Conclusie
Mr. Hartkamp
nr. C99/042
zitting 16 juni 2000
Conclusie inzake
Levob Gezondheidszorgverzekering N.V.
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Op 12 december 1994 rond 14.00 uur reed verweerster in cassatie [verweerster] in haar auto over de Diependaalselaan, een voorrangsweg te Hilversum waar een maximumsnelheid gold van 50 km per uur. Zij is op de kruising met de Bosdrift in botsing met een fietser gekomen, [betrokkene A], toen deze, na voor de kruising gewacht te hebben, de weg overstak. Als gevolg van de aanrijding heeft [betrokkene A] letsel aan zijn linkerbeen en hersenletsel ondervonden.
De verzekeraar van [betrokkene A], Levob Gezondheidszorgverzekering N.V. (hierna Levob), heeft [betrokkene A]s schade vergoed en is terzake daarvan in zijn rechten getreden. Zij heeft [verweerster] tot verhaal van de door haar gemaakte kosten in rechte aangesproken, zich beroepend op art. 31 (oud) WVW resp. art. 6:162 BW Pro.
2) De Arrondissementsrechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 10 september 1997 de vorderingen van Levob afgewezen. Zij achtte overmacht aannemelijk, enerzijds omdat zij aannam dat [verweerster] met een snelheid van 40 à 50 kilometer per uur had gereden1 en anderzijds omdat zij van oordeel was dat [verweerster] geen rekening behoefde te houden met de mogelijkheid dat (de door haar waargenomen) [betrokkene A], die voorafgaand aan het ongeval voor de kruising naast zijn fiets stil stond, vlak vóór haar auto alsnog zou oversteken.
3) In hoger beroep, ingesteld door Levob, heeft het Gerechtshof te Amsterdam anders geoordeeld. Daar Levob naar ’s hofs oordeel gemotiveerd had ontkend dat [verweerster] slechts 40 km per uur reed, had de rechtbank er niet zonder meer van mogen uitgaan dat [verweerster] voorafgaand aan het ongeval met een snelheid van 40 à 50 km per uur heeft gereden. Ook had de rechtbank niet op de enkele stelling van [verweerster] dat [betrokkene A] niet de indruk wekte dat hij ging oversteken, mogen aannemen dat [verweerster] met die mogelijkheid geen rekening had behoeven te houden. Het hof liet [verweerster] toe tot het bewijs dat zij met een snelheid van circa 40 km per uur over de Diependaalselaan reed; dat [betrokkene A], toen [verweerster] het kruispunt naderde, naast zijn fiets stond en op geen enkele wijze aanstalten maakte om over te steken; dat [betrokkene A] pas op het moment dat [verweerster] nog maar een paar meter van hem verwijderd was, de rijbaan overstak; en dat [verweerster] niet heeft kunnen zien dat de echtgenote van [betrokkene A] de Diependaalselaan overstak2 (tussenarrest van 12 maart 1998).
In zijn eindarrest van 8 oktober 1998 heeft het hof [verweerster] niet in het bewijs geslaagd geacht, omdat slechts haar getuigenverklaring (en dan nog maar ten dele) bewijs opleverde overeenkomstig de probanda en niet werd gesteund door enig ander bewijsmiddel. Derhalve achtte het hof overmacht niet aannemelijk, zodat [verweerster] voor de schade van [betrokkene A] aansprakelijk is.
Omtrent het beroep van [verweerster] op eigen schuld van [betrokkene A] (art. 6:101) oordeelde het hof als volgt:
‘3.7. Het hof is van oordeel dat er te dezen onmiskenbaar sprake is van een ernstige verkeersfout van de fietser [betrokkene A], welke fout in belangrijke mate aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen. [Betrokkene A] had aan [verweerster] voorrang moeten verlenen. Hij is, nadat hij eerst bij het kruispunt van de Bosdrift en de Diependaalselaan was afgestapt, vervolgens weer opgestapt en met zijn fiets de rijbaan van de Diependaalselaan opgereden, zulks op een moment dat hij kon waarnemen dat de auto van [verweerster] de kruising naderde. Dit betekent dat hij ofwel in het geheel niet in de richting van [verweerster] heeft gekeken (zoals [verweerster] verklaart, maar niet bewezen is te achten) ofwel de snelheid waarmee [verweerster] naderde verkeerd heeft ingeschat.
