Conclusie
Rolnr. C99/041HR Mr Strikwerda
Zt. 16 juni 2000 conclusie inzake
Tennisvereniging
L.T.C. "De Klinkaert"
tegen
[verweerster in cassatie]
Edelhoogachtbaar College,
1. Dit cassatieberoep betreft de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht aangemerkt kan worden als een arbeidsverhouding in de zin van art. 1 van Pro het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) en, zo ja, of de rechter in geval van opzegging van deze arbeidsverhouding in strijd met het ontslagverbod van art. 6 BBA Pro bevoegd is de loonvordering over de periode na het ontslag te matigen.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 3.2 van het bestreden vonnis).
(i) Verweerster in cassatie, hierna: [verweerster in cassatie], is vanaf 18 december 1989 voor eiseres tot cassatie, hierna: De Klinkaert, gaan werken als tennislerares.
(ii) Bij de aanvang van hun rechtsrelatie hebben partijen een schriftelijk contract ondertekend. Daarin is onder andere opgenomen, dat [verweerster in cassatie] alle lessen voor de leden van "De Klinkaert" verzorgd, dat aan geen andere trainster dan [verweerster in cassatie] werd toegestaan om lessen te geven, dat voor wat betreft het lestarief en het lesreglement de voorgeschreven richtlijnen van de Vereniging van Nederlandse Tennisleraren van toepassing zijn, en dat "De Klinkaert" de tennisbanen ten behoeve van de te geven tennislessen beschikbaar houdt.
(iii) Na afloop van het winterseizoen in 1989 en het zomerseizoen 1990 is de rechtsrelatie tussen partijen op dezelfde voet voortgezet.
(iv) "De Klinkaert" heeft op 15 augustus 1996 mondeling de overeenkomst tussen partijen opgezegd zulks tegen 1 november 1996. Bij brief van 16 augustus 1996 heeft "De Klinkaert" opzegging schriftelijk aan [verweerster in cassatie] bevestigd.
(v) Bij brief van 26 augustus 1996 heeft [verweerster in cassatie] te kennen gegeven hiermee niet akkoord te gaan; zij heeft de nietigheid van het gegeven ontslag ingeroepen en zich bereid verklaard om de afgesproken werkzaamheden te blijven verrichten.
(vi) "De Klinkaert" heeft [verweerster in cassatie] niet toegelaten tot het geven van tennislessen en heeft aan haar na 1 november 1996 geen vergoeding betaald.
3. Bij exploit van 17 december 1996 heeft [verweerster in cassatie] "De Klinkaert" gedagvaard voor de Kantonrechter te Tilburg en onder meer gevorderd - kort gezegd - nietigverklaring van het ontslagwegens het ontbreken van een ontslagvergunning ex art. 6 BBA Pro en veroordeling van "De Klinkaert" tot doorbetaling van loon.
4. Na verweer door "De Klinkaert" heeft de Kantonrechter bij vonnis van 12 juni 1997 de vorderingen van [verweerster in cassatie] afgewezen op een grond die thans in cassatie niet meer van belang is.
5. Op het hoger beroep van [verweerster in cassatie] heeft de Rechtbank te Breda bij vonnis van 27 oktober 1998 het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en, opnieuw recht doende, het ontslag nietig verklaard en de loonvordering toegewezen.
6. Ten aanzien van de vraag of de rechtsverhouding van partijen kan worden aangemerkt als een arbeidsverhouding in de zin van art. 1 BBA Pro overwoog de Rechtbank onder meer (r.o. 3.5):
"De rechtbank stelt vast, dat tussen partijen buiten debat staat, dat de arbeidsrelatie tussen partijen sedert december 1989 gedurende zeven jaren onafgebroken heeft
voortgeduurd, dat appellante gehouden was om persoonlijk arbeid te verrichten ten behoeve van geïntimeerde, dat appellante in deze periode niet voor een of meer anderen arbeid heeft verricht, dat zij wat betreft werk en inkomen gedurende deze periode afhankelijk was van geïntimeerde, en dat geïntimeerde aan appellante hulpmiddelen en materialen ten behoeve van de tennislessen ter beschikking stelde, waartegenover appellante vrijwel louter haar arbeidsprestatie inbracht.
