Conclusie
Mr Wortel
Nr. 00082/00
Zitting 27 juni 2000
Conclusie inzake: [Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage wegens valsheid in
geschrift, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien
maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verzoeker heeft mr G. Meijers, advocaat te Amsterdam, drie middelen
van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel is in voorwaardelijke vorm voorgesteld en zal, nu de
voorwaarde (dat alsnog een gewaarmerkt afschrift van de bestreden
uitspraak in het dossier wordt gevoegd) in vervulling is gegaan, als
ingetrokken kunnen worden aangemerkt.
4. Het tweede middel betreft de verwerping van een in hoger beroep
gevoerd verweer dat ik meen aldus te kunnen samenvatten: art. 67 AWR Pro
bevat voor ambtenaren van de belastingdienst een
geheimhoudingsplicht. Ingevolge het tweede lid van die bepaling kan
daarvan ontheffing worden verleend. Tot het regelen van de
omstandigheden waaronder die ontheffing in algemene zin is, of per
geval kan worden, verleend strekt het Voorschrift Informatieverstrekking
1993 (VIV 1993). Dat Voorschrift, zoals het luidde ten tijde van de
informatieverstrekking door ambtenaren van de belastingdienst in deze
zaak, onderscheidt tussen het aan derden verstrekken van gegevens die
zijn opgeslagen in door de Belastingdienst aangehouden
persoonsregistraties - als omschreven in de Wet Persoonsregistraties -
enerzijds, en gegevens die zijn opgenomen in een legger of dossier
anderzijds. Ten aanzien van de verstrekking van gegevens uit een bij de
Belastingdienst berustende persoonsregistratie in de zin van de Wet
Persoonsregistraties is in het VIV 1993 onder meer bepaald dat zij
slechts op verzoek kan plaatsvinden; spontane verstrekking van zulke
gegevens is niet toegestaan. De verdediging heeft aannemelijk gemaakt
dat de Belastingdienst in dit geval eigener beweging gegevens heeft
verstrekt uit een persoonsregistratie. Bovendien blijkt uit het dossier niet dat
een voorstel tot verstrekking van gegevens ter beslissing is voorgelegd aan het
hoofd van de eenheid van de Belastingdienst, zoals in het VIV 1993
voorgeschreven.
Dientengevolge is het bewijsmateriaal slechts door onrechtmatig handelen - in de
kern beschouwd: schending van art. 67 AWR Pro - vergaard kunnen worden; daardoor
is een norm geschonden die beoogde belangen van verzoeker te beschermen en
is verzoeker daadwerkelijk in zijn belangen getroffen, terwijl de begane
onrechtmatigheden van dien aard zijn dat al het vergaarde materiaal van gebruik
tot bewijs moet worden uitgesloten.
5. Ook het middel, waarin verschillende klachten te onderkennen zijn, vat ik
samen: het Hof heeft zijn oordeel dat niet is gebleken dat de verstrekte gegevens
uit een persoonsregistratie afkomstig waren, en zijn oordeel dat geen betekenis
toekomt aan het niet gebleken zijn van toestemming van het hoofd van de eenheid
van de Belastingdienst tot het verstrekken van gegevens aan de
opsporingsfunctionarissen van GAK Nederland B.V. (hierna: ‘het GAK’), telkens
op ontoereikende gronden doen steunen (de toelichting op het middel onder a tot
en met c), de bestreden uitspraak vertoont hetzelfde manco ten aanzien van het
oordeel dat geen sprake kan zijn geweest van een zodanig ernstig verzuim dat
bewijsuitsluiting daarvan het gevolg zou moeten zijn (toelichting onder d en e), en
de overweging dat het verstrekken van informatie door de Belastingdienst ook kon
worden gebaseerd op art. 162 Sv Pro getuigt van een onjuiste wetsuitleg (toelichting
onder f).
6. Bij beoordeling van dit middel komt belang toe aan de vraag onder
welke omstandigheden een verzameling van gegevens aangemerkt moet
worden als een ‘persoonsregistratie’ in de zin van de Wet
Persoonsregistraties.
7. In de toelichting onder a. wordt het bezwaar opgeworpen dat het Hof
heeft overwogen dat nergens uit blijkt dat de door de Belastingdienst
verstrekte startinformatie uit een persoonsregistratie afkomstig is
geweest, hetgeen van een onjuiste rechtsopvatting zou getuigen omdat
met betrekking tot de feitelijke grondslag van een gevoerd verweer niet
méér mag worden verlangd dan dat het gestelde aannemelijk is
geworden. Dit laatste is zeker juist. Dat het Hof blijk zou hebben gegeven
van miskenning van deze processuele maatstaf lijkt mij uit zijn
overweging evenwel niet te mogen worden afgeleid.
Die overweging luidt:
“Anders dan de raadsman kennelijk veronderstelt, blijkt nergens uit dat de
door de Belastingdienst verstrekte startinformatie, inhoudende “dat de
inkomsten hoger waren dan door [verzoeker] werd aangegeven op zijn
aangiftebiljet IB” afkomstig was uit een persoonsregistratie. Veeleer is
aannemelijk dat deze startinformatie afkomstig was uit een inmiddels
met betrekking tot de verdachte aan de hand van zijn aangifte IB gevormd
belastingdossier (pagina’s 8 en 9). Een dossier valt niet onder het begrip
“persoonsregistratie” in de zin van de Wet persoonsregistraties
(paragraaf 5.1 VIV 1993).”
