Conclusie
Nr. C 99/002 HR
Mr. Mok
Zitting 19 mei 2000
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
GEMEENTE REEUWIJK
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten
1.1. In 1984 is [eiser], eiser van cassatie, door het overlijden van zijn vader, tezamen met zijn drie zusters, eige-naar geworden van twee percelen grond, plaatselijk bekend als [a-straat 1] en [2] te [plaats A].
[Eiser] wilde de percelen uit de nalatenschap verwerven.
1.2. Een aantal van de door de erfgenamen in verband met de waardering van de percelen inge-schakelde makelaars, heeft informatie ingewonnen bij de gemeente over de krachtens het vige-ren-de bestemmingsplan bestaande bebouwingsmogelijkheden van de percelen.
Deze makelaars zijn er op grond van deze informatie bij hun taxatie van uitgegaan dat - op beide percelen tezamen - niet meer dan één woonhuis mocht worden gebouwd met een vloer-o-p-pervlak van maximaal 100 m2.
1.3. [Eiser], die de bedoeling had op één van de percelen te gaan wonen, heeft er volgens van afgezien de percelen te verwerven omdat, naar hij gesteld heeft, het verwerven van die per-ce-len financieel slechts haalbaar was als één daarvan met bebouwingsmogelijkheid aan een derde kon worden verkocht.
Beide percelen zijn op 28 oktober 1986 aan een derde verkocht voor de prijs van f 235.000.
1.4. Deze derde heeft de percelen in 19881 verkocht aan zekere [betrokkene A], voor de prijs van f 385.000, -.
De gemeente heeft [betrokkene A] op 5 september 1989 vergunning verleend om op (ieder van) de percelen een woonhuis te bouwen met een vloeroppervlak van elk maximaal 100 m2.
1.5. [Eiser] heeft bij brief van 20 december 1988 bezwaar gemaakt bij het college van b. en w. tegen het verlenen van de bouwvergunning aan [betrokkene A]. B. en w. hebben bij brief van 1 mei 1989 het bezwaar van [eiser] ongegrond verklaard, met de mededeling, dat de beschrijving van de be-bouwingsmogelijkheden in de taxatierapporten niet correct was.
2. Verloop procedure
2.1. [Eiser] heeft de gemeente op 24 maart 1994 gedagvaard voor de rechtbank in Den Haag. Hij heeft scha-de-vergoeding, op te maken bij staat, gevorderd, stellende dat de gemeente jegens hem onrecht-ma-tig heeft gehandeld, waardoor hij schade heeft geleden.
Het onrechtmatig handelen zou daarin gelegen zijn dat de gemeente (i) aan de makelaars onjuiste informatie heeft verstrekt omtrent de bebouwingsmogelijkheden van de percelen, althans (ii) dat de gemeente hem heeft benadeeld doordat zij, in strijd met het gelijkheidsbeginsel, aan [betrokkene A] een bouwvergunning heeft verleend, na aan de makelaars te kennen te hebben gegeven, dat een dergelijke vergunning niet zou worden verleend.
2.2. De rechtbank heeft [eiser] bij tussenvonnis van 19 april 1995 toegelaten te bewijzen dat de gemeente onjuiste informatie heeft verstrekt.
Zij heeft bij eindvonnis van 27 december 1995 [eiser] in zijn bewijs geslaagd geacht en zijn vordering op de primaire grondslag van zijn vordering toegewezen. De subsidiaire grondslag is niet aan de orde gekomen.
2.3. De gemeente heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof in Den Haag.
Zij heeft onder meer aangevoerd dat de vordering van [eiser was verjaard op grond van de wet van 31 oktober 19242, zodat [eiser] in zijn vordering niet-ontvankelijk zou moeten wor-den verklaard.
2.4. [Eiser] heeft, met een beroep op een arrest van de Hoge Raad3, gesteld dat de gemeen-te niet-ontvankelijk moest worden verklaard omdat in hoger beroep het procesbesluit van het col-le-ge van b. en w., aan welk college het nemen van procesbesluiten is gedelegeerd, niet tijdig was ge-nomen.
