Conclusie
Nr. 35298
mr Wattel
Derde Kamer A
IB 1995
Conclusie inzake:
de Staatssecretaris van Financiën
tegen
X
8 juni 2000
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en geschil
1.1. De belanghebbende, X, bezit alle aandelen in A BV (hierna: de vennootschap). De vennootschap heeft aan de belanghebbende drie leningen verstrekt tot een totaalbedrag van ƒ 880.675 per ultimo 1994. Per die datum was de belanghebbende op grond daarvan over 1994 een rente ad ƒ 68.840 aan de vennootschap verschuldigd. Hij heeft die rente niet betaald. De rente werd enkelvoudig en postnumerando berekend. De vennootschap nam ter zake van de niet-betaalde rente op haar balans per ultimo 1994 een vordering op ad ƒ 68.840. Zij nam dus winst tot dat bedrag.
1.2. Eind 1994 sloten de belanghebbende en de belastingdienst een vaststellingsovereenkomst ter zake van de fiscale kwalificatie van de debetstand, de wijze van aflossing ervan, het rentepercentage, en de fiscale gevolgen van handelen in strijd met de voorwaarden van de vaststelling. Punt 4 van die overeenkomst luidt als volgt:
“X verbindt zich overigens geen geld van de B.V. meer te lenen nog (noch; PJW) van enig (enige; PJW) andere B.V. waarop hij als directeur en/of aandeelhouder een overwegende invloed geniet, tenzij hij tegenover de lening onroerend goed tot zekerheid kan stellen.”
1.3. In 1995 schold de vennootschap belanghebbendes renteschuld over 1994 ad ƒ 68.840 kwijt. Zij boekte te dier zake een uitdeling van winst waarover zij dividendbelasting afdroeg.
1.4. De belanghebbende gaf het in 1995 kwijtgescholden bedrag voor de inkomstenbelasting van dat jaar aan als genoten dividend, maar trok tegelijkertijd hetzelfde bedrag af als rente van schulden (persoonlijke verplichting). De aftrek is door de Inspecteur geweigerd. Ziedaar het geschil.
1.5. Uit de stukken kan ik niet opmaken wie de dividendbelasting betaald heeft. Zou de vennootschap de dividendbelasting voor haar rekening hebben genomen, dan had het dividend gebruteerd moeten worden (art. 6 Wet Pro op de dividendbelasting 1965). Aangezien beide partijen uitsluitend gewagen van een dividend ad ƒ 68.840, moeten wij ervan uitgaan dat de door de vennootschap afgedragen dividendbelasting verhaald is op de belanghebbende (en verrekend met zijn inkomstenbelasting). De kwestie is niet geheel van belang ontbloot omdat - in het geval de belasting niet verhaald wordt en de uitdeling dus gebruteerd moet worden - de uitdeling gesplitst moet worden in een enkelvoudig deel (kwijtschelding van een renteschuld van de belanghebbende aan de vennootschap) en een bruteringsdeel (betaling van een belastingschuld van de belanghebbende aan de Staat door de vennootschap), waarbij het laatste deel in elk geval niet voor aftrek bij de belanghebbende in aanmerking komt omdat de brutering geen betrekking heeft op een renteschuld, maar op een (onaftrekbare) belastingschuld. De partijen strijden hierover echter niet, zodat wij niet beter weten dan dat niet alleen de rente, maar ook de uitdeling enkelvoudig is.
2 Het oordeel van het Hof
2.1. Het Hof (Arnhem) oordeelde als volgt: renten van schulden zijn ingevolge art. 45, lid 1, letter f, Wet IB 1964 aan te merken als persoonlijke verplichtingen die door de toepassing van art. 38, lid 1 Wet IB 1964 (via art. 45b, lid 1) in aanmerking worden genomen op het tijdstip dat zij betaald of verrekend zijn, door de belastingplichtige ter beschikking zijn gesteld of rentedragend zijn geworden. De belanghebbende heeft niets aan de vennootschap ter beschikking gesteld in de zin van art. 38, zodat de wet in zoverre geen mogelijkheid tot aftrek biedt. Op grond van een redelijke wetstoepassing laat het Hof niettemin een bedrag als persoonlijke verplichting in aftrek toe. Het overweegt daartoe als volgt:
"5.3. (…) De omstandigheid dat de Inspecteur - zonder dat de tekst van artikel 33, eerste lid, van de Wet daartoe grondslag biedt - belanghebbende in het onderwerpelijke jaar ter zake van het genieten van (verkapt) dividend naar het progressieve tarief in de heffing van de inkomstenbelasting heeft betrokken, laat immers geen andere gevolgtrekking toe dan dat hij bij de daaraan ten grondslag liggende vermogensverschuiving van de vennootschap naar belanghebbende als aandeelhouder ervan is uitgegaan dat tussen de vennootschap en belanghebbende dient te worden gehandeld als zakelijk handelende partijen, waarbij dan in wezen een zogenoemd "kasrondje" heeft plaatsgevonden. Alsdan is het naar 's Hofs oordeel redelijk om aan dit "kasrondje" niet alleen gevolgen te verbinden voor de - veronderstelde - kasstroom van de vennootschap naar belanghebbende, doch ook voor de kasstroom van belanghebbende naar de vennootschap. Nu, gelijk belanghebbende betoogt, de artikelen 33, eerste lid en 38, eerste lid, van de Wet in dit verband elkanders spiegelbeeld vormen, dient de door belanghebbende bepleite aftrek evenzeer in 1995 te geschieden.
5.4. (…) Hierbij verdient nog opmerking dat het Hof het, kennelijk aan het Besluit van de staatssecretaris van Financiën d.d. 6 februari 1997, nr. DB97/510M, gepubliceerd in V-N 1997, blz. 945, punt 17, ontleende, standpunt van de Inspecteur dat het bewust onzakelijk handelen van belanghebbende en de vennootschap een redelijke wetstoepassing in de weg staat, niet kan delen, nu dat onzakelijk handelen met het in aanmerking nemen van het (verkapte) dividend bij belanghebbende is gecorrigeerd."
2.2. Ik merk op dat een ander Hof (Amsterdam) recent1 ter zake van het belastingjaar 1993 een vergelijkbaar oordeel velde in een zaak waarin de rente niet was kwijtgescholden, maar tot een onzakelijk laag bedrag berekend was. Het Hof Amsterdam overwoog dat:
"... een uitdeling in de vorm van een te laag bedongen rente enerzijds leidt tot een bijtelling in de inkomstenbelasting van een uitdeling ter zake van de te weinig betaalde rente ten opzichte van een tussen onafhankelijke partijen te bedingen normale rente, en anderzijds evenzeer leidt tot het in aanmerking nemen van een aftrekpost van rente, die door die bijtelling voor de inkomstenbelasting op de belastingplichtige heeft gedrukt. Deze opvatting vindt steun in het arrest van de Hoge Raad van 10 november 1965, nr. 15 740, BNB 1966/13, en de Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) van 19 juni 1987, nr. 287-7167, BNB 1987/254, betreffende renteloze of laagrentende leningen aan werknemers. In voormelde Resolutie heeft de Staatssecretaris onder 4 het standpunt ingenomen dat, zakelijk weergegeven, een werknemer die er belang bij heeft dat een bijtelling tot het loon plaatsvindt van de niet of te weinig betaalde rente, kan opteren voor de op dat punt juiste wettelijke toepassing. Het alsdan tot het loon gerekende rentevoordeel kan op grond van een redelijke wetstoepassing als aftrekbare kosten of persoonlijke verplichting in aftrek worden gebracht, aldus de Staatssecretaris. De omstandigheid dat de Staatssecretaris bij Besluit van 6 februari 1997 (…) BNB 1997/126, voor de onderhavige problematiek een andersluidende opvatting te kennen heeft gegeven, doet aan voormelde opvatting niet af. In dat Besluit huldigt de Staatssecretaris die andersluidende opvatting kennelijk met het oog op de gevolgen van de wetswijziging per 1 januari 1997, inzake de inkomsten uit aanmerkelijk belang. In hoeverre die opvatting met ingang van 1997 juist is, kan in deze procedure in het midden blijven. Een en ander laat naar het oordeel van het Hof onverlet dat voor de heffing van inkomstenbelasting voor het jaar 1993, derhalve vóór eerdergenoemde wetswijziging, de toen juiste wetstoepassing, zoals die ook is neergelegd in het Besluit BNB 1987/254 als voormeld, in aanmerking moet worden genomen."
