Conclusie
Rekest nr. R99/162
Mr. Moltmaker
Voogdij
Parket, 23 augustus 2000
Conclusie inzake
RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Voor de feiten verwijs ik naar de in cassatie bestreden beschikking van de rechtbank van 16 juli 1999. Op 5 januari 1998 heeft verweerder in cassatie sub 1 ([verweerder 1]) bij de burgerlijke stand van de gemeente [...] een akte doen opmaken van de geboorte van [het kind] op 4 januari 1998, als dochter van hemzelf en zijn echtgenote, verweerster in cassatie sub 2 ([verweerster 2]). Enige dagen later is dit kind bijgeschreven in het paspoort van [verweerster 2]. Geboorte van een kind van de [verweerder 1] en [verweerster 2] (hierna ook: de pleegouders) heeft echter in werkelijkheid niet plaatsgevonden.
1.2 [Verweerster 2] is op 26 januari 1998 naar de Filippijnen gereisd. Zij heeft daar via bemiddeling van een kennis een meisje, [...] (in de stukken ook genoemd [...]; het meisje wordt hierna aangeduid als [het kind]), geboren op [geboortedatum] 1997, opgehaald. Op 2 februari 1998 heeft [verweerster 2] dit meisje als haar eigen kind Nederland binnengebracht.
1.3 De Raad voor de Kinderbescherming (RvdK) heeft naar aanleiding van een tip ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing verzocht.
1.4 De geboorteakte is op vordering van de Officier van Justitie doorgehaald op 25 november 1998 (rov. 2.6 vonnis rechtbank).
1.5 De pleegouders hebben, voor het geval de geboorteakte zou worden doorgehaald, verzocht gezamenlijk belast te worden met de voogdij over het kind. De Kantonrechter te Eindhoven heeft, na deskundigenbericht, het verzoek toegewezen bij beschikking van 22 oktober 1998.
1.6 De RvdK is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch. De rechtbank heeft, nadat zij bij tussenbeschikking van 10 maart 1999 advies had verzocht van het Psychiatrisch Psychologisch Pedagogisch Adviesbureau Randstad (PPPAR), bij eindbeschikking van 16 juli 1999 de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. De rechtbank heeft daartoe als volgt overwogen:
"2.1 Onderzocht dient te worden wat thans het meest in het belang van [het kind] is; overplaatsing naar een ander gezin, zoals de Raad voorstaat of handhaving van de voogdij van en verblijf bij [verweerder 1] en [verweerster 2].
(...)
2.2.2 Dusdoende [d.w.z. door de illegale overbrenging van [het kind] naar Nederland, M.] hebben [verweerder 1] en [verweerster 2] rechtsregels, welke beogen te voorkomen dat kinderen in strijd met hun belang bij de eigen ouders en uit hun eigen cultuur worden weggehaald voor adoptie in het buitenland, geschonden en hebben [verweerder 1] en [verweerster 2] aldus in strijd gehandeld met het belang van [het kind] bij een gezonde ontwikkeling.
2.3.1 Voorts staat vast dat [het kind] verblijft in een gezin dat niet beschikt over de voor opneming van een buitenlands pleegkind vereiste beginseltoestemming (het in september 1998 gedane verzoek daartoe is afgewezen), dat dat gezin daarover ook in de toekomst, gelet op de leeftijd van [verweerder 1], niet zal kunnen beschikken en dat [het kind] illegaal in Nederland verblijft.
2.3.2 Het voorgaande sluit echter niet zonder meer de mogelijkheid uit dat het verblijf van [het kind] bij verzoekers alsnog legaal wordt. Immers, beginseltoestemming is ingevolge de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen vereist voor de opneming van een buitenlands pleegkind in een Nederlands gezin ter adoptie. Verblijft het kind echter eenmaal in een gezin en dienen de pleegouders vervolgens een verzoek tot adoptie in, dan is weliswaar op dat moment sprake van een niet-legale verblijfssituatie, maar het beschikken over beginsel-toestemming behoort niet tot de voorwaarden voor adoptie waaraan de rechtbank krachtens het bepaalde in 1:228 BW dient te toetsen. Adoptie zou tot stand kunnen komen ook zonder dat aspirant-adoptiefouders beschikken over beginseltoestemming.