Het procesbesluit dateerde van 19 november 19964, terwijl een schriftelijk besluit tot het in-stellen van het hoger beroep volgens [eiser] vóór de eerste proceshandeling, derhalve voor het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep, beschikbaar had moeten zijn.
2.5. Het hof heeft in zijn bestreden arrest van 17 september 1998 het beroep op de niet-ont-van-kelijkheid van de gemeente afgewezen.
Het heeft de bestreden vonnissen van de rechtbank vernietigd en [eiser] niet-ontvanke-lijk verklaard in zijn vordering.
2.6. Tegen dat arrest heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een middel dat vijf onderdelen telt, waarvan het laatste geen (zelfstandige) klacht bevat.
3. Bespreking van het cassatiemiddel.
3.1.1. De eerste twee onderdelen zijn gericht tegen de verwerping door het hof van het, op het arrest-Udenhout van de Hoge Raad gebaseerde, niet-ont-van-kelijkheidsverweer.
3.1.2. Dienaangaande heeft het hof overwogen:
“In casu heeft de gemeenteraad de bevoegdheid te besluiten tot het voeren van een pro-ce-dure gedelegeerd aan B&W. De regeling van artikel 164, leden 3 en 4, van de Gemeentewet is niet van toepassing: het besluit tot procederen van B&W behoeft niet door de Gemeente-raad te worden bekrachtigd en de sanctie op niet tijdige bekrachtiging, te weten intrekking van het hoger beroep is evenmin aan de orde. De vergelijking met het arrest van de Hoge Raad in de zaak Udenhout, in welke zaak de niet-ontvankelijk-heid van de gemeente Uden-hout was gebaseerd op vermelde sanctie van artikel 164, vierde lid, van de Gemeentewet, gaat dan ook niet op. De stelling, dat in casu vóór de eerste proceshandeling, te weten het doen uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep, een schriftelijk besluit van B&W be-schikbaar diende te zijn vindt geen steun in het recht. B&W, die bevoegd zijn tot het nemen van conservatoire maatregelen, zoals het doen uitbrengen van de dagvaarding en procu-reur-stelling, hebben in casu nog vóór het nemen van de memorie van grieven schriftelijk be-slo-ten tot het instellen van het onderhavige appel, hetgeen tijdig is.”
3.1.3. Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof heeft miskend dat b. en w. het procesbesluit hadden moeten nemen vóórdat de dagvaarding in hoger beroep werd uitgebracht, althans dat - naar analogie van het bepaalde in art. 164, leden 3 en 4, Gem.w. - de beslissing tot het in-stellen van hoger beroep op de eerste vergadering van b. en w. na het uitbrengen van de dagvaarding, althans met voldoende spoed, had moeten worden bekrachtigd.
In onderdeel 2 ligt de klacht besloten dat het hof er ten onrechte van is uitgegaan dat het in-stellen van hoger beroep een conservatoire maatregel is.
3.1.4.1. De raadsman van [eiser] in cassatie heeft in zijn schriftelijke toelichting5 in verband met de toen juist genomen conclusie in de destijds bij de Hoge Raad aanhangige zaak-Aape-ha/Tilburg op-gemerkt:
"Slechts indien de Hoge Raad het primaire advies van Mr Mok volgt en derhalve volledig te-rug-komt op de Udenhout-leer, kan het arrest dat in de onderhavige zaak aan de orde is in stand blijven.”
3.1.4.2. In het arrest-Aapeha/Tilburg6 heeft de Hoge Raad over de regeling van art. 164, leden 3 en 4, Gem.w. overwogen dat hij
"(...) op grond van de hierna volgende argumenten thans tot het oordeel [is] gekomen - en in zoverre komt hij terug van het arrest-Udenhout - dat het college van b. en w. van een gemeente ingevolge het eerste lid van art. 164 bevoegd Pro is om bij wege van conservatoire maatregel, ter voorkoming van verlies van recht, rechtsmiddelen in een civiele procedure aan te wenden, en dat op de daarbij vereiste bekrachtiging door de gemeenteraad het be-paalde in lid 4 toepassing mist.”