3 Het cassatieberoep
3.1. De Staatssecretaris van Financiën bestrijdt het oordeel van het Hof Arnhem met één cassatiemiddel, inhoudende schending van het recht, met name van de art. 33 en Pro 38 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 (Wet IB). Hij stelt:
3.2. (primair) dat voor redelijke wetstoepassing geen plaats is omdat:
a) het Hof er ten onrechte van uitgaat dat de Inspecteur een (fictief) “kasrondje” gesteld zou hebben; ’s Hofs redelijkheidsoordeel op basis daarvan - inhoudende dat dan beide fictieve kasstromen fiscaal erkend behoren te worden - heeft dan ook geen basis;
b) ook overigens niet valt in te zien dat de redelijkheid zou nopen tot aansluiting tussen inkomstenbelasting (aftrek van de niet-betaalde rente) en vennootschapsbelasting (heffing over de niet-betaalde rente); de Staatssecretaris geeft voorbeelden van situaties waarin geen sprake is van die aansluiting (zoals overdracht door de vennootschap van een activum met een stille reserve aan de aandeelhouder voor een te lage prijs) en stelt de litigieuze situatie daarmee op één lijn;
c) de belanghebbende het volledig in eigen hand had de nadelige fiscale gevolgen te voorkomen door de rente “op normale wijze te voldoen” en omdat hij bewust gekozen heeft voor onzakelijk handelen, hetgeen hem een beroep op een redelijke wetstoepassing ontzegt;
3.3. (subsidiair) dat de aansluiting tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting in casu niet in de inkomstenbelasting, maar in de vennootschapsbelasting hersteld moet worden (geen aftrek bij de belanghebbende, geen heffing bij de vennootschap).
4 Genieting ex art. 33 Wet Pro IB; (geen) kasrondjes; (geen) aftrekmoment ex art. 38/45b
4.1. Het eerste onderdeel van het middel is gegrond. De Inspecteur heeft niet gesteld, noch met zijn stellingname noodzakelijkerwijs geïmpliceerd, dat de litigieuze situatie behandeld moet worden alsof een kasrondje had plaatsgevonden. ‘s Hofs oordeel dat art. 33 Wet Pro IB geen grondslag biedt voor het belasten van de rentekwijtschelding (en dat daarom het desondanks belasten van dat voordeel noodzakelijkerwijs de aanname van een (fictief) kasrondje impliceert), is mijns inziens voorts rechtens onjuist.
4.2. Er moet volgens art. 33 Wet Pro IB een “inkomst” zijn en deze moet “genoten” zijn door middel van betaling, verrekening, terbeschikkingstelling of rentedragend worden. Er kan in casu weinig twijfel over de aanwezigheid van een inkomst bestaan. Het vermogen van de belanghebbende is vergroot met het bedrag van de rente die hij niet hoeft te betalen, een en ander ten koste van het vermogen van de vennootschap, die te zijnen gunste een vordering opgeeft. Daarmee is ook voldaan aan Van Dijck’s criterium voor een inkomst, nl. dat er een prestatie van een ander moet zijn2: de vennootschap verschaft in casu beschikkingsmacht aan de belanghebbende (bevrijdt hem van een verplichting die hem beperkt in de beschikkingsmacht over zijn vermogen). Dan resteert de vraag of er een genietingsmoment ex art. 33 aan Pro te wijzen valt. Van genieten in de vorm van betaling, verrekening of rentedragend worden is in casu geen sprake. Maar naar mijn mening is wel sprake van terbeschikkingstelling van een inkomst. Kwijtschelding van een schuld houdt in dat de crediteur - om wat voor reden dan ook - tegen de debiteur zegt: “je mag het houden”. Dat is mijns inziens een terbeschikkingstelling in de zin van art. 33 Wet Pro IB. Voor zoveel nodig, betoog ik dat het ter beschikking laten van een vermogenswaarde door de rechthebbende (de vennootschap) aan een ander (de belanghebbende) onder ter beschikking stellen begrepen moet worden, net zoals ook de traditio brevi manu (art. 3:115, onder b, BW) een levering is.
4.3. Men kan discussiëren over de vraag of die terbeschikkingstelling (vergroting van beschikkingsmacht) in geld of niet-in-geld (in natura) plaatsvond. Indien een kwijtschelding een inkomst niet-in-geld oplevert, dan dient zij volgens art. 34 Wet Pro IB gewaardeerd te worden naar de waarde in het economisch verkeer. U heeft - in enigszins ander verband - geoordeeld dat het rentedragend worden van niet-betaalde rente een persoonlijke verplichting niet-in-geld oplevert en daarom gewaardeerd moet worden met inachtneming van de kans dat de rente betaald wordt. U overwoog:3
"Zoals niet in geld genoten inkomsten in aanmerking moeten worden genomen naar de waarde in het economische verkeer dienen ook niet in geld voldane persoonlijke verplichtingen naar die maatstaf te worden gewaardeerd. Bij rentedragend geworden rente dient dan de kans te worden geschat in hoeverre de tot hoofdsom geworden bijgeschreven rente zal worden afgelost. Indien zodanige aflossing in het geheel niet aannemelijk is kan van enige aftrek geen sprake zijn."
Ik leid hieruit af dat u de thans te beoordelen kwijtschelding als een inkomst niet-in-geld zult beschouwen, zodat waardering moet volgen. De solvabiliteit van de vennootschap staat niet ter discussie, maar doet ook niet ter zake: ook een insolvabele crediteur bevrijdt door kwijtschelding zijn debiteur voor het volle bedrag. Het gaat om de solvabiliteit van de debiteur. In casu is kennelijk niet in geschil dat de belanghebbende niet zodanig insolvabel is dat de rentekwijtschelding voor hem geen voordeel inhoudt, dan wel een kleiner voordeel dan het nominale bedrag van de kwijtgescholden rente.
4.4. De belanghebbende heeft dus door en met de kwijtschelding een inkomst uit vermogen ad ƒ 68.840 genoten in de zin van art. 33 Wet Pro IB. Zulks zonder omwegen zoals kasrondjes. Ook Van Dijck schrijft (over renteloze leningen aan de aandeelhouder) 4:
“De verkapte winstuitdeling is een werkelijke vermogensvermindering van de vennootschap: een prestatie van de vennootschap aan haar aandeelhouder. Aan een verkapt dividend zit niets gefingeerds. Het is hoogstens iets gemaskeerd. (…) (2.3.2.2) (...) Dit heeft niets te maken met het hiervoor genoemde kasrondje. Er is geen sprake van een fictief genieten van een inkomst. De aandeelhouder geniet een reëel voordeel.”
4.5. Tot cassatie hoeft dit echter niet te leiden. Weliswaar vat het Hof de reikwijdte van art. 33 Wet Pro IB te beperkt op en gaat (daardoor) ook de redenering van het kasrondje niet op, het Hof maakt tevens (ten overvloede, maar, naar nu blijkt, toch niet ten overvloede) gewag van een redelijke wetstoepassing. Die zal inderdaad te hulp geroepen moeten worden, want art. (45b juncto) 38 Wet IB biedt geen soelaas.
4.6. Art. 45b, lid 1, juncto art. 38 Wet Pro IB eist voor aftrek van persoonlijke verplichtingen dat zij betaald, verrekend, rentedragend geworden of door de belastingplichtige ter beschikking gesteld zijn. De belanghebbende heeft niets aan de vennootschap ter beschikking gesteld (andersom wel, zoals betoogd), en evenmin is sprake van betalen, verrekenen of rentedragen. Er is dus wel een genietingsmoment voor de belanghebbende, maar geen aftrekmoment. U vergelijke uw arrest HR 8 juni 1994, na conclusie Van Soest, BNB 1994/238, met noot Van Dijck. Die zaak betrof een in Nederland wonende dochter die een renteschuld ter zake van de eigen woning had aan haar in België wonende vader. Vader schold de renteschuld kwijt. Dochter mocht het kwijtgescholden bedrag niet aftrekken.
