelijk zijn en bovendien berusten op een met art. 176 en Pro 48 Rv strijdige aanvulling van feitelijke gronden van het verweer van de notaris.
16. Voor zover het onderdeel zich richt tegen de eerste grond waarop 's Hofs oordeel berust, is de klacht dat het Hof zich heeft schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van feitelijke gronden van het verweer van de notaris ongegrond. De notaris heeft tot zijn verweer onder meer aangevoerd dat zijnerzijds van een schadeveroorzakend handelen jegens [eiser] geen sprake is geweest. Het stond het Hof vrij bij de beoordeling van dat verweer rekening te houden met de ten processe gebleken en vaststaande feiten en omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat uit het vonnis van de Rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 6 maart 1998 volgt, dat [eiser] niets (meer) te vorderen heeft van [D] 's-Hertogenbosch, althans dat deze laatste geen schuld meer heeft aan [B BV], ook al had de notaris zich daarop niet uitdrukkelijk beroepen. Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 19e dr., 1998, blz. 102 met rechtspraakgegevens.
17. Ook de motiveringsklachten tegen de eerste grond waarop 's Hofs oordeel berust, kunnen naar mijn oordeel niet slagen. Zij berusten naar mijn inzicht op een onjuiste voorstelling van de onderlinge rechtsposities van de bij het depot betrokken partijen. Ontdaan van alle complicaties komen die posities op het volgende neer.
18. [B BV] verkoopt haar onderneming aan [D] 's-Hertogenbosch. NMB-Heller heeft op [B BV] een vordering van rond f 100.000,-. Kennelijk in de veronderstelling dat [E] Hardinxveld-Giessendam debiteur van de koopprijs is, legt NMB-Heller tot verhaal van haar vordering op [B BV] derdenbeslag onder [E] Hardinxveld-Giessendam. Om de koop doorgang te laten vinden, spreken [B BV] en [D] 's-Hertogenbosch af dat de laatste een deel van de koopprijs ter grootte van het bedrag waarvoor NMB-Heller beslag heeft gelegd onder de notaris deponeert. De bedoeling van het depot is tweeërlei: enerzijds [D] 's-Hertogenbosch zekerheid verschaffen dat, mocht het beslag van NMB-Heller tot resultaat leiden, wordt terugbetaald wat [E] Hardinxveld-Giessendam aan NMB-Heller ter zake van het beslag zal hebben betaald, en anderzijds [B BV] zekerheid verschaffen dat, mocht het beslag van NMB-Heller niet tot resultaat leiden, het restant van de koopprijs aan haar wordt uitbetaald. Nadat het beslag van NMB-Heller onder [E] Hardinxveld-Giessendam van waarde is verklaard, keert de notaris, zonder dat het tot een verklaringsprocedure is gekomen, uit het depot aan NMB-Heller het bedrag uit dat deze van [B BV] heeft te vorderen. Het beslag van NMB-Heller onder [E] Hardinxveld-Giessendam leidt dus materieel tot het resultaat dat NMB-Heller daarmee zocht, zij het met de jegens [B BV]/[eiser] ongeoorloofde hulp van de notaris. Voor de positie van [D] 's-Hertogenbosch maakt dit laatste echter geen verschil.
19. [Eiser] kan door de handelwijze van de notaris alleen dan schade hebben geleden, indien de aan hem gecedeerde vordering van [B BV] op [D] 's-Hertogenbosch bestaat c.q. niet teniet is gegaan. Het Hof is er kennelijk van uitgegaan dat daarvan geen sprake is. Dat is niet onbegrijpelijk. De opschortende voorwaarde waaronder [D] 's-Hertogenbosch zich de restant koopsom aan [B BV] schuldig heeft verklaard, kan niet geacht in vervulling te zijn gegaan, nu het beslag van NMB-Heller onder [E] Hardinxveld-Giessendam voor NMB-Heller hoe dan ook tot resultaat heeft geleid. En zo hierover al anders moet worden geoordeeld, volgt uit het vonnis van de Rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 6 maart 1998 dat de aan [eiser] gecedeerde vordering in ieder geval teniet is gegaan. [Eiser] kan door de handelwijze van de notaris derhalve geen schade hebben geleden. De eerste grond waarop het Hof zijn oordeel heeft doen steunen, is dus niet onbegrijpelijk.
20. Waar de eerste grond het oordeel van het Hof, dat [eiser] geen schade heeft geleden door de aan de notaris verweten gedraging, zelfstandig kan dragen, falen de klachten tegen de tweede door het Hof gebezigde grond reeds wegens gebrek aan belang.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,