3.1.4.3. Uit dit arrest (ro. 3.4.) volgt dat, voor zover in de onderhavige zaak de beslissing tot het instellen van hoger beroep door een daartoe onbevoegde is genomen, dit gebrek kon worden geheeld door bekrachtiging van de desbetreffende beslissing door het college van b. en w., zon-der dat daarbij een bepaalde termijn in acht behoefde te worden genomen.
Vaststaat dat het college van b. en w. op 19 november 1996 de beslissing tot het instellen van hoger beroep heeft bekrachtigd. Onderdeel 1 treft geen doel.
3.1.4.4. Het voorgaande brengt mee dat [eiser] geen belang heeft bij zijn klacht in onderdeel 2, zodat dit onderdeel evenmin tot cassatie kan leiden.
Het college van b. en w. had krachtens het delegatiebesluit immers een eigen bevoegdheid tot het aanwenden van een rechtsmiddel, in welk geval art. 164 van Pro de Gem.w. niet van toepassing is. Het uitgangspunt van het hof dat het aanwenden van een rechtsmiddel een conservatoire maatregel is, is overeenkomstig het arrest-Aapeha/Tilburg, juist.
3.2.1.1. Over de primaire grondslag van de vordering heeft het hof, kort samengevat, overwogen dat de beweerde onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden in 1986 en dat de schade is geleden op 28 oktober 1986 (de dag waarop de percelen zijn verkocht).
De vordering is dus opeisbaar geworden in 1986 en de aanvang van de verjaringstermijn dien-de ingevolge de wet van 31 oktober 1924 op 1 januari 1987 te worden gesteld. Toen [eiser] op 24 maart 1994 de inleidende dagvaarding uitbracht, was de vordering al verjaard (ro. 3).
3.2.1.2. Over de subsidiaire grondslag van de vordering heeft het hof overwogen (ro. 5):
“Subsidiair heeft [eiser] zijn vordering gebaseerd op de stelling dat de Gemeente heeft ge-handeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door wel aan [betrokkene A] en niet aan hem een bouwvergunning te verlenen. Voor zover deze stelling juist zou zijn, is de onrechtmatigheid daarvan jegens [eiser] en de ten gevolge daarvan door [eiser] geleden schade [[eiser]] gelegen in het feit, dat een te lage koopprijs voor het deelperceel kon worden bedon-gen en [eiser] daarom zijn eigen bouwplan op het andere deel niet kon realiseren en niet in het wel verlenen [van] de bouwvergunning aan [betrokkene A]. Met andere woorden: ook met be-trekking tot deze subsidiaire grondslag is de beweerde onrechtmatige daad gepleegd in 1986 en is de schade ook in dat jaar geleden, namelijk op voormeld tijdstip van 28 oktober 1986. Derhalve is de vordering gebaseerd op de subsidiaire grondslag eveneens verjaard.”
3.2.2. Onderdeel 3 houdt in dat het hof heeft miskend dat met betrekking tot de subsidiaire grond--slag van de vordering van [eiser] de verjaringstermijn een aanvang nam op het moment waarop voor [eiser] kenbaar werd dat sprake was van ongelijke behandeling. Dat was toen het bouwplan eind 1988 werd gepubliceerd teneinde derden in de gelegenheid te stellen daar-tegen be---zwaren in te dienen.
Althans zou onbegrijpelijk zijn dat het hof ervan is uitgegaan dat de schade van [eiser] is gelegen in de omstandigheden, weergegeven in ro. 5 van het bestreden arrest.
3.2.3.1. Het hof heeft getoetst aan de wet van 31 oktober 19247, en heeft, in het midden latend of de gemeente in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel, de aanvang van de verja-rings--termijn gesteld op 1 januari 1987.
Het hof is er daarbij van uitgegaan dat de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert, in 1986 is geleden (ro. 5).
3.2.3.2. Krachtens art. 1, van de wet van 1924 verjaren rechtsvorderingen ter zake van geld-schul-den ten laste van gemeenten in elk geval door verloop van vijf jaren na 31 december van het jaar waarin de schuld opvorderbaar is geworden.