Dit laat zich aldus verstaan dat het Hof, anders dan de verdediging, in de stukken
van het dossier geen aanknopingspunten heeft gevonden dat de verstrekte
gegevens afkomstig waren uit een persoonsregistratie, maar wèl aanwijzingen dat
die gegevens afkomstig waren uit een met betrekking tot verzoeker gevormd
dossier. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat een aan het verweer ten
grondslag gelegde feitelijke stelling niet aannemelijk is geworden.
8. Vervolgens wordt er over geklaagd (toelichting op dit middel onder b) dat het
Hof niet inhoudelijk is ingegaan op de redenen die de verdediging heeft opgegeven
ten betoge dat de door de Belastingdienst verstrekte informatie wel afkomstig
moet zijn geweest, of deel uitgemaakt moet hebben, van een persoonsregistratie.
Die door de verdediging aangevoerde argumenten, waarnaar in de toelichting wordt
verwezen, waren de volgende. Uit een door de verdediging geproduceerde brief van
de voorzitter van de Registratiekamer blijkt dat naar het inzicht van dat College
onder het begrip ‘persoonsregistratie’ een gegevensverzameling valt die een
duidelijke, vooraf bepaalde structuur heeft en die is aangelegd met het oog op
doeltreffende raadpleging van de gegevens. In bijlagen bij het proces-verbaal van
opsporingsonderzoek zijn gegevens van de Belastingdienst opgenomen
waaronder overzichten van opgaven van inkomsten, overzichten van resultaten,
loonopgaven, jaarrekeningen en controlerapporten. Daarnaast blijkt uit een bijlage
bij de genoemde brief van de voorzitter van de Registratiekamer dat de
Belastingdienst een aantal persoonsregistraties heeft aangemeld.
Daarmee achtte de verdediging haar stelling dat er sprake is geweest van het
verstrekken van gegevens uit een persoonsregistratie voldoende onderbouwd.
9. In de bestreden overwegingen is vastgesteld dat door de Belastingdienst te
Gorinchem op 29 mei 1995 mededeling is gedaan (aan functionarissen van het
GAK) van de omstandigheid dat verzoeker naast zijn arbeidsongeschikt-
heidsuitkering (andere) inkomsten had ontvangen, en dat een door de
Belastingdienst ingesteld onderzoek had uitgewezen dat de inkomsten hoger
waren dan door verzoeker opgegeven in een aangiftebiljet betreffende de
inkomstenbelasting. Ook is daarin vastgesteld dat op 22 mei 1996 door een aan
het GAK verbonden verbalisant een onderzoek is ingesteld in hem door de
Belastingdienst ter beschikking gestelde belastingdossiers betreffende verzoeker,
waarbij een belastinginspecteur het door de Belastingdienst ingestelde onderzoek
heeft toegelicht. In dit verband verwees het Hof naar het in het arrest opgenomen
bewijsmiddel 3, inhoudende de resultaten van dat onderzoek.
10. In deze overwegingen kan besloten worden geacht dat het Hof inhoud en
structuur van de door de Belastingdienst aan de opsporingsfunctionarissen van
het GAK verstrekte en ter inzage gegeven informatie in zijn beschouwingen heeft
betrokken. Anders dan in dit onderdeel van het middel wordt betoogd is het Hof
derhalve niet voorbijgegaan aan hetgeen de verdediging, onder verwijzing naar de
brief van de voorzitter van de Registratiekamer, naar voren had gebracht.
11. In de toelichting op dit middel onder b. is nog weer een andere klacht
opgenomen. Gesteld wordt dat ’s Hofs oordeel dat de ter beschikking van de
verbalisanten gestelde startinformatie wel afkomstig moet zijn uit een met
betrekking tot verzoeker gevormd belastingdossier ‘in cassatie waarschijnlijk
gerespecteerd zal moeten worden’, maar dat uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld
niet kan volgen dat een dergelijk dossier niet valt onder het begrip
‘persoonsregistratie’ in de zin van de Wet Persoonsregistraties.
12. Naar luid van art. 1 Wet Pro Persoonsregistraties wordt onder ‘persoonsregistratie’
verstaan:
een samenhangende verzameling van op verschillende personen
betrekking hebbende persoonsgegevens, die langs geautomatiseerde
weg wordt gevoerd of met het oog op een doeltreffende raadpleging van
die gegevens systematisch is aangelegd.
13. Gelet op doel en strekking van deze Wet is de omstandigheid dat de
gegevensverzameling betrekking moet hebben op verschillende personen een
wezenlijk element van de definitie van een persoonsregistratie. Dat is ook
benadrukt in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat de Wet
Persoonsregistraties heeft opgeleverd:
“Verder stelt de definitie het vereiste dat de verzameling op verschillende personen
betrekking hebbende gegevens bevat. Een groot aantal gegevens omtrent één
persoon is dus niet een persoonsregistratie in de zin van de Wet.” (Kamerstukken
II, 1984-1985, 19 095, nr 3, p. 17).
