Conclusie
Nr. 00774/99 E
Mr Machielse
Zitting 16 mei 2000
Conclusie inzake:
[verdachte]”
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft verdachte op 16 april 1999 voor l. overtreding van het bepaalde bij artikel 47 van Pro de Wet op het consumentenkrediet, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd en voor 2. overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een twee geldboetes van duizend gulden voorwaardelijk.
2. Mr C. Waling, advocaat te ’s-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3. Het tweede middel klaagt dat de pleitnota in hoger beroep ontbreekt onder de stukken die naar de Hoge Raad zijn gezonden, hoewel die pleitnota volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep aan dat proces-verbaal zou gehecht.
3.1. Mijnentwege is navraag gedaan bij het gerechtshof, hetgeen erin heeft geresulteerd dat de ontbrekende pleitnota alsnog is ingekomen, zodat het tweede middel feitelijke grondslag mist.
4. Het eerste middel klaagt dat het gerechtshof het beroep op art. 48 lid 1 onder Pro a van de Wet op het consumentenkrediet (Wck) niet deugdelijk heeft verworpen, althans een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip “schuldbemiddeling” in art. 47 lid 2 Wck Pro.
Blijkens de pleitnota in hoger beroep was door de verdediging aangevoerd dat art. 48 lid 1 onder Pro a Wck van toepassing was omdat verdachte voor de schuldbemiddeling geen kosten in rekening bracht. Wel bracht verdachte een tarief in rekening voor het budgetbeheer.
4.1. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:
Het hof verwerpt dit verweer. Schuldbemiddeling is een activiteit, gericht op de afwikkeling van een bestaande schuldenlast.
Instellingen die zich hiermee bezighouden, trachten dit doel te verwezenlijken door in overleg met de schuldeisers regelingen te treffen. Betalingen die in het kader van een dergelijke regeling door de schuldenaar aan de schuldeisers worden verricht, plegen plaats te vinden door tussenkomst van de schuldbemiddelaar. Dat verhoogt de kans op acceptatie van een voorgestelde regeling.
De door verdachte als budgetbeheer aangeduide activiteiten, waarvoor zij kosten in rekening brengt, hangen direct samen met de door haar als schuldbemiddelaar namens de schuldenaars getroffen regelingen. Tegen die achtergrond is het onjuist om, zoals verdachte wil, het budgetbeheer geheel los te zien van de schuldbemiddeling, waarvoor geen vergoeding in rekening mag worden gebracht.
Overigens blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat verdachte ook administratiekosten in rekening heeft gebracht gedurende periodes waarin zij nog doende was regelingen te treffen met schuldenaars. Zo blijkt uit bewijsmiddel 5 van een verzoek tot kwijtschelding/ schuldregeling in een brief van 9 november 1995, terwijl volgens bewijsmiddel 6 in de daaraan voorafgaande periode van 1 t/m 30 september 1995 administratiekosten ten bedrage van f.99,50 in rekening zijn gebracht.
In de als bewijsmiddel 14 aangehaalde brief van 31 mei 1995 aan de ABN-Amrobank vervolgens deelt de verdachte mee dat zij verwacht enige maanden nodig te hebben voor het verkrijgen van een goed overzicht van de schuld van [betrokkene C] en dat daarna een betalingsregeling zal worden voorgesteld. Uit bewijsmiddel 17 blijkt echter dat in de maand juni 1995 administratiekosten in rekening zijn gebracht aan [betrokkene C]. Bewijsmiddel 16 betreft een nadien ten behoeve van [betrokkene C] gedaan afbetalingsvoorstel (brief van 25 oktober 1995).
Ook gelet op deze samenloop komt het onjuist voor om bij de vraag of sprake is van een verboden schuldbemiddeling het door verdachte gevoerde budgetbeheer buiten beschouwing te laten. Het verbod op schuldbemiddeling zou anders gemakkelijk kunnen worden omzeild.
Dat verdachte, naar zij stelt, de verschillende prestaties administratief wel heeft gescheiden, doet aan het voorgaande niet af.
Aldus is het verbod van schuldbemiddeling van artikel 47, eerste lid, van de Wet op het
consumentenkrediet onverkort op het ten laste van de verdachte bewezen verklaarde feit 1 van toepassing en is dat feit dus strafbaar. Dit laat onverlet dat schuldbemiddeling -zoals namens verdachte is betoogd- in het belang is van "de allerarmsten in onze samenleving". Om
misstanden -zoals het in rekening brengen van zeer hoge kosten (vgl. MvT p. 6/7 bij de wet van 1 juni 1983)- tegen te gaan, heeft de wetgever deze activiteit willen voorbehouden aan de personen en instellingen die in artikel 48, lid 1 sub b en c van de Wet op het consumentenkrediet worden genoemd of krachtens dat lid sub d van dat artikel worden aangewezen. Ter terechtzitting in hoger beroep is niet gebleken dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode tot die personen of instellingen behoorde. Ook is niet aannemelijk geworden dat de bevoegde overheid onjuiste voorlichting te dien aanzien heeft gegeven, waarop de verdachte heeft mogen afgaan.