4.7. Behalve (a) redelijke wetstoepassing bepleitte de belanghebbende voor het Hof subsidiair (b) toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Redelijke wetstoepassing is een rechtsvraag, die u dus zelf kunt afdoen. In casu kunt u mijns inziens ook het gelijkheidsbeginsel zelf toepassen, indien u daaraan toe zou komen.
5 Redelijke wetstoepassing
5.1. De vennootschap heeft winst genomen ter zake van de rente door activering van de rentevordering per ultimo 1994. Bij de vennootschap is dus 35% vennootschapsbelasting geheven over de niet-betaalde rente. De belanghebbende wordt een jaar later voor hetzelfde rentebedrag in de inkomstenbelasting betrokken als gevolg van de kwijtschelding. Zonder de gevraagde aftrekpost tot hetzelfde bedrag ontstaat aldus minstens dubbele heffing ten opzichte van de fiscale positie die ontstaan zou zijn als de belanghebbende had gedaan wat hij volgens de Staatssecretaris maar had moeten doen, nl. de rente “op normale wijze voldoen”. Zou de belanghebbende dat gedaan hebben, dan had hij een aftrekpost gehad (tegen een tarief van 60%, gezien de hoogte van zijn inkomen en gegeven het in 1995 nog niet herziene aanmerkelijk-belangstelsel) en was hij daartegenover niet belast in de inkomstenbelasting (er zou hem dan immers niets kwijtgescholden of anderszins toegevloeid zijn). Per saldo zou de fiscus daar dus niet beter van geworden zijn. Integendeel: aftrek in de inkomstenbelasting tegen 60% staat dan tegenover slechts een heffing in de vennootschapsbelasting naar 35% plus een bescheiden aanmerkelijk-belanglatentie.
5.2. Door te doen zoals hij gedaan heeft, bewerkstelligt de belanghebbende (indien de aftrek wordt toegestaan) een neutraal resultaat in de inkomstenbelasting (belaste kwijtschelding en aftrekbare fictieve rentebetaling heffen elkaar op), alsmede een heffing in de vennootschapssfeer naar 35%, terwijl geen aanmerkelijk-belanglatentie ontstaat. Wat de belanghebbende feitelijk heeft gedaan, is dus niet ongunstiger voor de fiscus, ook niet als de aftrek verleend wordt, dan werkelijke betaling van de rente zou zijn geweest, die immers een aftrekpost in de inkomstenbelasting tegen 60% oplevert zonder compenserende heffing in diezelfde inkomstenbelasting. Wordt de aftrek geweigerd, dan ontstaat een extreem gunstig resultaat voor de fiscus en een extreem ongunstig resultaat voor de belanghebbende waarvoor ik geen rechtvaardiging zie, of, neutraler gezegd, geen verklaring (behalve dan de niet-bevredigende verklaring dat ter zake van de niet-betaalde rente niet aan de letter van art. 38 Wet Pro IB wordt voldaan).
5.3. Aftrek had niet geweigerd kunnen worden indien door de vennootschap een formeel dividend ad ƒ 68.840 zou zijn gedeclareerd en de dividendvordering van de belanghebbende op de vennootschap verrekend zou zijn met de rentevordering van de vennootschap op de belanghebbende. Aan de voorwaarden van art. 38 Wet Pro IB zou dan voldaan zijn (“verrekend”), terwijl feitelijk niettemin exact dezelfde situatie bestaan zou hebben als de situatie die thans ter beoordeling staat. Men zou nu kunnen zeggen dat de feitelijke situatie (kwijtschelding) zozeer de geschetste situatie (declaratie en verrekening) benadert (feitelijk - economisch - is zij zelfs identiek) dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat zij daarmee op één lijn gesteld moet worden. In uw eerder (4.6) genoemde arrest BNB 1994/238 heeft u deze benadering niet gekozen, maar het oordeel van het Hof in stand gelaten, dat inhield dat hetgeen materieel geschied was (kwijtschelding door vader van renteschuld van dochter) zonder schenkingsakte en zonder feitelijke betalingen niet gelijk gesteld kon worden met enerzijds een schenking van vader aan dochter en anderzijds een rentebetaling van dochter aan vader die met elkaar verrekend zijn5.
5.4. De Staatssecretaris betoogt dat de belanghebbende het allemaal in eigen hand had en dat niets hem belette om zijn zaken anders te regelen dan hij gedaan heeft, met name om de rente “op normale wijze te voldoen”. Hier lijkt onvrede door te schemeren over de wijze waarop de belanghebbende de in 1.2 genoemde vaststellingsovereenkomst heeft uitgevoerd. De fiscus ging er wellicht van uit dat verschenen rente daadwerkelijk door de belanghebbende aan de vennootschap betaald zou worden omdat de in 1.2 geciteerde passage van de overeenkomst niet toelaat dat rente schuldig gebleven wordt, althans niet zonder hypothecaire zekerheidstelling. Anders gezegd: als de aftrek wordt toegestaan, dan verdwijnt de rentedebetstand zonder dat de belanghebbende daar een centje pijn van heeft, en dat was niet de bedoeling. Nog anders gezegd: deze belanghebbende verdient geen redelijke wetstoepassing, want hij is geen sympathiek geval. Hij wil slechts een optimale fiscale positie bereiken.
5.5. Op het eerste gezicht lijkt er iets in deze benadering te zitten: bij toepassing van fraus legis wordt (onder meer) de eis gesteld dat de belanghebbende de volstrekt overwegende bedoeling had om de belastingheffing te verijdelen. De toepassing van fraus legis, die leidt tot een belastingheffing waarop de belastingplichtige op basis van de wet in elk geval niet hoefde te rekenen, en die dus in zekere mate in strijd komt met het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, wordt mede gerechtvaardigd doordat het vereiste van het verijdelingsoogmerk zeker stelt dat alleen die belastingplichtigen erdoor getroffen worden die wisten wat zij aan het doen waren (fiscaal avonturisme, trapezewerk, grensverkenning of dergelijke beeldspraken), die dus door hun antifiscale bedoelingen te kennen geven de bescherming van strikte legaliteit en rechtszekerheid niet te behoeven, althans niet te verdienen. Voor dergelijke belastingplichtigen is de bescherming van de wet niet bedoeld, omdat zij bedoelen diezelfde wet te frustreren. Andersom zou men dan kunnen betogen dat redelijke wetstoepassing, die eveneens in zekere mate in strijd komt met het legaliteitsbeginsel, gereserveerd moet blijven voor gevallen waarin sprake is van onredelijke of onbillijke belastingheffing die de wetgever niet op het oog kan hebben gehad, dus voor, kort gezegd, sympathieke gevallen.
5.6. Ik onderschrijf deze benadering niet. In de eerste plaats is redelijke wetstoepassing6 mijns inziens een neutraal, objectief leerstuk dat gebaseerd is op wetssystematiek en algemene beginselen van belastingrecht, en dat dus niet (slechts) een soort spiegelbeeld van of correctie op (de gevolgen van) fraus legis vormt, alleen al niet omdat de wet ook redelijk toegepast kan worden ten nadele van de belastingplichtige7. Sympathieke-gevallenbeleid (hardheidsbeleid dus) staat niet aan de rechter, maar aan de Staatssecretaris (art. 63 AWR Pro). In de tweede plaats: zelfs al zou dit anders zijn, de door de belanghebbende gesloten vaststellingsovereenkomst houdt geenszins in dat het wegwerken van de rentedebetstand op andere wijze dan door betaling niet helemaal in orde zou zijn. De overeenkomst verplicht slechts tot het stoppen met ongezekerd lenen van de vennootschap. Betaling is slechts een van de mogelijke wijzen van teniet gaan van (rente)verbintenissen. Betaling was voorts, zoals bleek, niet gunstiger voor de fiscus dan kwijtschelding. Onduidelijk is dus waarom belanghebbendes handelen als fiscaal onsympathiek of onredelijk geduid zou moeten worden. Eerder lijkt het weinig redelijk om strikt vast te houden aan de beperkingen van art. 38 Wet Pro IB, met evident onevenwichtig resultaat (dubbele belasting). Bij de opstelling van art. 38 Wet Pro IB is niet gedacht aan de inpassing in het kasstelsel van fiscale correcties op feitelijk onzakelijk handelen tussen vennootschap en grootaandeelhouder, zodat er te minder reden is om juist bij dergelijke correcties die bepaling zo rigide mogelijk uit te leggen.