14. Deze definitie van een persoonsregistratie is herhaald in par. 2.4.1. van het
bovengenoemde VIV 1993, waaraan de vaststelling is verbonden dat een legger of
dossierverzameling bij de Belastingdienst niet wordt beschouwd als een
persoonsregistratie en dus niet onder de werking van de Wet Persoonsregistraties
valt, met uitzondering van informatie, zoals uitdraaien van geautomatiseerde
bestanden, die uit een persoonsregistratie afkomstig zijn en in een legger zijn
gevoegd. In overeenstemming met de Wet Persoonsregistraties is in par. 5.1. VIV
1993 voorts bepaald dat het op eigen initiatief verstrekken van gegevens uit (door
de Belastingdienst aangehouden) persoonsregistraties niet mogelijk is, maar
spontane gegevensverstrekking uit andere gegevensverzamelingen, zoals een
legger die, of een dossier dat bij een eenheid van de belastingdienst is aangelegd,
wel toelaatbaar is. Ik merk op dat deze bepalingen ook in de huidige tekst van het
VIV 1993, na laatste wijziging gepubliceerd in Stcrt 1998, 243, nog in dezelfde
formulering zijn opgenomen.
15. De steller van het middel zal ik toegeven dat nergens nadrukkelijk is bepaald
wat onder een dossier van de Belastingdienst, of onder een legger moet worden
verstaan. Het ontbreken van een omschrijving daarvan zal wellicht hierdoor
verklaard kunnen worden dat de inhoud van die begrippen voor de fiscale
regelgever te zeer vanzelfsprekend is geweest om tot nadere omschrijving te
inspireren.
Inderdaad zal niet als een gegeven van algemene bekendheid kunnen worden
beschouwd dat een ‘legger’ in de terminologie van ambtenaren van de
Belastingdienst een map is waarin met het oog op aanslagregeling en invordering
gegevens omtrent de belastingplichtige zijn opgenomen, ook met betrekking tot
voorgaande tijdvakken, zoals eerder door of namens hem gedane aangiftes,
renseignementen van financiële instellingen, branchegegevens en door de
Belastingdienst opgestelde controlerapporten.
Daarentegen zou ik menen dat er geen enkel bezwaar tegen bestaat aan het
begrip ‘dossier’ de betekenis toe te kennen die uit algemeen aanvaard
spraakgebruik volgt: een verzameling van gegevens betreffende één bepaald
onderwerp, zodat ook zonder verwijzing naar een bron waarin dat nog eens
uitdrukkelijk is omschreven onder een ten name van
een bepaalde persoon gesteld ‘belastingdossier’ kan worden verstaan: een
verzameling van voor de werkzaamheden van de Belastingdienst relevante
gegevens betreffende die ene persoon.
16. Nu het Hof blijkens zijn, hierboven samengevatte, overwegingen heeft kunnen
vaststellen dat er gegevens zijn verstrekt, respectievelijk ter inzage gegeven, uit
een of meer dossiers die specifiek gericht waren op verzoeker en zijn fiscale
verplichtingen, kon het vaststellen dat die dossiers niet onder het begrip
‘persoonsregistratie’ in de zin van art. 1 Wet Pro Persoonsregistraties en par. 2.4.1.
VIV 1993 vielen, zodat de in par. 5.1. VIV 1993 neergelegde belemmering voor het
op eigen initiatief van de Belastingdienst verstrekken van die gegevens zich niet
heeft voorgedaan.
17. De omstandigheid dat de verdediging verwees naar bepaalde bijlagen bij het
proces-verbaal van opsporing kon aan dat oordeel niet in de weg staan. Die
bijlagen zijn, achtereenvolgens, een overzicht, opgesteld door C.H.L. Arisse
(blijkens de stukken de belastinginspecteur die de aan de verbalisant verstrekte
gegevens heeft toegelicht), van inkomensgegevens betreffende verzoeker over een
aantal jaren met daarbij gevoegde kopieën van loonbelastingkaarten,
resultatenoverzichten en stukken betreffende jaarrekeningen van de besloten
vennootschap Adfiman (bijlage B 4) een drietal door de Belastingdienst
opgestelde controlerapporten betreffende die vennootschap Adfiman (bijlage B 5),
betreffende VDC Management Inc (bijlage B 6) en betreffende AFB Adviseurs
Leerdam B.V. (bijlage B 7), kopieën van stukken betreffende het aanvragen van
een hypothecaire geldlening door verzoeker (bijlage B 8), een aan verzoeker
geadresseerd en kennelijk door hem ingevuld en ondertekend formulier betreffende
‘ziekenfondsbeoordeling’ (bijlage B 9) en een brief met bijlagen, afkomstig van de
belastingdienst, betreffende de beslissingen op bezwaarschriften tegen
aanslagen, opgelegd aan de drie zo-even genoemde ondernemingen, aan
verzoeker en aan - kennelijk - zijn echtgenote (bijlage B 10). Blijkens de stukken
heeft verzoeker door tussenkomst van de drie genoemde ondernemingen
werkzaamheden verricht waaruit hij inkomsten heeft genoten.