4.2. Volgens het middel geeft deze verwerping blijk van een verkeerd begrip van het begrip “schuldbemiddeling” omdat het budgetbeheer van die schuldbemiddeling geen deel uitmaakt daar het budgetbeheer niet is gericht op het totstandkomen van een regeling. Als men het budgetbeheer buiten beschouwing laat blijft de “zuivere” schuldbemiddeling over en op die activiteit van verdachte is de uitzondering van art. 48 lid 1 onder Pro a Wck van toepassing.
4.3. Art. 47 Wck Pro luidt:
1. Schuldbemiddeling is verboden.
2. Onder schuldbemiddeling wordt verstaan het in de uitoefening van een bedrijf of beroep, anders dan door het aangaan van een krediettransactie, verrichten van diensten, gericht op de totstandkoming van een regeling met betrekking tot de bestaande schuldenlast van een natuurlijke persoon, geheel of gedeeltelijk voortvloeiend uit een of meer krediettransacties.
Art. 48 heeft Pro - voor zover hier van belang - de volgende inhoud:
1. Het in artikel 47, eerste lid, bedoelde verbod is niet van toepassing op schuldbemiddeling:
a. om niet;
4.4. De vraag is dus welke omvang het begrip “schuldbemiddeling” heeft.
Hoofdstuk V van de Wck kent een voorloper in de wet van 1 juli 1983 tot wijziging van de Wet op het consumptief geldkrediet (Stb. 1983, 297, verder Wcgk), welke wijzigingswet nooit in werking is getreden.1De wijzigingswet diende drie doeleinden. Het laatste daarvan betrof de schuldbemiddeling. Het wetsontwerp beoogde in zoverre de in financiële moeilijkheden geraakte kredietnemer te beschermen tegen een verdere verslechtering van zijn positie. In de Memorie van toelichting op de wijzigingswet is schuldbemiddeling omschreven als een activiteit, gericht op de afwikkeling van een bestaande schuldenlast van een in financiële moeilijkheden geraakte kredietnemer.2 Nadien, in de toelichting op het voorstel dat heeft geleid tot de Wck, bleek de minister van mening dat schuldbemiddeling bestaat in activiteiten, gericht op de afwikkeling van een schuldenlast bestaande uit (onder meer) kredietverplichtingen, door in overleg met de schuldeisers een regeling te treffen.3 Overigens verwees de minister naar de toelichting op de wijzigingswet. Huls schrijft het volgende over de inhoud van schuldbemiddeling:
Schuldbemiddelen is het verrichten van diensten die een schuldenlast moeten ‘regelen'. Het regelen van schulden is een wat vlakke uitdrukking voor het totaal aan activiteiten waarmee de schuldbemiddelaar sommige of alle crediteuren van een consument benadert, teneinde hen te bewegen invordering van hun vordering uit te stellen of de omvang van de vordering te verminderen. Het kan een verzoek betreffen om de incasso tijdelijk op te schorten, de termijnbedragen te verlagen, de rente te verminderen, een deel van de vordering af te schrijven, nog even te wachten met het uitwinnen van de zekerheid etcetera.4
4.5. De kern van de schuldbemiddeling lijkt aldus te liggen in het overleg met de schuldeisers over de afwikkeling van de schuldenlast. Maar dat kan niet alles zijn. Zonder afspraken met de debiteur is er immers niets te regelen of te bemiddelen. Maar een uitdrukkelijke uitlating dat budgetbeheer - en dan natuurlijk in relatie tot de afspraken met de crediteuren - een onderdeel van schuldbemiddeling vormt is in de wetgeschiedenis niet te vinden. In de toelichting op de wijzigingswet van de Wcgk worden evenwel de volgende misstanden opgesomd die aanleiding vormen voor een verbod om schuldbemidde-lingsactiviteiten te verrichten:
- De aan het bureau te betalen som ter dekking van de kosten van het bureau (waarborgsom, aanvangsbijdrage) beloopt een onevenredig hoog bedrag in verhouding tot de draagkracht van de in financiële moeilijkheden verkerende schuldenaar.