Volgens vaste jurisprudentie strekt - in het kader van deze wet - voor vorderingen tot ver-goe-ding van schade uit onrechtmatige daad tot uitgangspunt dat het tijdstip waarop de schuld opvorderbaar is geworden, samenvalt met het moment waarop de vordering is ontstaan. Voor dit ontstaan is vereist dat de schade op dat tijdstip was geleden. Voor opvorderbaarheid is niet nood-zakelijk dat de omvang van de schade reeds is komen vast te staan, noch dat de schuldeiser op dat tijdstip reeds met het bestaan van de verbintenis bekend was8.
3.2.3.3. Op deze uitgangspunten heeft de Hoge Raad een aantal uitzonderingen aanvaard9, doch [eiser] heeft geen feiten gesteld of omstandigheden aangevoerd die zulk een uitzondering kunnen rechtvaardigen.
Het hof heeft in ro. 5 vastgesteld dat de schade van [eiser] was geleden in 1986. Daar-mee heeft het hof bij het vaststellen van de aanvang van de verjaringstermijn geen rechtsregel geschonden10.
3.2.4. Op het voorgaande stuit de primaire klacht van het onderdeel af.
3.2.5.1. Ten aanzien van de voorts in het onderdeel vervatte klacht, dat onvoldoende begrijpelijk is dat het hof ervan is uitgegaan dat de schade waarvan [eiser] vergoeding verlangt, in 1986 is geleden, geldt het volgende.
3.2.5.2. In ro. 5 is het hof ervan uitgegaan dat de schade van [eiser] gelegen is
“in het feit, dat een te lage koopprijs voor het deelperceel kon worden bedongen en [eiser] daarom zijn eigen bouwplan op het andere deel niet kon realiseren en niet in het wel verlenen [van] de bouwvergunning aan [betrokkene A]”.
Dit houdt in dat [eiser] volgens het hof geen andere schade heeft geleden, dan in de ge-noemde zin. Dat oordeel, dat in hoofdzaak berust op uitleg van de gedingstukken, is op zichzelf niet on-begrijpelijk.
3.2.5.3. Het middel betoogt weliswaar dat de schade op zijn vroegst in de loop van 1988 is ont-staan. Dat het hof daarover anders heeft geoordeeld is evenmin onbegrijpelijk.
De verkoopprijs die [eiser], als gevolg van het hem medegedeelde standpunt van de ge-meente over de bebouwingsmogelijkheden, in 1986 heeft ontvangen was - in [eiser]s op-vat-ting - te laag. Het bedrag waarmee verkoopprijs te laag was, gebleken doordat de gemeente [betrokkene A] in 1988 anders be-han-delde, zou de schade zijn.
Indien men de gestelde ongelijke behandeling als onrechtmatige daad opvat, kan men ver-dedigen dat de onrechtmatige gedraging mede in 1988 heeft plaatsgevonden, maar dat bete-kent niet dat de schade in 1988 is geleden.
3.2.5.4. In de opvatting van [eiser] (onderdeel 311) is ook een element dat het moment waarop deze met de schade als gevolg van de ongelijke behandeling bekend had kunnen zijn, eerst in 1988 was. In het stelsel van art. 3:310 BW Pro is dat inderdaad een bepalende factor, maar in het stelsel van de wet van 31 oktober 1924 niet.
Afwijking van de wet van 1924 bij wege van anticipatie heeft de Hoge Raad bij mijn weten nooit aanvaard12. Wel zijn de in ' 3.2.3.3. bedoelde uitzonderingen gemaakt en men kan uit het door [eiser] in appel gevoerde betoog afleiden dat hij meende dat voor een degelijke uitzon-dering hier grond aan-wezig was.
3.2.5.5. In de overweging van het hof (ro 5, slot) dat de onrechtmatige daad in 1986 gepleegd en de schade in dat jaar geleden is, een en ander zonder nadere nuancering, ligt het oordeel besloten dat uitsluitend het gebeurde in dat jaar bepalend is.
Daaruit volgt dat het hof klaarblijkelijk in het door [eiser] gestelde geen reden heeft ge-zien om in dit geval een uitzondering op de regeling van de wet van 1924 van toepassing te achten.
3.2.6.1. Aan het voorgaande voeg ik - buiten de cassatieorde - toe dat strijd met het gelijkheids-beginsel overigens ook niet aannemelijk is.