5.7. J. den Boer8 onderscheidt drie hoofdgroepen van arresten waarin u redelijke wetstoepassing inroept. De materieel belangrijkste is de groep beslissingen waaraan zijns inziens “de leidende gedachte ten grondslag ligt dat een voor- of nadeel precies éénmaal in de belastingheffing dient te worden betrokken.” Hij vat deze rechtspraak samen onder de noemer “de evenwichtsgedachte” en werpt de vraag op of hier niet zelfs van een algemeen beginsel van belastingrecht gesproken kan worden. Als belangrijk voorbeeld van een arrest waarin die evenwichtsgedachte wordt toegepast tussen vennootschap en aandeelhouder noemt hij HR 8 juli 1986, BNB 1986/295, met conclusie Moltmaker en noot P. den Boer, één van de zogenoemde nieuwe kostenarresten. U maakte gewag van:
“Een redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting, ....”.
Die evenwichtsgedachte is op vele plaatsen in uw jurisprudentie te vinden, ook in de sinds het WPNR-artikel van J. den Boer gewezen jurisprudentie. Het begint inderdaad op een algemeen beginsel van belastingrecht te lijken. Ik noem bij wijze van voorbeeld uw rechtspraak9 over de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting bij laagrentende converteerbare obligatieleningen, door vennootschappen geplaatst bij particulieren. Bij de particuliere geldgever valt ingevolge art. 33 Wet Pro IB slechts de werkelijk ontvangen rente te belasten (dus niet tevens het conversierecht, dat volgens u onderdeel uitmaakt van de vermogenswaarde van de obligatie), en daarom kan de geldnemer (de vennootschap) ook slechts de werkelijk betaalde rente aftrekken, niet tevens een bedrag wegens toekenning van het conversierecht. Een ander voorbeeld van een arrest waarin u de behandeling in de vennootschapsbelasting af laat hangen van de behandeling in de inkomstenbelasting is uw LIONS-arrest van 30 juni 1999, BNB 1999/333, met conclusie Van Soest en noot Van der Geld.
5.8. In het genoemde kostenarrest BNB 1986/295 had de vennootschap een schuld aan de aandeelhouder (in plaats van andersom, zoals in casu). De zaak verschilde voorts van de thans ter beoordeling staande zaak doordat geen sprake was van kwijtschelding van een renteschuld, maar van renteloosheid van de hoofdsom. U liet aftrek bij de vennootschap van de niet-verschuldigde rente niet toe omdat bij de aandeelhouder/natuurlijke persoon/niet-ondernemer de corresponderende heffing niet mogelijk is in verband met art. 33 Wet Pro IB (ontbreken van een genietingsmoment). U zie uw arresten van dezelfde datum in BNB 1986/293 en 294. Behoort de vordering op de vennootschap tot een ondernemingsvermogen van de aandeelhouder, dan staat u aftrek van een zakelijke rente bij de vennootschap wel toe omdat dan hetzelfde bedrag bijgeteld kan worden bij de winst uit onderneming van de aandeelhouder.
5.9. U had die “nieuwe-kostenzaken” (BNB 1986/293 t/m 297) ook de andere kant op kunnen oplossen: u had (conform het Zweedse grootmoederarrest10) aftrek van de niet-verschuldigde rente bij de BV kunnen toestaan - dat wil zeggen een boeking van informeel kapitaal in plaats van winst - en u had daartegenover de aandeelhouder ondanks art. 33 Wet Pro IB voor de niet-ontvangen rente in de inkomstenbelasting kunnen betrekken met een beroep op een redelijke wetstoepassing die recht doet aan de samenhang tussen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting. Maar u koos voor voorrang van het kasstelsel van art. 33. Uitgangspunt was dus de positie van de aandeelhouder in de inkomstenbelasting. Uit een oogpunt van stare decisis is dit een reden om ook in de thans te beoordelen zaak zoveel mogelijk aan te sluiten bij het kasstelsel van de inkomstenbelasting buiten de winstsfeer, dus bij art. 38 (juncto 45b). Dat zou in casu betekenen: geen aftrek bij de belanghebbende, maar - in verband met een redelijke wetstoepassing die recht doet aan de samenhang tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting - evenmin belastingheffing bij de vennootschap over de rentevordering (of, nauwkeuriger gezegd: wel belastingheffing over de activering van de rentevordering in 1994, maar een even grote verliesneming op het moment van kwijtschelding in 1995). Deze benadering is die van het subsidiaire standpunt van de Staatssecretaris (punt 6 van het cassatieberoepschrift).
5.10. Voor het geval van een renteloze lening van de vennootschap aan de grootaandeelhouder (verkapte uitdeling; de omgekeerde situatie dus van die in de nieuwe kostenarresten BNB 1986/293-297), betoogt Van Dijck dat de aandeelhouder het bedrag van de niet-verschuldigde rente waarvoor hij belast wordt, ook weer kan aftrekken. Hij baseert dat niet op een redelijke wetstoepassing of op de samenhang tussen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting, maar op de “duiding” van het voordeel van de renteloosheid:11
“Uit het vorenstaande volgt dat een renteloze of laagrentende lening van de vennootschap aan de aandeelhouder een voordeel betekent ter grootte van het verschil tussen de marktrente en de werkelijk betaalde rente. De aandeelhouder wordt daarom in de positie geplaatst dat hij de niet-betaalde rente als voordeel heeft genoten. De consequentie hiervan is dat de niet-betaalde rente als aftrekpost of als persoonlijke verplichting in aanmerking komt. Dit heeft niets te maken met het hiervoor genoemde kasrondje. Er is geen sprake van een fictief genieten van een inkomst. De aandeelhouder geniet een reëel voordeel. Als men bij de aandeelhouder echter een genoten voordeel aanneemt, moet men dit voordeel kunnen duiden. En als men dit eenmaal duidt als een voordeel voor niet-betaalde rente, ontkomt men niet aan de tegenpool door aan te nemen dat hij de niet werkelijk betaalde rente heeft betaald. Bij besluit van 6.2.1997 V-N 1997 blz. 94 wijst de staatssecretaris dit echter uitdrukkelijk af (…). Het standpunt van de staatssecretaris is naar mijn mening in strijd met het arrest BNB 1966/13 waarin de HR - met een beroep op een redelijke belastingheffing - een door de vennootschap betaalde lijfrentepremie als persoonlijke verplichting van de aandeelhouder aanvaardde."
5.11. De Vries/Sillevis12 menen dat het voordeel wegens renteloos lenen niet belast is. Zij baseren zich op uw arrest HR 15 februari 1939, B. 6860:
"De reden van de onbelastbaarheid (voor de IB) van het voordeel wegens renteloos lenen is het feit dat heffing over dat voordeel dubbele heffing van IB zou veroorzaken. Immers, bij een strikt zakelijke verhouding zal de lenende aandeelhouder de door hem aan het lichaam verschuldigde rente als ondernemingskosten casu quo aftrekbare kosten (de lening is aangegaan in verband met een bron van inkomen) of als aftrekbare persoonlijke verplichting (de lening is niet aangegaan in verband met een bron van inkomen) kunnen beschouwen. Als deze rente echter als uitvloeisel van de aandeelhoudersbevoordeling niet verschuldigd is, ondergaat het inkomen van de bevoordeelde aandeelhouder reeds een stijging ter grootte van deze niet-betaalde rente omdat hem immers aldus een aftrekmogelijkheid tot dat bedrag ontgaat. Daarom zou het andermaal belasten van dat voordeel met IB onjuist zijn."