- Ondanks betaling van deze som is er geen zekerheid dat de activiteiten inderdaad leiden tot een vermindering van de schuldenlast of tot een regeling voor schulddelging.
- Het schuldbemiddelingsbureau houdt de door de schuldenaar overgemaakte voor aflossing bestemde gelden ten onrechte achter.5
De derde misstand kan zich voordoen als in het kader van een regeling met schuldeisers de bemiddelaar effectief als intermediair/doorgeefluik optreedt tussen debiteur en crediteur en voor de eerste betalingen verricht na zich als inkomensbeheerder te hebben laten machtigen. De wetgever heeft indertijd dus mede het oog gehad op de situatie dat een budgetbeheerder/schuldbemiddelaar van zijn machtigingen misbruik maakte. Als schuldbemiddeling en budgetbeheer uit elkaar worden getrokken in die zin dat het budgetbeheer niet als onderdeel van de schuldbemiddeling zou gelden zou de wetgeving machteloos staan tegenover de zojuist als derde genoemde misstanden. Dat kan nooit de bedoeling zijn geweest. Vandaar dat de zinsnede in art. 47 Wck Pro “gericht op de totstandkoming van een regeling met betrekking tot de bestaande schuldenlast van een natuurlijke persoon” naar mijn mening zo moet worden uitgelegd dat de derde misstand niet buiten de strafrechtelijke boot komt te vallen. Dat betekent dat in mijn visie onder “totstandkoming” “naleving” is te begrijpen. Als enkel het budget van een persoon of gezin wordt beheerd buiten iedere schuldregeling om lijkt het mij daarentegen niet door de Wck verboden om daarvoor kosten of een vergoeding in rekening te brengen.6 Daarom is van belang dat het hof in zijn bewijsoverwegingen heeft overwogen dat het budgetbeheer in deze zaak in nauwe relatie staat tot de schuldbemiddeling:
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte uitkeringsinstanties en werkgevers benadert met het verzoek de aan haar cliënten toekomende gelden over te maken op bankrekeningnummer
[..] ten name van [verdachte]. Verdachte krijgt aldus op die rekening gelden onder zich, waarmee door haar, in opdracht en ten behoeve van die cliënten betalingen worden
gedaan aan schuldeisers.
De uitleg van art. 47 Wck Pro die het middel voorstaat gaat naar mijn mening niet op.
4.6. Voor zover het middel zich keert tegen de overwegingen van het hof over het in rekening brengen van administratiekosten vooruitlopend op voorstellen van schuldregeling ziet het middel over het hoofd dat deze overwegingen door het gerechtshof ten overvloede zijn gegeven.7
Het eerste middel faalt.
5. Het derde middel klaagt over de afwijzing door het hof van een beroep op rechtsdwaling. In hoger beroep was aangevoerd dat verdachte keer op keer navraag heeft gedaan “tot aan de verantwoordelijke ministers zelve toe” of haar handelwijze geoorloofd was. Keer op keer zou die vraag positief zijn beantwoord.
5.1. In de toelichting op het tweede cassatiemiddel haalt de steller van het middel correspondentie aan waarop verdachte zich ter zake van dit verweer beroept. De brief van 1 september 1992 van het hoofd van de Hoofdafdeling Financieel Marktbeleid van het Ministerie van Economische Zaken, waarnaar de steller van het middel verwijst, was een antwoord op de brief van de rechtsvoorgangster van verdachte van 17 augustus 1992, waarin de werkwijze van Budget- & Bemiddelingsbureau O.H.P.A. is beschreven en waarin werd gevraagd om een schriftelijke erkenning van het Ministerie. De werkwijze zoals in de brief omschreven houdt in dat het budgetbeheer in nauwe relatie staat met de schuldbemiddeling; na acceptatie van een voorstel door de schuldeisers droeg OHPA zorg voor de betalingen via het inkomen van de debiteur. OHPA verzorgde ook de administratie voor schulden en betalingen van woon- energie- en verzekeringskosten en bracht daarvoor een vast bedrag per maand in rekening. Het Ministerie antwoordde dat erkenningen niet werden verstrekt en dat het handelen van OHPA niet op bezwaren stuitte als maar werd betaald voor andere zelfstandige werkzaamheden die niet rechtstreeks voortvloeien uit de eventuele eerdere schuldbemiddeling. Dat antwoord is blijkens de aantekening die op de kopie van deze brief is gesteld door de ECD geaccordeerd. Na nog een brief van OHPA heeft het hoofd van de hoofdafdeling geschreven dat naar haar oordeel het handelen van OHPA niet in strijd is met de wet zolang particulieren op generlei wijze gehouden zijn de betalingen na schuldbemiddeling door OHPA te laten verlopen. Voorts bevindt zich in het dossier een vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 19 februari 1998, waarin de kantonrechter in een geschil tussen verdachte en Van H. besliste dat de administratiekosten die verdachte aan Van H. in rekening had gebracht niet onverschuldigd door Van H. waren betaald. Voorts bevinden zich nog correspondentie in het dossier tussen het lid van de Tweede Kamer Van Dijke en (toenmalig) minister Melkert over verdachte, kamervragen over schuldhulpverlening en een berekening voor beheerskosten van de stichting Mentor, stichting voor inkomensbeheer en rechtsbeschermingsmaatregelen.