Inhoud en structuur van deze bijlagen onderstrepen dat hetgeen de
Belastingdienst aan de opsporingsfunctionarissen ter beschikking heeft gesteld
afkomstig is geweest uit een gegevensverzameling (een ‘belastingdossier’) die
geheel gericht is geweest op de belastingplichtigheid van verzoeker. Enige
aanwijzing dat die gegevens geheel of ten dele afkomstig waren uit een
samenhangende verzameling van gegevens betreffende verschillende personen,
bijeengebracht om gegevens betreffende die verschillende personen - als een
samenhangend geheel - op doeltreffende wijze te kunnen raadplegen valt ook aan
deze bijlagen bij het proces-verbaal van het opsporingsonderzoek niet te ontlenen.
18. De in de toelichting op het middel betrokken stelling dat naar aanleiding van
het onderzoek ter terechtzitting niet duidelijk is geworden welke informatie zich in
het belastingdossier heeft bevonden miskent dat het Hof wel degelijk heeft
vastgesteld wat de aard van die informatie, voor zover aan de
opsporingsfunctionarissen verstrekt of ter inzage gegeven, is geweest. Evenmin
juist is de stelling dat het Hof zich heeft schuldig gemaakt aan een
cirkelredenering door uitsluitend op grond van de tekst van par. 5.1. VIV 1993 vast
te stellen dat de uit het dossier verstrekte inlichtingen niet onder het bereik van de
Wet Persoonsregistraties vielen.
’s Hofs oordeel dat de verstrekte informatie afkomstig is geweest uit een op
verzoeker toegespitst, door de Belastingdienst aangelegd, dossier dat niet is aan
te merken als een ‘persoonsregistratie’ in de zin van de Wet Persoonsregistratie
is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
Het middel, voor zover nader toegelicht onder a tot en b, is dan ook vruchteloos
voorgesteld.
19. In de toelichting onder c. wordt betoogd dat ’s Hofs oordeel dat het,
gelet op de in het dossier (hier is duidelijk gedoeld op het dossier
betreffende de strafzaak) opgenomen fiscale gegevens, zeer
onwaarschijnlijk is dat het hoofd van de eenheid de startinformatie niet
aan het GAK zou hebben verstrekt, om twee redenen op ondeugdelijke
gronden berust.
De eerste reden vindt de steller van het middel hierin gelegen dat ’s Hofs
overwegingen dubbelzinnig zouden zijn. Het zou onduidelijk zijn of het
Hof heeft bedoeld dat, ofschoon zulks uit het dossier niet blijkt, het hoofd
van de eenheid de startinformatie wel zelf heeft verstrekt, dan wel dat het
hoofd van de eenheid in verstrekking van de informatie zou hebben
toegestemd indien hem een daartoe strekkend verzoek zou zijn
voorgelegd ofschoon dat in werkelijkheid niet is gebeurd. Voorts wordt
betoogd dat de overweging ook nog de uitleg zou toelaten dat het Hof
heeft gemeend dat het geven van toestemming door het hoofd van de
eenheid niet uit het dossier behoeft te blijken.
20. Ik kan die onduidelijkheid of dubbelzinnigheid in de bestreden
overweging niet terugvinden. Zij luidt:
“Voor zover in casu niet zou zijn voldaan aan het voorschrift dat een
voorstel om spontaan informatie te verstrekken ter beslissing wordt
voorgelegd aan het hoofd van de eenheid, waarbij het belang bij de
informatieverstrekking moet worden aangegeven, hetgeen overigens niet
uit de aan het hof ter beschikking staande gegevens is gebleken, lijkt het,
gelet op de zich in het dossier bevindende fiscale gegevens, zeer
onwaarschijnlijk dat het hoofd van de eenheid die startinformatie niet aan
het GAK zou hebben verstrekt. Hierbij neemt het hof in aanmerking de
aard van de verstrekte startinformatie, te weten de enkele mededeling dat
“de inkomsten hoger waren dan door [verzoeker] werd aangegeven op
zijn aangiftebiljet IB.” Vervolgens is verder onderzoek van de
opsporingsfunctionarissen van het GAK verricht en heeft de officier van
justitie toestemming gegeven om relevante bescheiden uit te wisselen
met de belastingdienst.”
21. In hierop volgende overwegingen heeft het Hof de inhoud
weergegeven van de paragrafen 2.2. en 4.2. van het VIV 1993 en van de
bij dat voorschrift gevoegde bijlage 2B en voorts overwogen:
“Voor zover de verbalisanten Talamini en Van Apeldoorn na
bovengenoemde spontane mededeling van de Belastingdienst
zelfstandig dossier- en boekenonderzoek bij de Belastingdienst hebben
verricht bevatten de artikelen 50a, eerste tot en met derde lid, en 50,
letter e, eerste lid, (oud) van de Organisatiewet Sociale Verzekeringen
hiervoor de wettelijke basis, namelijk een door die bepalingen
voorgeschreven inlichtingen-verplichting.”