Over het thans ter toetsing staande standpunt van de Staatssecretaris (opgenomen in het Besluit van 6 februari 1997; zie 5.13 hieronder) merken zij op:
"Wordt echter een onzakelijke transactie herleid tot een zakelijke (vergelijk de benadering van Hof Leeuwarden in BNB 1979/258), dan brengt ons inziens deze herleiding mee dat - bij wijze van fictie - rente wordt geacht te zijn betaald."
5.12. In het door Van Dijck genoemde arrest HR 10 november 1965, BNB 1966/13, over bijtelling en aftrek bij de aandeelhouder van een door de vennootschap voor hem betaalde lijfrentepremie, overwoog u:
“dat (...) de naamloze vennootschap in 1960 ten behoeve van belanghebbende bij een levensverzekeringmaatschappij een kapitaalverzekering heeft gesloten tegen een jaarlijkse premie van f 2842,70, waarbij de polis is voorzien van de zogenaamde lijfrenteclausule; dat belanghebbende deze als opbrengst van zijn aandelen genoten bate derhalve ontleent aan de betaling van een premie van f 2842,70 door de naamloze vennootschap te zijnen behoeve; dat, indien de naamloze vennootschap aan belanghebbende f 2842,70 als dividend had uitgekeerd, het hem had vrijgestaan dit bedrag te besteden voor de betaling van premien voor lijfrenten, die alsdan krachtens artikel 16, lid 1, aanhef en onder 2e, letter d, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 met inachtneming van het in het tweede lid van dit artikel gestelde maximum voor de berekening van zijn zuiver inkomen waren afgetrokken van zijn onzuiver inkomen; dat het met de strekking van deze voorschriften strookt deze evenzeer toe te passen op het bedrag, dat door de naamloze vennootschap voor de betaling van de premie ener lijfrente ten behoeve van belanghebbende is besteed en deswege als waarde van een door hem als opbrengst van zijn aandelen verkregen recht op een uitgestelde lijfrente in zijn onzuiver inkomen begrepen is".
5.13. Ik zie het door Van Dijck veronderstelde beroep op een redelijke belastingheffing niet in dit arrest. U baseerde uw beslissing immers erop dat zij “strookte” met de “strekking” van art. 16 Besluit Pro IB 1941. Deze beslissing wijst, anders dan de nieuwe kostenarresten (zie 5.9), in de richting van aftrek in de inkomstenbelasting in plaats van vrijstelling in de vennootschapsbelasting, dus op afwijking van het kasstelsel: de kwijtgescholden rente zou in onze casus dan zowel bij de vennootschap als bij de belanghebbende belast zijn, maar bij de laatste tegelijkertijd ook weer aftrekbaar. Dat is het standpunt van de belanghebbende. De nieuwe kostenarresten, die aansluiten bij het kasstelsel van art. 33 en Pro 38 Wet IB, en dus wijzen op correctie niet in de inkomstenbelasting maar in de vennootschapsbelasting, zijn echter recenter, principiëler en in de meerderheid ten opzichte van BNB 1966/13. Zij verschillen in zoverre van de thans te beoordelen casus dat geen sprake was van kwijtschelding, maar van renteloosheid of een te lage rente. Laten wij bezien wat er gebeurt als wij - uitgaande van het kasstelsel zoals u in de kostenarresten deed - de thans te berechten casus in die zin veranderen: de belanghebbende hoefde van meet af aan geen of een te lage rente over 1994 aan “zijn” BV te betalen. Dan is onze casus het exacte spiegelbeeld van de kostenarresten BNB 1986/293 en 294. Hij is dan ook exact de casus die de Staatssecretaris op het oog heeft in zijn besluit van 6 februari 199713 (een aandeelhouder die laagrentend of renteloos leent van zijn BV), waarin hij als volgt betoogt:
"Om voor aftrek ingevolge de artikelen 35 en 45 van de [Wet IB 1964] in aanmerking te komen dient de rente feitelijk betaald te zijn. Aan deze voorwaarde wordt niet voldaan. Ook van verrekening in de zin van artikel 38 van Pro de Wet kan, nu niets verschuldigd is, geen sprake zijn.
Ik ben tevens van mening dat in een dergelijk geval, waarbij de NV/BV en haar aandeelhouder bewust onzakelijk handelen, ook een redelijke wetstoepassing niet met zich meebrengt dat de niet-betaalde rente in aftrek zou worden toegelaten."
5.14. Indien geen rente verschuldigd is, staat het kasstelsel van art. 38 (juncto art. 45b) Wet IB in de weg aan aftrek van een rente die zakelijk zou hebben behoord. De belanghebbende stelt immers op geen enkele wijze iets ter beschikking aan de vennootschap (andersom wel). Daarvan uitgaande (zoals u in de kostenarresten er omgekeerd vanuit ging dat art. 33 Wet Pro IB eraan in de weg stond om aan te nemen dat de aandeelhouder een rente had genoten die zakelijk behoord zou hebben), zal de redelijke wetstoepassing er in geval van renteloosheid toe moeten leiden dat de samenhang hersteld wordt in de vennootschapsbelasting, net zoals dat in de kostenarresten gebeurde. Dat betekent dat de vennootschap geen winst hoeft te nemen ter zake van de niet-verschuldigde rente. Als wij vervolgens terugkeren naar de te berechten casus (de rente is wel verschuldigd, maar die schuld wordt door de vennootschap kwijtgescholden), dan zie ik niet welk relevant verschil er voor de thans te beslechten vraag bestaat tussen renteloosheid en kwijtschelding. In beide gevallen staat het kasstelsel in de weg aan aftrek in de inkomstenbelasting. Het enige verschil dat ik zie is een timingverschil: indien de rente wel verschuldigd wordt, maar daarna kwijtgescholden wordt, zal de vennootschap aanvankelijk wel winst moeten nemen (activering van de rentevordering op de aandeelhouder), en pas bij de kwijtschelding een gelijk verlies kunnen nemen omdat ook pas op dat moment de bijtelling in de inkomstenbelasting optreedt.
5.15. In deze benadering is niet meer relevant het betoog van de Staatssecretaris (punt 4 beroepschrift in cassatie) dat de situatie van onze belanghebbende vergeleken moet worden met de overdracht van een activum tegen een te lage prijs door de vennootschap aan de aandeelhouder, in welke situatie een belaste inkomst aangenomen wordt, maar van een aftrekpost in de inkomstenbelasting geen sprake is. In de boven uitgewerkte oplossing op basis van de uitgangspunten van de nieuwe-kostenarresten wordt de kwestie opgelost in de sfeer van de vennootschapsbelasting en is inderdaad van aftrek in de inkomstenbelasting geen sprake, zodat aan dit betoog voorbij gegaan kan worden. Voor het geval u een correctie op grond van een redelijke wetstoepassing toch in de inkomstenbelasting zou willen plaatsen, ga ik er toch op in: indien een BV een activum voor een te lage prijs aan haar grootaandeelhouder verkoopt, moet de prijs voor fiscale doeleinden gecorrigeerd worden tot een zakelijke. Dat betekent dat de BV winst moet nemen tot het verschil tussen zakelijke prijs en boekwaarde (en niet slechts tot het verschil tussen bedongen prijs en boekwaarde) en dat de aandeelhouder voor het verschil tussen de zakelijke en de bedongen prijs een inkomst (een terbeschikkingstelling) geniet. Van een aftrekpost in de inkomstenbelasting is in dat geval inderdaad geen sprake. Dat heeft echter niet met het kasstelsel te maken: indien wèl een zakelijke prijs betaald was, zou er evenmin van enige aftrek sprake zou kunnen zijn: de niet-aftrekbaarheid zit niet in het kasstelsel, maar in de aard van de betaling: het ging niet om een aftrekbare kost of een persoonlijke verplichting. Als een werkelijke betaling wèl dat karakter zou hebben gehad, was zij wel aftrekbaar geweest. Het betoog van de Staatssecretaris op dit punt snijdt daarom mijns inziens geen hout.