Indien [het kind] wordt geadopteerd zou haar verblijf in Nederland ook in die zin worden gelegaliseerd dat zij tengevolge van de adoptie ingevolge artikel 5 van Pro de Rijkswet op het Nederlanderschap de Nederlandse nationaliteit zou verkrijgen.
Overigens valt ook niet zonder meer uit te sluiten dat op de aanvraag van een verblijfs-vergunning ten behoeve van [het kind] positief zal worden beslist.
2.4.1 Het PAR concludeert ter zake van de hechting tussen [het kind] en [verweerder 1] en [verweerster 2] - samengevat - het volgende.
Bij [het kind] is vermoedelijk sprake van een contactproblematiek die een verontrustende indruk maakt: het kind differentieert onvoldoende naar bekende/onbekende contacten, de contactlegging is te vluchtig en leidt te weinig tot interactie.
De indruk bestaat dat deze contactproblematiek constitutioneel wordt bepaald en onafhankelijk van de opvoeders zal optreden; er lijkt geen verband te zijn met de pedagogische en affectieve mogelijkheden van [verweerder 1] en [verweerster 2]. Door de jonge leeftijd van het kind is een diagnose echter nog niet met zekerheid te stellen.
Door die contactproblematiek is de ontwikkeling van een hechtingsrelatie tussen [het kind] en [verweerder 1] en [verweerster 2] nog onvoldoende tot stand gekomen. Voormelde, onbestreden conclusie wordt overgenomen.
2.4.2 (...) In ieder geval constateert het PAR onweersproken dat [het kind] zich kennelijk veilig voelt en een ontspannen en tevreden indruk maakt en dat [het kind] gewend is in haar omgeving (zij verblijft vanaf 2 februari 1998, met uitzondering van de periode 21 april tot 18 mei 1998, tot heden bij [verweerder 1] van [verweerster 2]).
2.5.1 In bovengenoemd rapport van het PAR wordt vermeld dat [verweerder 1] en [verweerster 2] de indruk maken in principe over voldoende pedagogische vaardigheden te beschikken met betrekking tot responsief reageren, het zich communicatief opstellen en het geven van steun en structuur.
2.5.2 In voormeld rapport van de Stichting jeugdzorg wordt overwogen
dat [verweerder 1] en [verweerster 2] weten wat goed is voor kinderen.
2.5.3 Wat de adoptie betreft nemen [verweerder 1] en [verweerster 2] zelf initiatieven om zich daaromtrent te informeren, zo wordt opgemerkt in laatstgenoemd rapport.
2.5.4 Niet aannemelijk is geworden dat [verweerder 1] en [verweerster 2] van plan zijn [het kind] de voor buitenlandse adoptiekinderen zo belangrijke voorlichting over haar herkomst te onthouden; zij bereiden zij zich daarop wel degelijk voor.
2.5.5 [Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben ter zitting aangegeven dat zij de nodige gespecialiseerde, op de problematiek van het kind afgestemde begeleiding zullen inschakelen en dat zij daartoe inmiddels initiatieven hebben ontplooid.
2.5.6 Voorts wordt in het rapport van de Stichting Jeugdzorg opgemerkt dat [verweerder 1] en [verweerster 2] zich coöperatief opstellen, dat zij bereid zijn adviezen over te nemen en dat zij oefenen met hetgeen hen wordt voorgehouden.
2.5.7 Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat [verweerder 1] en [verweerster 2] voldoende capaciteiten hebben om met hulp [het kind] op een voldoende adequate wijze op te voeden."
1.7 De RvdK heeft zich in het - tijdig ingestelde - cassatieberoep tegen deze beschikking gericht met een uit vier onderdelen bestaand middel. [Verweerder 1] en [verweerster 2] hebben een verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Onderdeel 1
2.1.1 In onderdeel 1 wordt betoogd dat de rechtbank in rov. 2.1 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onderzocht moet worden wat het meest in het belang van het kind is. In een geval als het onderhavige behoort de toets te zijn of overplaatsing van het kind naar een ander gezin ernstig risico zou opleveren dat het kind wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar. De steller van het middel ontleent dit criterium aan art. 13 van Pro het Haags Kinderontvoeringsverdrag(1).