22. Tezamen genomen laten deze overwegingen zich slechts als volgt
verstaan. De verstrekking van gegevens aan de verbalisant van het GAK
ter gelegenheid van diens bezoek aan de eenheid van de Belastingdienst
op 22 mei 1996 vond plaats op diens verzoek, zodat de verplichting aan
dat verzoek te voldoen voortvloeide uit de art. 50a en 50e Organisatiewet
Sociale Verzekeringen, zoals die bepalingen toen luidden, en ingevolge
paragraaf 4.2. van het VIV 1993 was instemming van het hoofd van de
eenheid geen vereiste.
Voor zover die instemming wel een vereiste was heeft het Hof niet
kunnen vaststellen dat daaraan is voldaan. Het Hof heeft daarbij het oog
op de ‘startinformatie’ en derhalve op de gegevens die de Belastingdienst
eigener beweging aan het GAK verstrekte op 29 mei 1995. Aan de
omstandigheid dat uit het dossier niet blijkt dat aan het vereiste van
instemming van het hoofd van de eenheid is voldaan heeft het Hof geen
gevolgen willen verbinden, waarbij het belang heeft toegekend aan de
inhoud van de verstrekte informatie, die naar het inzicht van het Hof
meebrengt dat het zeer onwaarschijnlijk is dat het hoofd van de eenheid
zijn instemming zou hebben onthouden.
23. In paragraaf 2.2. van het VIV 1993, één der algemene bepalingen die
zijn opgenomen in het tweede hoofdstuk van dat voorschrift, is bepaald
dat, indien in een wettelijke bepaling aan de Belastingdienst de
verplichting is opgelegd informatie te verstrekken, geen ontheffing van de
op ambtenaren van de Belastingdienst rustende geheimhoudingsplicht
behoeft te worden verleend alvorens tot het verstrekken van die
informatie over te gaan. Ten tijde van het verstrekken van gegevens door
de Belastingdienst in deze zaak vloeide die verplichting ten aanzien van
(ambtenaren van) het GAK voort uit de art. 50a en 50e van de inmiddels
vervallen Organisatiewet Sociale Verzekeringen. Uit paragraaf 4.2. van
het VIV 1993 vloeit voort dat bij informatieverstrekking op grond van een
wettelijke verplichting voor het hoofd van de eenheid geen andere taak is
weggelegd dan er bij zijn superieur melding van maken indien naar zijn
inzicht het voldoen aan het verzoek een te grote werklast op de eenheid
legt. Krachtens paragraaf 5.3., betrekking hebbend op de verstrekking
van informatie aan overheidsinstanties op eigen initiatief van de
Belastingdienst, dient een voorstel daartoe aan het hoofd van de eenheid
te worden voorgelegd. Die zal moeten onderzoeken of de te verstrekken
informatie van belang kan zijn voor, en naar verwachting ook zal worden
gebruikt bij, de voorkoming of bestrijding van misbruik of oneigenlijk
gebruik van regelingen van de overheid. Voorts dient spontane
informatieverstrekking achterwege te blijven bij een te gering financieel
belang, en dient te worden voorkomen dat informatie wordt verstrekt
zonder dat daarvan een (beoogd) effect te verwachten valt.
24. Ten aanzien van de informatieverstrekking aan de verbalisant bij
gelegenheid van diens bezoek aan de eenheid van de Belastingdienst op
22 mei 1996 - en dus noodzakelijkerwijs op diens verzoek - heeft het Hof
zich er rekenschap van gegeven dat het verstrekken van die informatie
voldeed aan de criteria gesteld in paragraaf 4.2. van, en bijlage 2B bij, het
VIV 1993 zoals het ten tijde van de informatieverstrekking luidde.
Ten aanzien van de spontane informatieverstrekking op 29 mei 1995
heeft het Hof vastgesteld dat weliswaar niet blijkt dat het hoofd van de
eenheid toestemming had gegeven, zoals krachtens paragraaf 5.3. van
het VIV 1993 vereist was, maar dat het zeer onwaarschijnlijk is dat het
hoofd van de eenheid zijn toestemming niet zou hebben verleend, gelet
op de aard van de verstrekte inlichtingen. Klaarblijkelijk heeft het Hof
geoordeeld dat het hoofd van de eenheid, gelet op de in paragraaf 5.3.
van het VIV 1993 gestelde criteria voor toelaatbaarheid van
informatieverstrekking uit eigen beweging, geen aanleiding had kunnen
vinden de informatieverstrekking niet toe te staan.
Dat oordeel is noch onbegrijpelijk, noch onvoldoende met redenen
omkleed.
25. De tweede reden waarom dit onderdeel van ’s Hofs overwegingen
onjuist wordt geacht is er in gelegen dat er voor de rechtsbescherming
van de burger ‘barre tijden aanbreken’ indien inbreuken op grondrechten
ongeclausuleerd worden toegestaan indien achteraf, en met
inachtneming van de resultaten van (onrechtmatig) optreden, vastgesteld
wordt dat benodigde ambtelijke toestemming, ofschoon kennelijk niet
gevraagd, toch wel zou zijn gegeven. In dit verband wordt gesproken over
strijd met art. 8 EVRM Pro in verband met het vereiste van optreden “in
accordance with the law”.