3.2.6.2. Zouden namens de gemeente aan (de makelaars van) [eiser] onjuiste inlichtingen zijn ver--strekt, dan berust daarin de onrechtmatigheid, niet in het later aan een ander geven van juiste in-lich-tingen.
Het gelijkheidsbeginsel komt dan niet ter sprake.
3.2.6.3. Indien aan de latere koper ([betrokkene A]) een ontheffing van de in beginsel geldende regels is ver-----leend, moet gelden dat de gevallen dan niet gelijk waren, aangezien vaststaat dat [eiser] zulk een ontheffing niet heeft gevraagd.
Wanneer de geldende regels inmiddels waren gewij-zigd, zou eveneens gelden dat de gevallen niet gelijk waren.
3.2.7. Onderdeel 3 is in zijn geheel vruchteloos voorgesteld.
3.3.1. In onderdeel 4 betoogt [eiser] dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat de gemeente inzake de subsidiaire grondslag van de vordering van [eiser] niet had gesteld dat de vordering was verjaard.
3.3.2. De gemeente heeft in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat de vordering van [eiser] was verjaard, welke stelling zij in hoger beroep heeft gehandhaafd.
Kennelijk heeft het hof dat verweer aldus begrepen dat bedoelde stelling zowel betrekking had op de primaire als op de subsidiaire grondslag van de vordering van [eiser].
3.3.3. Dat oordeel, dat berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken, is niet onbegrijpelijk.
In de stellingen van de gemeente is geen aanwijzing te vinden om aan te nemen dat de ge-meente haar verweer op dit punt heeft willen beperken tot één van beide grondslagen van de vordering van [eiser].
3.3.4. Daarop strandt het onderdeel.
3.4.1. Zoals eerder opgemerkt, bevat onderdeel 5 geen (zelfstandige) klacht, zodat het middel in zijn geheel faalt.
4. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
Het hof spreekt (ro. 1) per abuis over 1998.
2 Wet van den 31sten October 1924, Stb. 1924, 482, houdende voorschriften nopens de verjaring van
geldvorderin-gen ten laste van het Rijk, de provinciën, de gemeenten en de waterschappen, veenschappen en
veenpolders.
3 HR 28 februari 1997, NJ 1997, 307, inzake E. c.s./gemeente Udenhout.
4 Bijlage 1 bij de memorie van grieven. Het hof spreekt over 9 in plaats van 19 november 1996.
5 Nr. 13, p. 4.
6 HR 14 april 2000, RvdW 2000, 107 C.
7 Hoewel de wet van 1924 door artikel XVI, Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW (achtste gedeelte), Stb. 1989,
490, met ingang van 1 januari 1992 is ingetrokken, heeft deze wet voor de onderhavige zaak, overeenkomstig
art. 73 Overgangswet Pro, tot 1 januari 1993 be-tekenis behouden. Zie voor het overgangsrecht Parl. Gesch. Inv. BW,
Boeken 3, 5 en 6, Overgangsrecht, p. 56.
8 HR 27 november 1964, NJ 1965, 51; HR 4 maart 1966, NJ 1966, 215; HR 11 september 1992, NJ 1992, 746; HR
22 september 1995, 418 en 419, m.nt. C.J.H. Brunner (onder NJ 420, p. 2279 e.v.) en HR 15 oktober 1999, NJ
2000, 138, m.nt. A.R. Bloembergen.
9 Ik noem HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286 en 287, inzake vormen van schade die naar hun aard een lange tijd
een voor een ieder verborgen karakter hebben; HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 139, m.nt. M. Scheltema voor vor--
deringen, gebaseerd op de onrechtmatigheid van een beschikking waartegen een administratieve rechtsgang
had openge-staan; HR 7 januari 2000, NJ 2000, 272, m.nt. A.R. Bloembergen, over een vraag waarin een beroep
op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is geacht.
10 Vgl. het vierde en het laatste in noot 8 genoemde arrest.
11 Zie ook m.v.a. 29 januari 1998, nrs. 32 e.v., p. 8-9.
12 Zie bijv. (impliciet) het in noot 9 genoemde arrest van 7 januari 2000.