5.16. Het bovenstaande betekent dat ik, mij baserende op het uitgangspunt van uw kostenarresten BNB 1986/293-297, in casu wel een aansluitingscorrectie wil toepassen op grond van de samenhang tussen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting (redelijke wetstoepassing), maar deze niet in de inkomstenbelasting, maar in de vennootschapsbelasting plaats. Dit zou leiden tot vernietiging van ‘s Hofs uitspraak en bevestiging van de uitspraak van de Inspecteur.
5.17. Tegen mijn benadering (die dezelfde is als die in de kostenarresten) pleiten niet alleen de geciteerde literatuur en het geciteerde arrest BNB 1966/13, maar ook twee andere omstandigheden. In de eerste plaats heeft de wetgever per 1 januari 1997 voor aanmerkelijk-belanghouders de kostenarresten afgeschaft (zie art. 24, lid 4, Wet IB).
5.18. Tegen mijn opvatting pleit eveneens dat uw rechtspraak inzake buitengewone-lastenaftrek wijst op herstel van samenhang door verlening van aftrek van niet-betaalde bedragen in de inkomstenbelasting. In HR BNB 1956/23514 oordeelde u dat het werkgeversaandeel ziekenfondspremie kan worden afgetrokken door de werknemer. Deze drukkende “uitgaaf” staat tegenover de belaste aanspraak op ziekenfondsverstrekkingen. In zijn aantekening onder dit arrest merkt Smeets op dat de beslissing geen bevreemding wekt nu het werkgeversaandeel behoort tot het fiscale loon en geacht moet worden uit dit loon te zijn voldaan. In HR BNB 1964/5915 besliste u dat de waarde van de aanspraak op vrije geneeskundige behandeling die in het belaste loon werd begrepen, tevens als aftrekbare uitgave ter zake van ziekte moest worden beschouwd. P. den Boer tekende aan dat de aanspraak fiscaal ten volle als loon is te beschouwen en de besteding van de aanspraak dan ook volledig gelijk staat met een gedane uitgaaf. De werknemer komt aldus in dezelfde positie te verkeren als degene die meer loon ontvangt en daaruit een ziektekostenverzekering betaalt. Een redelijke wetstoepassing (!) brengt volgens u wel mee dat indien wettelijk slechts een deel van de door de werkgever betaalde premie ziektekostenverzekering tot het fiscale loon kan worden gerekend, ook slechts dat deel is aan te merken is als een op de belanghebbende drukkende uitgave ter zake van ziekte in de zin van art. 46, lid 1, letter b, Wet IB 1964.16
5.19. Ik meen niettemin dat aansluiting gezocht moet worden bij de genoemde kostenarresten. Dat betekent dat het fiscale evenwicht hersteld moet worden in de vennootschapsbelasting, niet in de inkomstenbelasting. Ook dit hoeft nog niet tot cassatie te leiden. De belanghebbende heeft voor het Hof beroep gedaan op het gepubliceerde beleid van de Staatssecretaris inzake de inkomstenbelastingheffing van werknemers die leningen van hun werkgever verkrijgen tegen een lagere dan de marktrente, alsmede op een beweerdelijk vóór 1997 bestaande vergelijkbare praktijk (dus: niet-gepubliceerd beleid) ten aanzien van grootaandeelhouders. Anders dan de Staatssecretaris (beroepschrift in cassatie, punt 7), meen ik dat voor een beslissing op het eerstgenoemde punt geen verwijzing hoeft te volgen. Of de verhouding werkgever/werknemer en de verhouding vennootschap/grootaandeelhouder op dit punt voldoende vergelijkbaar zijn, lijkt mij een rechtsvraag, althans een vraag van rechtseenheid nu wij niet kunnen hebben dat het antwoord op deze vraag in het ene Hofressort tegengesteld luidt aan het antwoord in het andere Hofressort.
6 Gelijkheidsbeginsel
6.1. In 1979 verscheen een resolutie17 over het voordeel voor werknemers uit renteloze of laag-rentende (hypothecaire) leningen van de werkgever, onder meer het volgende inhoudende:
"Op grond van de wettelijke bepalingen behoort mede tot het loon het voordeel, dat voor de werknemer is gelegen in de omstandigheid, dat hem door zijn werkgever een lening is verstrekt, waarvoor hem geen rente, dan wel een lagere rente dan de gebruikelijke rente in rekening wordt gebracht. Een redelijke wetstoepassing brengt alsdan mede, dat het bedrag dat ter zake van het rentevoordeel tot het loon is gerekend, anderzijds als betaalde rente in aanmerking wordt genomen."
6.2. De fiscale verwerking van de rentevoordelen is in 1987 vereenvoudigd. De Staatssecretaris keurde "op praktische gronden" goed dat:
".... ten aanzien van werknemers die als binnenlands belastingplichtigen worden aangemerkt het rentevoordeel met ingang van 1 januari 1987 niet meer tot het loon wordt gerekend. Een bijtelling tot het loon kan eveneens achterwege blijven indien aan de binnenlands belastingplichtige werknemer een lagere of in het geheel geen afsluitprovisie ter zake van een geldlening van de werkgever in rekening wordt gebracht. De goedkeuring geldt derhalve voor rente- en kostenvoordelen die - zo de werknemer de rente en kosten zelf zou betalen - voor binnenlandse belastingplichtigen als aftrekbare kosten in de zin van artikel 35 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964, dan wel als persoonlijke verplichting in de zin van artikel 45, eerste lid, letter c van deze Wet tot aftrek zouden leiden.
(...)
De werknemer die er belang bij heeft dat een bijtelling tot het loon wel plaats vindt (bijvoorbeeld in verband met de vaststelling van de hoogte van het persoonlijk arbeidsinkomen) kan uiteraard opteren voor de juiste wettelijke toepassing. Het alsdan tot het loon gerekende rente- of kostenvoordeel kan op grond van de onder punt 1 genoemde redelijke wetstoepassing als aftrekbare kosten of persoonlijke verplichting in aftrek worden gebracht."
6.3. In de Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel tot herziening van het aanmerkelijk-belangstelsel, de consumptieve rente en de vermogensbelasting18 werd onder meer het volgende opgemerkt:
"De leden van de fractie van de VVD hebben voorts gevraagd om een uitzondering op te nemen voor renten ter zake van werknemersleningen. Ik ga er vanuit dat deze leden daarbij doelen op leningen die werknemers onder gunstige voorwaarden (lagere rente) bij hun werkgevers - veelal banken of verzekeringsmaatschappijen - kunnen afsluiten. Thans wordt in de loon- en de inkomstenbelasting ingevolge de resolutie van 19 juni 1987, nr. 287-7167 (…), geen rekening gehouden met een dergelijke rentekorting. Zonder deze resolutie zou de door de werkgever verleende rentekorting tot het loon van de werknemer dienen te worden gerekend. Vervolgens zou dan een zelfde bedrag bij de werknemer als additionele aftrekpost in aanmerking moeten worden genomen. Omdat een en ander onder het huidige regime per saldo echter (vrijwel) geen effect op het door de werknemer te betalen bedrag aan inkomstenbelasting heeft, is besloten om de hiervoor bedoelde resolutie uit te vaardigen. Ik beraad mij nog in hoeverre de hierbedoelde resolutie naar aanleiding van het onderhavige wetsvoorstel moet worden bijgesteld."
6.4. In verband met de inwerkingtreding van de genoemde wetswijziging per 1 januari 1997 (Wet van 13 december 1996, Stb. 652), nam de Staatssecretaris op 20 december 1996 een nieuw besluit over het voordeel uit renteloze of laagrentende personeelsleningen:19
"2. Goedkeuring
Uit praktische overwegingen keur ik goed dat ten aanzien van werknemers die als binnenlandse belastingplichtigen worden aangemerkt met ingang van 1 januari 1997 onder de in onderdeel 3 genoemde voorwaarden de volgende rente- en kostenvoordelen uit personeelsleningen bij de heffing van loonbelasting en premie volksverzekeringen bij wege van inhouding niet tot het loon worden gerekend:
a. rente- en kostenvoordelen uit (hypothecaire) personeelsleningen, voor zover deze - zo de werknemer deze zelf zou betalen - in het kalenderjaar waarin het desbetreffende loontijdvak valt aftrekbare kosten zouden vormen in de zin van artikel 35 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964;
b. geringe rente- en kostenvoordelen, voor zover deze - zo de werknemer deze zelf zou betalen - in het kalenderjaar waarin het desbetreffende loontijdvak valt in aftrek zouden kunnen komen als persoonlijke verplichting in de zin van artikel 45, eerste lid, onderdeel f, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, een en ander met inachtneming van de beperkingen van de aftrek als bedoeld in het derde en het vierde lid van dat wetsartikel, zoals deze leden luiden met ingang van 1 januari 1997.