Het argument miskent dat weliswaar het maken van inbreuken op in art.
8 EVRM gewaarborgde rechten slechts is toegelaten indien daarbij
wettelijke vereisten in acht worden genomen, maar dat de rechter die
over de rechtmatigheid van overheidsoptreden moet oordelen niet de
vrijheid kan worden ontzegd - achteraf - vast te stellen dat een bij of
krachtens de wet voorziene procedure weliswaar niet is gevolgd, maar
dat het opgetreden verzuim niet zodanige nadelen voor de betrokken
burger heeft gehad dat daaraan gevolgen moeten worden verbonden.
26. In de toelichting onder c wordt bezwaar gemaakt tegen de
overweging dat er naar ’s Hofs inzicht in ieder geval geen sprake kan zijn
geweest van een zodanig ernstig vormverzuim dat daaraan
bewijsuitsluiting als sanctie zou moeten worden verbonden.
Gesteld wordt dat ook in deze overweging een onduidelijkheid te vinden
is. In het midden zou zijn gelaten of de verstrekte informatie naar het
inzicht van het Hof afkomstig was uit een persoonsregistratie (zoals door
de vedediging betoogd) of dat het Hof hier uitsluitend het oog heeft gehad
op het verstrekken van informatie zonder (gebleken) toestemming van
het hoofd van de eenheid. In werkelijkheid kan die onduidelijkheid in de
overweging niet gevonden hebben: zij heeft onmiskenbaar betrekking op
de omstandigheid dat niet is gebleken dat het hoofd van de eenheid
toestemming is gevraagd voor spontane informatieverstrekking in het ene
geval waarin dat aan de orde was.
27. Voorts wordt betoogd dat de verwerping van het gevoerde verweer
ongenoegzaam is omdat het Hof, uitgaande van een vormverzuim, niet
had mogen volstaan met de vaststelling dat er geen reden was voor
bewijsuitsluiting, maar ambtshalve had behoren te onderzoeken of er
aanleiding was één der andere, in art. 359a Sv genoemde gevolgen aan
dat verzuim te verbinden.
28. Ook deze klacht faalt. In HR NJ 1999, 104 is benadrukt dat art. 359a
Sv de rechter in staat stelt binnen het wettelijk kader sancties op
vormverzuimen af te stemmen op de omstandigheden van het geval, en
dat "(a)ls de rechter heeft vastgesteld dat zich een onherstelbaar
verzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft voorgedaan en hij tot het
oordeel komt dat de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde belangen
rechtvaardigen dat het verzuim zonder rechtsgevolgen dient te blijven,
(…) een redelijke uitleg van art. 359a derde lid Sv mee(brengt) dat hij die
beslissing eveneens in zijn vonnis vermeldt en met redenen omkleedt"
(cursivering van mij, JW).
In de onderhavige zaak heeft het Hof vastgesteld dat, ofschoon niet is
gebleken dat het hoofd van de eenheid van de Belastingdienst zijn
toestemming heeft gegeven tot het op eigen initiatief verstrekken van
gegevens aan het GAK, het zeer onwaarschijnlijk is dat die functionaris
de toestemming niet zou hebben verleend. Daarmee heeft het Hof, dunkt
mij, vastgesteld dat zich geen onherstelbaar verzuim heeft voorgedaan,
in ieder geval niet een verzuim waardoor verzoeker in enig rechtens te
respecteren belang is getroffen. In het licht daarvan geeft het in de
bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat het geconstateerde
verzuim tot geen enkele van de in art. 359a Sv genoemde consequenties
behoort te leiden geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, terwijl het
geen nadere motivering behoefde. In dit verband valt nog te wijzen op HR
7 maart 2000, griffienr. 112.180.
29. In de toelichting onder f, ten slotte, wordt gesteld dat het Hof ten
onrechte heeft overwogen:
"De toelaatbaarheid van de door de Belastingdienst aan het GAK
verstrekte startinformatie kan ook worden gebaseerd op het bepaalde in
het eerste lid van artikel 162 van Pro het Wetboek van Strafvordering, een
bepaling die instanties en personen verplicht misdrijven als waarvan in de
onderhavige zaak sprake is aangifte te doen bij de officier van justitie,
met afgifte van de tot de zaak betrekkelijke stukken. De door de
Belastingdienst verstrekte informatie is uiteindelijk immers door
tussenkomst van de opsporingsfunctionarissen van het GAK bij de
officier van justitie terechtgekomen en zou, achteraf bezien, kunnen
worden aangemerkt als een aangifte als bedoeld in evengenoemd
artikellid."