Deze vaststellingen dwingen tot de slotsom, dat de arbeidsverhouding van partijen onder de definitie valt zoals tot uiting gebracht in artikel 1 aanhef Pro sub b onder
2 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA); een eenzijdige beëindiging van deze arbeidsverhouding kan ex art. 6 van Pro dit BBA alleen met toestemming van de Minister/Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening, welke toestemming geïntimeerde niet heeft gekregen."
Volgens de Rechtbank vloeit hieruit voort dat bij gebreke van een geldige opzegging de arbeidsverhouding tussen partijen ook na 1 november 1996 voortduurt (r.o. 3.6) en dat de vordering tot doorbetaling van loon zolang als de overeenkomst van opdracht voortduurt dan ook toewijsbaar is (r.o. 3.7).
7. Met betrekking tot de door "De Klinkaert" subsidiair verzochte matiging van de loonvordering overwoog de Rechtbank (r.o. 3.9):
"Ook dit verweer slaagt niet. De primaire vordering immers van appellante betreft nakoming door geïntimeerde van haar verplichtingen uit de arbeidsverhouding. De
rechtbank heeft niet de bevoegdheid om bij wege van matiging aan geïntimeerde een lagere betalingsverplichting op te leggen."
8. "De Klinkaert" is tegen het vonnis van de Rechtbank in cassatie gekomen met twee middelen, die door [verweerster in cassatie] zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
9. Middel I is gericht tegen de overweging van de Rechtbank, in r.o. 3.5 van het bestreden vonnis, "dat tussen partijen
buiten debat staat ... dat appellante gehouden was om persoonlijk arbeid te verrichten ten behoeve van geïntimeerde ...".
Volgens het middel is deze overweging onbegrijpelijk, althansonvoldoende met redenen omkleed, aangezien "De Klinkaert" de verplichting tot persoonlijke dienstverrichting gemotiveerd heeft betwist.
10. Zowel in haar memorie van antwoord als bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft "De Klinkaert" gesteld dat [verweerster in cassatie] niet gehouden was persoonlijk de overeengekomen arbeid te verrichten en dat [verweerster in cassatie] bij het geven van de tennislessen ook wel gebruik maakte van derden. Zie haar memorie van antwoord blz. 6 (toelichting ad grief 3), blz. 6/7 (toelichting ad grief 4) en blz. 11 (toelichting ad grief 11), en zie de pleitaantekeningen van mr Vilé blz. 5 (onder 13) en blz. 7 (onder 18). Tegen deze achtergrond is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat tussen partijen buiten debat staat dat [verweerster in cassatie] gehouden was om persoonlijk arbeid te verrichten ten behoeve van "De Klinkaert".
11. Ook indien moet worden aangenomen dat de Rechtbank zich heeft laten leiden door HR 21 maart 1969, NJ 1969, 321 nt. GJS (zie daarover Arbeidsovereenkomst, losbl., BBA 1945, art. 1, aant. 3, bew. C.E.M. van den Boom), waarin is beslist dat het niet aankomt op de vraag of de arbeid in feite persoonlijk is verricht, doch dat veeleer valt aan te nemen, dat van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA slechts kan worden gesproken, indien de werknemer ingevolge de door hem met de andere contractspartij gesloten overeenkomst verplicht is persoonlijk de arbeid te verrichten, en heeft gemeend dat niet van belang is dat, zoals "De Klinkaert" heeft gesteld, [verweerster in cassatie] de tennislessen in feite niet (steeds) persoonlijk gaf, is de beslissing van de Rechtbank niet begrijpelijk. Uit de hierboven onder 10 genoemde vindplaatsen in de gedingstukken blijkt immers dat "De Klinkaert" tevens heeft gesteld dat [verweerster in cassatie] ook niet verplicht was de tennislessen persoonlijk te geven. Het middel treft derhalve naar mijn oordeel doel.
12. Middel II keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank, in r.o. 3.9 van het bestreden vonnis, dat haar niet de bevoegdheid toekomt om bij wege van matiging aan "De Klinkaert" een lagere betalingsverplichting op te leggen. Volgens het middel moeten, anders dan de Rechtbank kennelijk heeft aangenomen, de rechtspraak en de wetgeving op de matiging van loonvorderingen in gevallen als dit, waarin het gaat om een arbeidsverhouding voor de beëindiging waarvan toestemming ex art. 6 BBA Pro vereist is, van overeenkomstige toepassing worden geacht.