5.2. Het hof heeft onder de rubriek “Strafbaarheid van het bewezenverklaarde” de volgende zin opgenomen:
Ook is niet aannemelijk geworden dat de bevoegde overheid onjuiste voorlichting te dien aanzien heeft gegeven, waarop de verdachte heeft mogen afgaan.
Deze overweging roept bij mij vraagtekens op. Heeft het hof hierin te kennen willen geven dat de informatie waarmee verdachte schermde niet van de bevoegde overheid afkomstig was? Dat zou het geval kunnen zijn als het hoofd van de hoofdafdeling financieel marktbeleid op dit gebied geen betrouwbare inlichtingen heeft kunnen geven. Of bedoelt het hof dat de inlichtingen wel van de bevoegde overheid afkomstig waren en bovendien correct waren wat de inhoud betreft, maar dat verdachte haar handelen daarop niet mocht oriënteren? Ook kan de overweging aldus worden verstaan dat de bevoegde overheid wel onjuiste voorlichting heeft gegeven maar dat verdachte daarop niet heeft mogen vertrouwen.
Ik acht daarom de overweging in het licht van de totale context waarin de verdediging het beroep op rechtsdwaling had geplaatst onbegrijpelijk.
6. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Met betrekking tot het onder 2 telastegelegde heeft het hof nog overwogen:
Er bestond geen directe noodzaak om administratiekosten in rekening te brengen en voor wat betreft het verbod van artikel 82 lid 1 Wet Pro toezicht kredietwezen 1992 bestond een mogelijkheid voor een ontheffing, waartoe destijds geen verzoek was ingediend.
In de pleitnota in hoger beroep is te lezen dat verdachte zich - weliswaar na de uitspraak in eerste aanleg - heeft gewend tot het Ministerie van financiën met een verzoek om ontheffing op voet van art. 82 WTK Pro. De pleitnota vermeldt dat de reactie van het Ministerie erop neerkwam dat de activiteiten van verdachte niet vallen onder de omschrijving van art. 82 WTK Pro. Als verdachte dus al eerder een ontheffing zou hebben aangevraagd zou zij al eerder te horen hebben gekregen dat vrijstelling of ontheffing op de voet van art. 82 lid 3 WTK Pro niet nodig was, omdat haar activiteiten niet onder het eerste lid te brengen zouden zijn. Aldus heeft de verdediging aan het hof voorgehouden dat het aanvragen van een ontheffing een zinloze exercitie zou zijn geweest. Onbegrijpelijk is dat het hof, de juistheid van de stelling van de verdediging in het middel latend, zodat van de juistheid van de door de verdediging te dezen gestelde feiten dient te worden uitgegaan, aan verdachte verwijt dat zij heeft nagelaten een zinloze actie te ondernemen. Daarom kan mijns inziens ook de veroordeling voor het onder 2 telastegelegde niet in stand blijven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Nr. 00774/99 E
Mr Machielse
Zitting 16 mei 2000
Aanvullende conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
In aanvulling op mijn heden te nemen conclusie wil ik mij uitlaten over het schrijven van mevr. mr C. Waling dat op 1 mei 2000 ter administratie van de Hoge Raad is ontvangen.
Bij dat schrijven trekt mr Waling het eerder ingediende tweede cassatiemiddel in en stelt daarvoor in de plaats een nieuw tweede middel. De vraag rijst welke consequenties aan zo een operatie in cassatie zijn verbonden. De brief is immers bij de Hoge Raad ontvangen ruimschoots nadat de daarvoor in art.437, tweede lid, Sv, gestelde termijn van zestig dagen was verstreken en zelfs nadat de zaak reeds voor de eerste maal op zitting had gestaan. Vóór 1 juni 1999, de datum waarop de Wet van 1 oktober 1998, Stb. 591, in werking trad, zou zo een vaststelling ertoe leiden dat op de inhoud van de brief geen acht zou kunnen worden geslagen.