30. Deze klacht acht ik terecht. In de eerste plaats is hier miskend dat de
eigener beweging verstrekte inlichtingen (daarop heeft het Hof kennelijk
het oog, aangezien ook hier wordt gesproken van de 'startinformatie')
betrekking hadden op het vermoedelijk ten onrechte genieten van een
uitkering. Dat zou een feit opleveren dat is strafbaar gesteld in de sociale
zekerheidswetgeving of als valsheid in geschrift, maar dat noch een
misdrijf als bedoeld in het eerste lid van art. 162 Sv Pro onder a) of b), noch
een misdrijf waardoor onrechtmatig gebruik wordt gemaakt van een
regeling waarvan de uitvoering aan ambtenaren van de Belastingdienst is
opgedragen, als bedoeld in art. 162 lid 1 onder Pro c) Sv kon zijn. De
uitkering in kwestie was krachtens een werknemersverzekering verstrekt,
en daarmee heeft de Belastingdienst, anders dan het geval is ten
aanzien van volksverzekeringen, ook wat de invordering van premies
betreft geen enkele bemoeienis.
Deze door het Hof gevolgde redenering is krom en vergezocht, en lijkt mij
ook in een ander opzicht te berusten op een verkeerde wetsuitleg. Uit de
dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat de in art. 162 Sv Pro bedoelde
aangifte alleen gedaan kan worden bij de officier van justitie of bij een
hulpofficier van justitie.
Overigens is bovendien nog uit het oog verloren dat het al meermalen
genoemde VIV 1993 ook ten aanzien van het doen van aangifte
bijzondere bepalingen inhoudt (hoofdstuk 6).
31. De hier bestreden overweging is blijkens haar bewoordingen en
gezien de plaats die zij in het geheel der overwegingen inneemt evenwel
aan te merken als een overweging ten overvloede. Aangezien de er aan
voorafgaande overwegingen de verwerping van het verweer zelfstandig
dragen kan de klacht daarom niet tot cassatie leiden, vgl.HR DD 94.122.
32. Het middel is derhalve in alle onderdelen vruchteloos voorgesteld.
33. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft
nagelaten het VIV 1993 onverbindend te verklaren. Daarmee wordt aan
de Hoge Raad een principiële vraag voorgelegd die de verdediging -
zoals in de toelichting op het middel ook wordt gesignaleerd - bij het Hof
niet heeft opgeworpen.
De steller van het middel acht het VIV 1993 in strijd met art.8 EVRM Pro, en
verwijst naar passages uit een publicatie van de Registratiekamer.
34. In die passages is het evenwel niet het VIV 1993 dat door de
Registratiekamer - uit een oogpunt van privacy en in verband met het
legaliteitsbeginsel - ongenoegzaam wordt bevonden, maar art. 67,
tweede lid, AWR. Naar het inzicht van de Registratiekamer biedt het op
die bepaling berustende systeem van ministeriële, of door de minister
(staatssecretaris) gedelegeerde, ontheffing van de in art. 67 lid 1 AWR Pro
opgenomen geheimhoudingsplicht, waarbij geen beperkingen zijn
aangegeven (bedoeld zal zijn: in de wet in formele zin) geen adequate
wettelijke grondslag voor het verstrekken van fiscale persoonsgegevens.
35. In zoverre lijkt dit middel een uitnodiging aan de Hoge Raad om niet
zozeer het VIV 1993, alswel art. 67 lid 2 AWR Pro, als wettelijke grondslag
voor het verstrekken van informatie door de Belastingdienst aan derden
(in het bijzonder overheidsinstanties, belast met de uitvoering van, of het
toezicht op, andere delen van de wetgeving), onverbindend te verklaren.
Dat is naar mijn overtuiging aanzienlijk veel te veel gevraagd. Ik meen niet
dat het een begaanbare weg is om in deze cassatieprocedure vast te
stellen dat een wettelijke bepaling onverbindend verklaard behoort te
worden omdat de Registratiekamer als haar inzicht te kennen heeft
gegeven dat die bepaling niet langer voldoet aan eigentijdse opvattingen
omtrent een doeltreffende bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
Met alle respect voor de inzichten van de Registratiekamer, en de
belangrijke rol die dat College vervult bij de bescherming van de
persoonlijke levenssfeer, zou zulk onverbindend verklaren van art. 67 lid Pro
2 AWR niet te verenigen zijn met de taakverdeling tussen wetgever en
rechter, en in strijd komen met het in art. 11 Wet Pro algemene bepalingen
tot de rechter gerichte verbod de innerlijke waarde van de wet te
beoordelen.
36. Opmerking verdient in dit verband - ook met het oog op art. 94 Gr Pro -
dat in de publicatie van de Registratiekamer, voor zover aangehaald in de
toelichting op het middel, niet is betoogd dat art. 67 lid 2 AWR Pro, en de
praktijk van gegevensverstrekking op grond van deze bepaling, duidelijk in
strijd komen met art. 8 EVRM Pro en de verplichtingen die daaruit voor de
lidstaten voortvloeien. Evenmin kan er naar mijn inzicht voor de Hoge
Raad aanleiding zijn die strijdigheid met de verdragsbepaling vast te
stellen. Het is mijn overtuiging dat het aan andere instanties ter
beschikking stellen van gegevens door de Belastingdienst - gegevens die
zij zelf heeft kunnen verkrijgen omdat belasting- en inhoudingsplichtigen
wettelijk verplicht zijn die aan haar op te geven - aangemerkt moet
worden als een vorm van inmenging in de uitoefening van het recht op
een persoonlijke levenssfeer in de zin van art. 8 EVRM Pro. Die is evenwel bij
wet voorzien. Het lijkt mij niet goed verdedigbaar dat aan dit
verdragsrechtelijke vereiste niet langer voldaan kan zijn omdat - van zeer
gezaghebbende zijde - is betoogd dat de bestaande wettelijke regeling is
verouderd, en ontwikkelingen rond de bescherming van de persoonlijke
levenssfeer thans vergen dat de aan ambtenaren van de Belastingdienst
op te leggen beperkingen ten aanzien van het bekend maken van hen ter
beschikking staande persoonsgegevens aan andere
(overheids)instanties worden opgenomen in de wet in formele zin, in
plaats van (zoals thans het geval is) in een uitvoeringsvoorschrift.