3. Voorwaarden
Met betrekking tot de rente- en kostenvoordelen als bedoeld in onderdeel 2, onder a en b, gelden de volgende voorwaarden:
Ad a: De werknemer verklaart schriftelijk aan de inhoudingsplichtige, onder vermelding van het bestedingsdoel en onder bijvoering van afschriften van aankoopbewijzen en onkostennota's e.d., dat en in hoeverre de lening voor de inkomstenbelasting kan worden aangemerkt als een lening waarvan de rente aftrekbare kosten in de zin van artikel 35 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zijn. (…)
Ad b: De werknemer verklaart schriftelijk aan de inhoudingsplichtige dat en in hoeverre de rente en kosten in het kalenderjaar waarin het desbetreffende loontijdvak valt voor de inkomstenbelasting als persoonlijke verplichtingen aftrekbaar (zouden) zijn op grond van artikel 45 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964.
(…)
4 Tot het loon te rekenen rente- en kostenvoordelen
De overige rente- en kostenvoordelen uit personeelsleningen (...) moeten tot het loon worden gerekend. (...). De hoogte van de te belasten rentevoordelen wordt gesteld op het verschil tussen de feitelijk door de werknemer te betalen rente en de voor de desbetreffende leningsoort - niet zijnde een personeelslening - gebruikelijke marktrente.
Voor rente- en kostenvoordelen die tot het loon (zullen) worden gerekend kunnen werknemers - met inachtneming van de wettelijke bepalingen met betrekking tot de aftrek voor de inkomstenbelasting - verzoeken om een zogenoemde verminderingsbeschikking loonbelasting/premie volksverzekeringen wegens aftrekposten. Daarbij gelden uiteraard onverkort de wettelijke beperkingen van de consumptieve rente.
De werknemer die er belang bij heeft dat een bijtelling tot het loon wel plaatsvindt kan de inhoudingsplichtige verzoeken om toepassing van de wettelijke regeling."
6.5. Uit een en ander volgt dat onzakelijke rentekortingen, verleend door de werkgever (kortingen die slechts verklaard kunnen worden uit de verhouding werkgever/werknemer, niet uit de verhouding debiteur/crediteur), ofwel niet belast worden, ofwel wel belast worden, maar fiscaal weer teniet gedaan worden door een aftrekpost tot hetzelfde bedrag.
6.6. Een dergelijk rentevoordeel is te vergelijken met het voordeel voor een werknemer van een TV-fabrikant die gratis een TV mag meenemen. Dat voordeel is belast (tot de integrale kostprijs), waartegenover geen aftrekpost staat. Dat laatste gegeven (bij de terbeschikkingstelling van activa door de werkgever is geen sprake van een aftrekpost gelijk aan de bijtelling) is echter voor de Staatssecretaris, zoals uit het bovenstaande blijkt, nooit een reden geweest om aftrek te weigeren in het geval het voordeel voor de werknemer bestaat uit een rentekorting. Daarmee vitieert hij zijn betoog onder 3 en 4 van het cassatieberoepschrift, dat ik hierboven (5.15) reeds op andere gronden geen hout vond snijden.
6.7. Op 6 februari 199720 nam de Staatssecretaris het hierboven (5.13) geciteerde Besluit waarin hij, in afwijking van zijn beleid ter zake van werknemers, aftrek van een zakelijke rente weigert indien een aandeelhouder een laagrentende of renteloze lening van zijn BV verkrijgt en voor het verschil belast wordt.
6.8. De redactie van Vakstudienieuws acht dit standpunt weinig kansrijk:
"Tot nu toe werd de situatie dat de aandeelhouder renteloos of tegen te lage rente van zijn BV leende in de praktijk ongemoeid gelaten, omdat tegenover het verkapte dividend een even groot bedrag aan aftrekbare rente aanwezig werd geacht. Een stokoud arrest (HR 15 februari 1939, B. 6860)21 en een recentere hofuitspraak (Hof Leeuwarden, 17 november 1978, BNB 1979/258) ondersteunden deze handelwijze. (…) de breuk met het verleden wordt niet verklaard, zodat de publikatie eerder de suggestie wekt een schot voor de boeg te zijn (bedoeld ter ontmoediging van de BV en diens aandeelhouder) dan een serieuze opmaat voor een inhoudelijke krachtmeting. Zou zo'n krachtmeting zich toch voordoen, dan beoordelen wij de positie van de fiscus als weinig kansrijk: in zeer recente jurisprudentie (bijvoorbeeld de winstdrainage-arresten in de sfeer van de vennootschapsbelasting en de arresten inzake de behandeling van de converteerbare-obligatielening voor inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting) laat de Hoge Raad zien een aanhanger te zijn van de evenwichtsgedachte. Alhoewel niet volledig duidelijk is hoever de Hoge Raad deze gedachte wil uitstrekken, is het juist verstoren van een al lang bestaand evenwicht zoiets als tegen een waterval oproeien."
Dit betoog laat in het midden in welke belasting het evenwicht hersteld moet worden. Kennelijk gaat de redactie stilzwijgend - op basis van het gelijkheidsbeginsel? - uit van herstel in de inkomstenbelasting.
6.9. Toepassing van het gelijkheidsbeginsel zou nopen tot herstel in de inkomstenbelasting. Slechts een fiscaal relevant verschil tussen werknemers en aandeelhouders of een rechtvaardigingsgrond voor ongelijke behandeling kan hieraan afdoen. De Inspecteur heeft twee verschillen aangevoerd. Het eerste is de algemene constatering dat een aandeelhouder inkomsten uit vermogen geniet en een werknemer inkomsten uit arbeid. Ik zou willen opmerken dat zij beiden inkomsten genieten. U heeft wel eens aftrekverschil aanvaard op grond van fiscaal regimeverschil, maar daarbij ging het om het verschil tussen het winstregime en het inkomstenregime (u zie bijvoorbeeld HR 24 september 1997, BNB 1997/400 m.nt. R.E.C.M. Niessen, over de kosten van kleding en opmaak ener presentratrice, die in de winstsfeer wel, maar in de inkomstensfeer niet aftrekbaar zijn), en niet om onderscheid binnen het inkomstenregime. Ik zie niet in waarom inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vermogen op het punt van aftrek van niet-betaalde rente ongelijke gevallen zouden zijn, met name niet als het gaat - zoals in casu - om persoonlijke-verplichtingenrente, die zich er juist door kenmerkt dat zij niet verbonden is met enige bron van inkomsten of winst, maar een aftrek van het totale inkomen is. Bij dergelijke tegemoetkomingen, die los staan van het belastingregime, acht u terecht geen relevant verschil aanwezig tussen ondernemers en werknemers. U zie HR 13 december 1995, BNB 1996/90, met conclusie Van Soest en noot Zwemmer.