Laatstgenoemde wetswijziging diende een aantal doelen. In de Memorie van toelichting wordt over een van die gronden tot wijziging het volgende gezegd:
Als tweede grond kan worden gewezen op de wens om tijdig voor de zittingsdag een overzicht te hebben omtrent het aantal schrifturen dat wordt ingediend. Een opzet van de cassatieprocedure, waarbij de nadruk komt te liggen op schriftelijke afhandeling van de klachten, brengt mee dat de termijn waarbinnen middelen van cassatie kunnen worden
ingediend, aanpassing behoeft. Voor een tijdige en efficiënte afhandeling van cassatieberoepen is het gewenst dat enige tijd voor de dienende dag overzicht bestaat over het aantal schrifturen dat bij de Hoge Raad wordt ingediend. Indiening van schrifturen tot uiterlijk de dag van de terechtzitting of zelfs nog, door een raadsman, op de terechtzitting, past niet in een dergelijke opzet, die ook niet bestaat voor de behandeling van cassatieberoepen tegen beschikkingen.8
Het komt mij voor dat het bepaald niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest om met de laatste wijziging de mogelijkheid te introduceren om ook na de eerste zittingsdag nog middelen van cassatie in te dienen. Terzijde waag ik het te veronderstellen dat het evenmin de bedoeling is dat nieuwe cassatiemiddelen, ingediend na afloop van de termijn van art. 438 Sv Pro maar vóór de zittingsdag, op dezelfde voet worden behandeld als middelen die wél tijdig zijn ingediend. De Nota naar aanleiding van het verslag stelt dat zulke te laat ingediende klachten geen bespreking behoeven tenzij die klacht tot cassatie móet leiden, hetgeen dan zal resulteren in een ambtshalve vernietiging.9
Gelet op het bovenstaande acht ik mij ontslagen van de plicht het nieuw voorgestelde tweede middel toch te bespreken.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Tussendoor is ook nog totstandgekomen de Wet van 3 december 1987 tot wijziging van de WCGK en van de eerdere wijzigingswet van 1983. Nadat de wijzigingswet van 1983 het Staatsblad had gehaald bleken er onverenigbaarheden te bestaan met de wetgeving op de rechtsbijstand en met regelgeving betreffende de eigen bijdragen en kostenvergoedingen aan bijvoorbeeld advocaten en gerechtsdeurwaarders. Schuldbemiddeling kan immers deel uitmaken van verleende rechtsbijstand (BHTK 1985-1986, 19 460, nr. 3, p.2). Voorts voorzag het voorstel in de mogelijkheid om aangewezen natuurlijke personen en rechtspersonen uit te zonderen van het schuldbemiddelingsverbod. Onder gelding van de Wck is een Tijdelijk vrijstellingsbesluit schuldbemiddelaars totstandgekomen (Besluit van 3 juli 1998, houdende voorlopige vrijstelling van het verbod op schuldbemiddeling tegen betaling, Stb. 454), waarin is geregeld dat natuurlijke personen en rechtspersonen zich als schuldbemiddelaar kunnen laten registreren. Art. 3 van Pro het Besluit regelt de vergoedingen voor deze schuldbemiddelaars. Op een dergelijke mogelijkheid is herhaaldelijk door het kamerlid Van Dijke aangedrongen. Zie bijvoorbeeld een motie van die strekking BHTK 1995-1996, 24 515, nr. 15.
2 BHTK 1979-1980, 16 215, nr.3, p. 6.
3 BHTK 1986-1987, 19 785, nr.3, p. 64.
4 N. Huls, Wet op het consumentenkrediet, 1993, p. 118.
5 BHTK 1979-1980, 16 215, nr. 3, p. 7.
6 De NVVK (Nederlandse Vereniging voor Volkskredietwezen) schat de kosten voor budgetbeheer op circa f 30,- tot f 60,- per maand, afhankelijk van de complexiteit van de schuldensituatie. Aldus de regering in antwoord op vragen van de Tweede Kamer; BHTK 1998-1999, 24 515, nr. 50, p. 5 (antwoord op vraag 11).
7 Overigens deel ik de mening van de steller van het middel dat deze overwegingen niet bijzonder duidelijk zijn. De mogelijkheid bestaat immers dat bewijsmiddel 6 betrekking heeft op enkel budgetbeheer en bewijsmiddel 5 op een daarna aangevangen schuldbemiddeling. Over de samenhangen in de “zaak [betrokkene C]” zoals het hof die kennelijk waarneemt bestaat bij mij evenmin duidelijkheid.
8 Kamerstukken II 1996-1997, 25 240, nr.3, p.2.
9 Kamerstukken II 1997-1998, 25 240, nr.6, p.2.