3.8. Anders dan [verweerster] betoogt, is echter niet komen vast te staan dat er bij [betrokkene A] sprake was van aan opzet grenzende roekeloosheid waardoor hij iedere aanspraak op schadevergoeding van de zijde van [verweerster] zou hebben verspeeld. Het is een feit van algemene bekendheid dat het voor een - stilstaande - fietser moeilijk is de afstand en de snelheid van het naderend gemotoriseerd verkeer te taxeren. Een taxatiefout van een fietser, hoe ernstig ook, is derhalve niet licht te kwalificeren als aan opzet grenzende roekeloosheid. Daar komt bij dat de verkeerssituatie voor overstekende fietsers bij de onderhavige kruising niet optimaal was. [Verweerster] verklaart immers dat de Diependaalselaan vlak voor de kruising een flauwe bocht naar rechts maakt, waardoor haar uitzicht beperkt was. Deze beperking geldt uiteraard ook voor [betrokkene A], vanuit zijn positie bij de kruising.
3.9. Ook [verweerster] heeft aan het ontstaan van het ongeval bijgedragen. Zij reed met een snelheid van meer dan 40 km per uur over de Diependaalselaan en zij heeft haar snelheid bij het naderen van de kruising met de Bosdrift niet verminderd, hoewel zij waarnam dat [betrokkene A] daar naast zijn fiets stond. Weliswaar verwachtte [verweerster] niet dat [betrokkene A] plots zou opstappen en zonder voorrang te verlenen de weg zou oversteken, maar dit neemt niet weg dat [verweerster] met die mogelijkheid rekening had moeten houden. Dit geldt te meer nu de getuige [...] heeft verklaard dat er op de Diependaalselaan vaak ongelukken gebeuren, gezien de smalle rijbaan en het feit dat fietsers en voetgangers die willen oversteken vlak bij de rijbaan wachten. Voor [verweerster] die, naar zij heeft verklaard, bijna dagelijks over de Diependaalselaan reed, had dit een reden moeten zijn om extra voorzichtigheid in acht te nemen toen zij [betrokkene A] bij het kruispunt zag.
3.10. Een en ander brengt het hof tot het oordeel dat de fout van [betrokkene A] voor 80% aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen en de rijwijze van [verweerster] voor 20%, zodat de schadevergoedingsplicht van [verweerster] jegens Levob ingevolge de hierboven (3.4) beschreven causale verdeling van de schade met 80% dient te worden verminderd.’
Het beroep van Levob op de zogenaamde billijkheidscorrectie heeft het hof verworpen:
‘3.12. Anders dan [verweerster] onder nummer 8 van haar conclusie van dupliek betoogt, is op zichzelf niet uitgesloten dat een regresnemende verzekeraar als Levob een beroep doet op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW Pro ten gunste van het verzekerde slachtoffer. Het moet dan wel gaan om een correctie die, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, gerechtvaardigd en geboden is.
3.13. Levob heeft echter verzuimd om aan te geven welke omstandigheden zij op het oog heeft bij haar beroep op de billijkheidscorrectie. Zij volstaat met de stelling dat van aan opzet grenzende roekeloosheid bij [betrokkene A] geen sprake was. Daarmee miskent Levob dat het bij een beroep op de billijkheidscorrectie niet gaat om het ontbreken van opzet of roekeloosheid, maar om de aanwezigheid van specifieke, individuele factoren die tot gevolg hebben dat de billijkheid in het concrete geval een andere verdeling eist dan de uitkomst van de verdeling op basis van de causaliteit.