6.10. Het tweede verschil dat door de fiscus is aangevoerd, is de onzakelijkheid van het handelen tussen vennootschap en aandeelhouder. Wellicht acht hij een onzakelijk lage rente tussen werkgever en werknemer niet onzakelijk omdat tussen werkgever en werknemer geen onzakelijkheid zou kunnen bestaan, nu zij als onafhankelijke marktpartijen tegenover elkaar staan. Als dit al zo zou zijn (daaraan kan men twijfelen: met name indien werkgever en werknemer parallelle fiscale belangen hebben, zoals bij onbelaste kostenvergoedingen, is het mijns inziens onjuist om van zakelijkheid te spreken indien men daarmee niet-gefiscaliseerd handelen bedoelt), zie ik niet in dat dit een relevant verschil is voor de hier te beslechten kwestie. Bovendien komt het mij voor dat uit de loonbijtelling wegens lage rente (waarvan alleen om praktische reden afgezien wordt, nl. omdat zij toch weer teniet gedaan wordt door de aftrek van de niet-betaalde rente), juist volgt dat de lage rente voor de werknemer fiscaalrechtelijk niet zakelijk geacht wordt. Een verschil is wel dat de grootaandeelhouder als beleidsbepaler van zijn vennootschap een veel grotere invloed heeft op de omvang van de lening en op de voorwaarden dan een gewone werknemer. De onzakelijkheden kunnen dus (veel) omvangrijker zijn. Maar dat verschil is niet principieel en niet relevant, want het neemt niet weg dat die invloed fiscaal gecorrigeerd wordt. Is de onzakelijkheid omvangrijker, dan betekent dat slechts dat de correctie navenant omvangrijker moet zijn.
6.11. Ik zie, kortom, niet in waarom er voor doeleinden van aftrek van fictieve rente op grond van redelijke wetstoepassing verschil gemaakt zou moeten worden tussen rentekorting (of kwijtschelding van renteschuld) als beloning voor kapitaal en rentekorting (of kwijtschelding) als beloning voor arbeid. In beide gevallen wordt er fiscaal gecorrigeerd naar het zakelijke renteniveau. Ik meen daarom dat sprake is van rechtens en feitelijk als gelijk te beschouwen gevallen.
6.12. Dan resteert de vraag naar een eventuele rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling. Behalve onzakelijkheid, die hierboven als grond voor ongelijke behandeling reeds te licht bevonden is, heeft de fiscus geen rechtvaardigingen aangevoerd. Ik kan er ook geen bedenken. De Staatssecretaris wenst, indien u toekomt aan het beroep op het gelijkheidsbeginsel, verwijzing van de zaak naar de feitenrechter. Ik acht zulks niet zinvol: gezien het vertoogschrift van de Inspecteur voor het Hof en gegeven dat de partijen elkaar voor het Hof van repliek en dupliek gediend hebben, is er geen reden om aan te nemen dat de Inspecteur niet in de gelegenheid is geweest, of die niet heeft aangegrepen, om tot verweer tegen belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel alles uit de kast te halen wat hem dienstig voorkwam.
6.13. Indien u, anders dan ik, toe zou komen aan belanghebbendes beroep op niet-gepubliceerd beleid jegens grootaandeelhouders vóór 1997 (door hem een beroep op het vertrouwensbeginsel genoemd, maar wezenlijk inhoudende een beroep op het gelijkheidsbeginsel), moet verwijzing volgen voor onderzoek naar het door het Hof in het midden gelaten bestaan van dergelijk beleid.
7 Conclusie
Art. 38 Wet Pro IB biedt geen ruimte voor aftrek van de kwijtgescholden rente. Redelijke wetstoepassing leidt daartoe evenmin, nu naar mijn mening redelijke wetstoepassing in casu inhoudt aansluiting bij de kostenarresten, die nopen tot correctie in de vennootschapsbelasting en niet in de inkomstenbelasting. Niettemin meen ik dat het cassatieberoep verworpen moet worden omdat ook zonder nader feitelijk onderzoek vast staat dat weigering van de aftrek in strijd komt met het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur. Ik geef u in overweging het beroep te verwerpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
a-g
1 Hof Amsterdam 14 april 2000, FutD 2000-0755.
2 J.E.A.M. van Dijck, Het genieten van inkomsten (art. 33 en Pro 38 Wet IB), FED-brochure, 1998, blz. 33/34.
3 HR 7 juli 1993 na conclusie A-G Van Soest, BNB 1993/234 m.nt. Van Dijck; FED 1993/922 m.nt. P. Fortuin.
4 J.E.A.M. van Dijck, Het genieten van inkomsten (art. 33 en Pro 38 Wet IB), FED-brochure, 1998 § 2.3.
5 U zie ook HR 6 maart 1991, BNB 1991/146, met conclusie Van Soest en noot Van Dijck, waarin dezelfde constructie (verrekening van renteschuld met schenking) kennelijk wel effectief was, omdat er een “akte constatering schenking” tussen dochter en (in dat geval) moeder voorhanden was. Bij schenking van geldsommen is een akte overigens niet nodig, gezien het bepaalde in art. 7a:1724 BW. Kennelijk was het beslissende verschil dat in de ene zaak wel een “overlevering” van het bedrag aan de begiftigde aanwezig werd geacht en in de andere zaak niet.
6 Zie J. den Boer: Redelijke wettoepassing in de belastingrechtspraak van de Hoge Raad; WPNR 1991/5989, blz. 45.
7Zie bijvoorbeeld HR 25 februari 1953, BNB 1953/106, met noot H.J. Hellema en HR 14 februari 1962, BNB 1962/115. Ook J. den Boer (a.w. blz. 46 lk) merkt op dat de jurisprudentie bevestigt dat redelijke wetstoepassing ten nadele van de belastingplichtige kan strekken.
8 A.w. (zie twee noten terug).
9 HR 19 juni 1996, BNB 1996/299, met conclusie Van Soest en noot Van der Geld.
10 HR 31 mei 1978 na conclusie A-G Van Soest, BNB 1978/252 m.nt. H.J. Hofstra.
11 J.E.A.M. van Dijck, Het genieten van inkomsten (art. 33 en Pro 38 Wet IB), FED-brochure, 1998 § 2.3.2.2.
12 N.H. de Vries, L.W. Sillevis, Cursus belastingrecht, Vennootschapsbelasting, § 2.0.5.d.
13 Nr. DB97/510M, BNB 1997/126, V-N 1997 blz. 945 pt. 17.
14 HR 6 juni 1956, BNB 1956/235 m.nt. M.J.H. Smeets.
15 HR 8 januari 1964, BNB 1964/59 m.nt. P. den Boer.
16 HR 26 juni 1977 na conclusie A-G Van Soest, BNB 1977/194 m.nt. P. den Boer.
17 Resolutie van 28 mei 1979, nr. 279-9281, V-N 1979 blz. 1114 pt. 14.
18 Nota nav het Verslag, TK 1996-1997, 24 761, nr. 7 onder III, Consumptieve rente - Uitzonderingen (opgenomen in V-N 1996 blz. 3784 pt. 3).
19 Besluit van 20 december 1996, nr. DB96/5160M, V-N 1997 blz. 392 pt. 16, BNB 1997/93.
20 Nr. DB97/510M, BNB 1997/126, V-N 1997 blz. 945 pt. 17.
21 Dit arrest - ook door De Vries/Sillevis aangevoerd (zie 5.11 hierboven) - betreft een directeur die regelmatig bedragen leent van de vennootschap waarvan hij directeur is, zonder daarvoor rente verschuldigd te zijn. U overwoog dat u de uitspraak van de raad van beroep:
"verstaat in dezen zin, dat de belanghebbende van de n.v. niet geld heeft geleend tegen eene rente die hem vervolgens kwijtgescholden is, althans niet betaald is, maar dat er is geweest een leenen van geld zonder verplichting tot het betalen van rente;
dat nu zeker zulk een renteloos leenen voor den leener een voordeel kan opleveren, doch dat, is zulks het geval, zulk een voordeel reeds uit anderen hoofde zal vormen een bestanddeel van het inkomen van den leener, hetzij als opbrengst van onroerend goed of van roerend kapitaal, hetzij als opbrengst van eenig bedrijf of beroep, waarin het geleende is belegd;
dat een belasten, naast dat voordeel, van een voordeel wegens het renteloos leenen zou leiden tot een dubbele belasting van een bate, hetgeen met de bedoeling der wet niet kan strooken, waaruit volgt dat een belasting van het laatstbedoeld voordeel achterwege dient te blijven;
dat dit niet anders wordt indien de belanghebbende, om welke reden dan ook, het geleende niet heeft aangewend tot het verwerven van eene opbrengst".