13. Volgens vaste - inmiddels in art. 7:680a BW gecodificeerde - jurisprudentie van de Hoge Raad (zie met name HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207 nt. PAS en HR 1 juni 1990, NJ 1990, 715 nt. PAS) is de rechter bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de nietigheid (sinds de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en zekerheid: de vernietigbaarheid; zie Arbeidsovereenkomst, losbl., BBA 1945, art. 6, aant.5, bew. C.E.M. van den Boom) van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het middel stelt de vraag aan de orde of in een geval als het onderhavige, waar het niet gaat om een arbeidsovereenkomst, maar om een overeenkomst van opdracht de matigingsbevoegdheid van overeenkomstige toepassing is, nu deze overeenkomst van opdracht leidt tot een arbeidsverhouding in de zin van art. 1 BBA Pro.
14. In HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666 nt. PAS is beslist dat voor matiging van een loonvordering ook plaats kan zijn in gevallen die op één lijn zijn te stellen met het geval van een nietige beëindiging van de dienstbetrekking. Betreffen deze op één lijn te stellen gevallen ook de gevallen waarin niet sprake is van een arbeidsovereenkomst?
15. Om twee redenen ben ik geneigd om deze vraag ontkennend te beantwoorden.
16. In de eerste plaats berust de reeks van uitspraken waarin de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat na een nietig ontslag de loonvordering van de werknemer over de periode na het ontslag vatbaar is voor matiging door de rechter, op analogie met het specifiek voor arbeidsovereenkomsten geschreven art. 7A:1629r (thans art. 7:680) BW. De reeks van uitspraken had (dan ook) uitsluitend betrekking op arbeidsovereenkomsten. Geen van die uitspraken betrof een arbeidsverhouding die voortvloeide uit een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst. Zie Arbeidsovereenkomst, losbl., art. 1638d, aant. 13, bew. M.M. Olbers. Uit art. 7:680a BW, waarin de rechterlijke bevoegdheid tot matiging van de loonvordering na een nietig (thans: vernietigbaar) ontslag is gecodificeerd, blijkt dat (ook) de wetgever de matigingsleer slechts van toepassing acht op arbeidsovereenkomsten. Naar zijn bewoordingen is dit artikel uitsluitend van toepassing op arbeidsovereenkomsten in de zin van art. 7:610 BW Pro.
17. In de tweede plaats kent de wettelijke regeling van de overeenkomst van opdracht een eigen specifieke bepaling met betrekking tot de verschuldigdheid van loon bij een voortijdig einde van de opdracht: art. 7:411 BW Pro. Is het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever toe te rekenen, dan behoudt de opdrachtnemmer aanspraak op loon, indien dit, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is (lid 2). Voor het geval uit de overeenkomst van opdracht een arbeidsverhouding in de zin van art. 1 BBA Pro voortvloeit en de opzegging heeft plaatsgevonden in strijd met het verbod van art. 6 BBA Pro, bestaat aan overeenkomstige toepassing van de in het kader van de arbeidsovereenkomst ontwikkelde matigingsleer naar mijn mening dan ook geen behoefte. In een dergelijk geval kan art. 7:411 BW Pro uitkomst bieden. Vgl. HR 8 november 1996, NJ 1997, 217 nt. PAS, waarin op vergelijkbare gronden analogische toepassing van art. 7A:1639w (thans art. 7:685) BW, op een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten werd afgewezen. Algemener gesteld: zolang matiging van de loonvordering mogelijk is krachtens de wettelijke regeling van de overeenkomst waaruit de arbeidsverhouding in de zin van art. 1 BBA Pro voortvloeit, dan wel krachtens de algemene regels van verbintenissenrecht (waaronder art. 6:2 en Pro 6:248 BW), is er m.i. geen reden voor uitbreiding van de nu in art. 7:680a BW neergelegde matigingsleer tot buiten het terrein van de arbeidsovereenkomst.
18. Op grond van dit een en ander meen ik dat de door het middel verdedigde opvatting niet als juist kan worden aanvaard en dat het middel tevergeefs is voorgesteld.
Wegens gegrondbevinding van middel I strekt de conclusie tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,