3.14. Dergelijke factoren zijn, zoals gezegd, gesteld noch gebleken. Dit betekent dat 80% van de schade van [betrokkene A] voor rekening van Levob moet blijven en dat de vorderingen van Levob jegens [verweerster] voor 20% toewijsbaar zijn.’
4) Tegen dit eindarrest heeft Levob (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, waartoe zij een middel heeft geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen, die zijn verdeeld in subonderdelen. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht en arrest gevraagd.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Het middel is als volgt opgebouwd. Onderdeel 1 bevat slechts een inleiding. Onderdeel 2 is gericht tegen de causaliteitsafweging, vervat in r.o. 3.10, en richt daartegen twee klachten, onderscheidenlijk in de subonderdelen 2.1-2.6 en in subonderdeel 2.7. Onderdeel 3 tenslotte valt de rechtsoverwegingen 3.12-3.14 aan, waarin het hof de toepassing van de billijkheidscorrectie heeft afgewezen.
6) In de subonderdelen 2.1-2.6 wordt betoogd dat het hof niet tot zijn causaliteitsafweging had kunnen komen, zonder nadere feiten te hebben vastgesteld omtrent de snelheid waarmee [verweerster] heeft gereden en omtrent de vraag in hoeverre [betrokkene A] de auto van [verweerster] had kunnen zien naderen op het moment waarop hij de rijweg overstak.
De klacht wordt naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. Weliswaar is het in het algemeen wenselijk om de snelheid waarmee de aansprakelijke persoon heeft gereden, zo nauwkeurig mogelijk vast te stellen, omdat bij gebreke daarvan een oordeel omtrent de wederzijdse causaliteit op moeilijkheden kan stuiten of zelfs onmogelijk kan zijn. Zo kan een te hoge snelheid bijv. beperkend werken op enerzijds de mogelijkheid voor de chauffeur om te anticiperen op zich voordoende gevaarssituaties en anderzijds op de mogelijkheid van de gelaedeerde om zich overeenkomstig de verkeersregels te gedragen of om correcte taxaties te maken teneinde daarop zijn weggedrag af te stemmen. Vgl. bijv. Losbladige Onrechtmatige Daad III (Bouman), aant. 102.1, aant. 111.1-2; Rb Amsterdam 27 april 1994, VR 1996, 126; Hof Leeuwarden, 10 april 1996, VR 1997, 192. Het is duidelijk dat dergelijke factoren van invloed zijn op de mate waarin de aan de beide partijen toe te rekenen omstandigheden aan een ongeval hebben bijgedragen.
Ik meen echter dat een dergelijke situatie zich in
casu niet voordoet. De gedachtegang van het hof moet m.i. aldus worden begrepen, dat [verweerster] sneller dan 40 km per uur heeft gereden, maar niet sneller dan 50 km per uur; en dat bij deze snelheid enerzijds [verweerster] tijdig had kunnen (en dus moeten) anticiperen op de mogelijkheid dat [betrokkene A] de weg zou oversteken, en anderzijds [betrokkene A] haar bij de van hem te vergen oplettendheid kon zien aankomen en dus niet meer had mogen oversteken. Dit oordeel is m.i. niet onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van partijen, de getuigenverklaring van [verweerster] (onder meer inhoudend dat zij de situatie ter plaatse goed kende, dat zij zelf haar man bij een verkeersongeval heeft verloren en dat zij zich op grond van haar geloofsovertuiging altijd aan de maximumsnelheid houdt) en de overige omstandigheden van het geval, waaronder het feit dat Levob geen concrete omstandigheden heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat [verweerster] de maximumsnelheid zou hebben overschreden en het feit dat de politie in de situatie ten tijde van het ongeval geen aanleiding heeft gezien uit te gaan van een zodanige overschrijding.