37. Hier zou een taak liggen voor de wetgever, niet voor de rechter.
Reeds daarom moet het middel falen. Voor zover in de toelichting op dit
middel wordt betoogd dat het VIV 1993 onverbindend verklaard zou
moeten worden omdat het ontbreken van een adequaat te achten
wettelijke grondslag voor hetgeen daarin is bepaald in strijd komt met het
legaliteitsbeginsel in de zin van art. 1 Sv Pro kan dat betoog evenmin worden
gevolgd. Nog daargelaten dat het maar de vraag is of het ter beschikking
stellen van gegevens, die een overheidsinstantie uit hoofde van haar
controlerende en uitvoerende taken heeft verkregen, aan functionarissen
van een met de uitvoering van andere wetten belast orgaan, opdat de
laatsten die gegevens in een opsporingsonderzoek zullen betrekken, als
een daad van opsporing in de zin van art. 1 Sv Pro moet worden beschouwd,
kan niet worden gezegd dat er toepassing is gegeven aan een
bevoegdheid die geen grondslag in de wet kent. Ofschoon naar het
inzicht van de Registratiekamer verouderd, blijft art. 67 AWR Pro die
grondslag bieden. Art. 1 Sv Pro verzet zich er niet tegen dat nadere regels
omtrent de uitoefening van een bevoegdheid worden opgenomen in
andere vormen van regelgeving dan een wet in formele zin.
38. Ook het argument dat het VIV 1993 buiten toepassing zou moeten
blijven omdat het geen voor de gemiddelde burger toegankelijke regeling
is snijdt geen hout. Met name op het gebied van de sociaal-economische
en fiscale wetgeving zijn er tal van uitvoeringsvoorschriften waarin nader
wordt bepaald hoe overheidsfunctionarissen hun taken dienen te
verrichten, en overigens soms ook hoe ver de verplichtingen van
ingezetenen strekken. De 'gemiddelde burger' zal zich grote moeite
moeten getroosten om precies te achterhalen wat er op dat vlak is
geregeld. Het is echter mogelijk: ook het VIV 1993 is in de Staatscourant
gepubliceerd, en ook de uitgevers zijn aan die regeling niet
voorbijgegaan, vgl (met betrekking tot de situatie ten tijde van de
gegevensverstrekking in deze zaak) de bij deel 82, zesde druk, van de
Schuurman en Jordens-reeks behorende 2de gecumuleerde aanvulling
van 1 oktober 1994, p. 1017.
39. Ten slotte wordt, naar ik begrijp, als redenen om het VIV 1993
onverbindend te achten aangevoerd dat de omstandigheden waaronder
gegevensverstrekking aan derden kan plaatsvinden daarin met zo weinig
nauwkeurigheid zijn beschreven dat niet voorzienbaar zou zijn wanneer
die gegevensverstrekking, en daarmee een inmenging in de persoonlijke
levenssfeer, mogelijk is, terwijl de regeling onvoldoende waarborgen biedt
voor een verantwoord omgaan met de bevoegdheid gegevens aan
andere instanties te verstrekken omdat het oordeel daaromtrent binnen
het bestuursorgaan (medewerker of hoofd van de eenheid van de
Belastingdienst) wordt gegeven.
Als voorbeeld van het gebrek aan duidelijkheid omtrent de
omstandigheden waaronder gegevens aan derden kunnen worden
verstrekt wordt genoemd de onduidelijkheid die zou zijn blijven bestaan
met betrekking tot het begrip 'dossier op een eenheid'. In het voorgaande
is er op gewezen dat die onduidelijkheid niet blijkt te bestaan indien aan
'dossier' de betekenis wordt toegekend die met algemeen geaccepteerd
spraakgebruik overeenkomt. Ook overigens meen ik niet dat de
omstandigheden waaronder bij de Belastingdienst berustende gegevens
aan derden kunnen worden verstrekt zo gebrekkig zijn omschreven dat
het VIV 1993 onmogelijk kan gelden, tezamen met het tweede lid van art.
67 AWR, als de wettelijke voorziening bedoeld in art. 8, lid 2, EVRM. Dat
kan ook niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat het besluit tot
gegevensverstrekking binnen het bestuursorgaan zelf moet worden
genomen, overigens een niet ongebruikelijke figuur in het bestuursrecht.
40. Ook het laatste middel is vruchteloos voorgesteld. Gronden waarop
de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de
bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen vond ik niet. Deze
conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,