7) Volgens subonderdeel 2.7 heeft het hof bij de causaliteitsafweging een onjuiste maatstaf aangelegd. Het hof zou hebben miskend dat naast de wederzijdse gedragingen ook andere factoren in de overweging behoren te worden betrokken. Daartoe behoort, aldus het middel,
‘het verschil tussen de - zeer aanzienlijk - grotere massa/het gewicht/de snelheid (in het algemeen gesproken) van een automobiel tegenover de veel geringere massa/het gewicht/de snelheid van een fietser, die daarmede in aanrijding, resp. in aanraking komt, welk verschil impliceert resp. kan impliceren dat de betrokkenheid van een automobiel bij een aanrijding tot zeer ernstige en verstrekkende gevolgen bij de fietser (…) kan leiden, hetgeen een omstandigheid is (althans kan vormen) welke als bijdragend tot de schade bij de verdeling ex art. 6:101 BW Pro behoort te worden betrokken.’
In het middel wordt het voorgaande samengevat als ‘Betriebsgefahr’. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat het ‘Betriebsgefahr’ in de causaliteitsafweging behoort te worden betrokken, althans dat het hof - voor zover het zulks niet heeft miskend - niet heeft gemotiveerd in hoeverre het al dan niet een rol bij zijn overwegingen heeft gespeeld.
Vooropgesteld zij dat in het kader van de causaliteitsafweging andere omstandigheden dan aan de aansprakelijke of de benadeelde toe te rekenen gedragingen een rol kunnen spelen. Dat blijkt reeds uit het feit dat art. 6:101 ook Pro van toepassing is op aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door bijv. opstallen, gebrekkige zaken, gevaarlijk stoffen of dieren, terwijl voorts aanvaard is dat aan een benadeelde omstandigheden kunnen worden toegerekend, die tot zijn aansprakelijkheid jegens derden zouden hebben geleid. Vgl. o.m. Parl. Gesch. Boek 6, p. 352 en Asser-Hartkamp I (2000), nr. 450 e.v. (met verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur). Het is zeker verdedigbaar om aan te nemen dat juist het feit dat op iemand risicoaansprakelijkheid rust de causale toerekenbaarheid 'verscherpt' (vgl. Von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II (1999), nr. 479), hetgeen kan meebrengen dat ook bij de afweging van de wederzijdse veroorzakingsbijdragen omstandigheden voor zijn rekening worden gebracht, die niet onmiddellijk samenhangen met zijn wijze van handelen; of omgekeerd, dat aan degene die het slachtoffer wordt van een ‘Betriebsgefahr’ geen of slechts in beperkte mate eigen schuld kan worden tegengeworpen (vgl. Von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht II (1999), nrs. 522-524). Het is dan ook begrijpelijk dat ook in de Nederlandse literatuur (de relevantie van) het bijzondere gevaar van motorrijtuigen voor voetgangers en fietsers als factor bij de causaliteitsafweging naar voren is gebracht; vgl. met name van Wassenaer van Catwijck, noot in VR 1986, p. 125 en het bindend advies (mr. Bouman) van 12 dec. 1994, VR 1995, 186.
Ondanks het voorgaande meen ik echter dat de klacht tevergeefs wordt voorgesteld, omdat de Hoge Raad immers met betrekking tot de aansprakelijkheid van de automobilist jegens voetgangers en fietsers een andere weg is ingeslagen. Met de gevaren van het gemotoriseerde verkeer voor deze kwetsbare verkeersslachtoffers wordt volgens deze rechtspraak rekening gehouden door de z.g. 100%- resp. 50%-regels, die zijn gebaseerd (niet op de causaliteitsafweging maar) op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid Pro 1. De 50%-regel (hier van belang, omdat het gaat om een volwassen fietser) houdt kort gezegd in dat indien de bestuurder zich niet op overmacht kan beroepen en het slachtoffer zelf een fout heeft gemaakt (niet bestaande uit opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid), in elk geval 50% van de schade van het slachtoffer voor rekening van de bestuurder komt en dat hij een groter percentage van de schade zal moeten dragen, indien zijn gedragingen in verhouding tot die van het slachtoffer voor meer dan 50% tot de schade hebben bijgedragen (HR 24 dec. 1993, NJ 1995, 236 m.nt. CJHB, Anja Kellenaers).
De voormelde regels strekken echter slechts ter bescherming van het verkeersslachtoffer zelf, niet ten gunste van een regreszoekende sociale of particuliere verzekeraar. Indien een verzekeraar regres neemt, vindt de vermindering van de schadevergoedingsplicht plaats aan de hand van de causaliteitsafweging, waarbij een billijkheidscorrectie niet is uitgesloten (HR 2 juni 1995, NJ 1997, 700 m.nt. CJHB, Klaverblad/IZA). Over deze billijkheidscorrectie is vervolgens nog beslist dat bij de toepassing daarvan rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden aan de zijde van bestuurder en slachtoffer, waaronder de ernst van de gemaakte fouten en de verwijtbaarheid, en dat de billijkheidscorrectie in de onderhavige gevallen doorgaans slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging zal kunnen leiden (HR 5 dec. 1997, NJ 1998, 400 m.nt. JH, Terminus/ZAO).
De door het middel voorgestelde opvatting past niet in dit jurisprudentiële stelsel. Indien het slachtoffer zelf verhaal neemt, wordt het 'Betriebsgefahr' niet meegewogen bij de bepaling van de wederzijdse causaliteit, maar in aanmerking genomen bij de billijkheidscorrectie. Het zou vreemd zijn als het dan wèl als causaliteitsfactor zou meewegen ten voordele van een regreszoekende verzekeraar, van wie de Hoge Raad heeft beslist dat hij niet van de in de besproken rechtspraak gelegen slachtofferbescherming kan profiteren. 's Hofs uitspraak is in overeenstemming met de voormelde rechtspraak, waarvan ik - zeker nu de wetgever de materie in behandeling heeft genomen3 - geen wijziging in de door het middel beoogde zin zou willen aanbevelen. De klacht faalt dus.
8) Om dezelfde redenen faalt de klacht van onderdeel 3, voor zover dit het ‘Betriebsgefahr’ meegewogen wil zien bij het toepassen van de billijkheidscorrectie.
Voor zover het klaagt over de maatstaf die het hof heeft aangelegd in r.o. 3.13 (het gaat om 'de aanwezigheid van specifieke, individuele factoren die tot gevolg hebben dat de billijkheid in het concrete geval een andere verdeling eist dan de uitkomst van de verdeling op basis van de causaliteit') faalt het onderdeel bij gebrek aan belang. Ook al zou het hof hiermee van een te beperkte maatstaf zijn uitgegaan (zo kan bijv. krachtens HR 19 okt. 1990, NJ 1991, 7 het feit dat een verkeerslicht niet goed werkt een omstandigheid zijn die bij de billijkheidscorrectie een rol speelt), kan dit Levob niet baten, omdat het hof alle door Levob ten processe aangevoerde omstandigheden bij zijn oordeel heeft meegewogen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 Tegenover de stelling van [verweerster] dat zij 40 kilometer had gereden, had Levob weliswaar aangevoerd dat zij harder dan de toegestane maximumsnelheid had gereden, maar de rechtbank oordeelde dat Levobs stellingen te weinig concreet waren.
2 De echtgenote van [betrokkene A] was vóór hem het gedeelte van de rijbaan van de Diependaalselaan waarover [verweerster] naderde overgestoken en stond in de middenberm te wachten; zij stond met haar rug naar haar man en heeft het ongeval niet gezien.
3 Weliswaar is wetsvoorstel 25 759 ingetrokken, maar een nieuw voorstel is aangekondigd; zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 25 759, nr. 5 (Brief van de minister van Justitie), p. 2-4.