2.1.2 De klacht faalt. Ik stel voorop dat het in deze zaak niet gaat om adoptie, maar om voogdij. Art. 327, lid 1, sub i BW geeft de rechter een discretionaire bevoegdheid om pleegouders die niet beschikken over beginseltoestemmig, te ontzetten uit de voogdij over hun buitenlandse pleegkind. De rechter dient zich, blijkens de tekst van dat artikel, daarbij te laten leiden door het belang van het kind. Analoog aan deze bepaling heeft de rechtbank zich bij de beoordeling van het verzoek van de pleegouders terecht laten leiden door het belang van Fréderique. Anders dan in onderdeel 1 wordt betoogd, hoefde de rechtbank zich daarvan noch door de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen (Stb. 1988, 566, hierna: de Wopb), noch door het Haags Kinderontvoeringsverdrag te laten weerhouden.
2.1.3 De Wobp bestrijkt verschillende aspecten van internationale adoptie: vreemdelingen-rechtelijke aspecten (toelating in Nederland) en kinderbeschermingsrechtelijke (toetsing geschiktheid adopterend paar en regulering van de bemiddeling bij adoptie). In de toelichting op de klachten (nr. 3.3) gaat de steller van het middel er terecht van uit dat in de Wobp het belang van het kind centraal staat. Anders dan in het onderdeel wordt betoogd, staat echter het belang van het kind evenzeer centraal in gevallen waarin in strijd met de bepalingen van de Wobp is gehandeld.
2.1.4 Artikel 10 van Pro de Wobp geeft de officier van justitie de mogelijkheid maatregelen te nemen in gevallen waarin een kind zonder beginseltoestemming naar Nederland is overgebracht. Hij kan het kind voorlopig toevertrouwen aan de RvdK, hij kan het kind overplaatsen naar een gezin dat wel beschikt over beginseltoestemming, maar hij kan het kind ook laten waar het is. De officier heeft in deze een discretionaire bevoegdheid. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheden dient hij het oog te houden op het belang van het kind, ook als daardoor normoverschrijdend gedrag gesanctioneerd wordt, zo blijkt uit de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 20 046, nr. 3, p. 18/19):
"Indien het buitenlandse pleegkind is opgenomen door een persoon of personen die niet over een beginseltoestemming beschikt of beschikken, kan de officier van justitie ingevolge het voorgestelde artikel 9, eerste lid, de minderjarige voorlopig aan de raad voor de kinderbescherming toevertrouwen. De officier van justitie zal hiertoe alleen kunnen overgaan, indien de maatregel verenigbaar is met het belang van de minderjarige. De maatregel kan niet zonder meer, als een sanctie op overtreding van het wettelijk verbod, worden toegepast. Het is, met andere woorden, niet uitgesloten dat een voortgezet verblijf van de minderjarige bij degene die hem heeft opgenomen, wordt toegestaan omdat dit in het belang van die minderjarige is. (...)
Overwogen is aanvankelijk, te bepalen dat personen die hebben gehandeld in strijd met artikel 2, eerste lid, niet tot voogd of toeziend voogd over het buitenlandse pleegkind kunnen worden benoemd. Deze sanctie is echter enerzijds slechts ten dele effectief, nl. alleen in die gevallen waarin niet, bij voorbeeld als gevolg van een buitenlands adoptievonnis, de voogdij moet worden geacht reeds te bestaan. Anderzijds lijkt de sanctie te zwaar in een aantal gevallen waarin het kind ondanks het ontbreken van van de beginseltoestemming, bij de pleegouders blijft en de situatie zich bestendigt. Een dergelijke bepaling is om die redenen niet opgenomen."
Uit dit citaat blijkt dat de Wopb niet in de weg staat aan toekenning van voogdij aan pleegouders die niet beschikken over beginseltoestemming.
2.1.5 Ook het Haags Kinderontvoeringsverdrag staat, alleen al gezien het bovenstaande, niet in de weg aan toekenning van voogdij over Fréderique aan de pleegouders. Het verdrag ziet op een andere situatie, namelijk ontvoering van een kind door één van zijn ouders. Het verdrag is gebouwd op het uitgangspunt dat het belang van het kind om niet uit zijn vertrouwde omgeving te worden weggehaald, dient te prevaleren boven de rechten van de niet-gezagsouder. Er is in dit geval echter (vooralsnog) geen sprake van een conflict tussen het belang van het kind en de rechten van een ouder of de ouders. Het door onderdeel 1 aan het verdrag ontleende criterium (ernstig risico voor lichamelijk of geestelijk gevaar) leent zich al daarom niet voor (analoge) toepassing op dit geval.
2.2 Onderdeel 2
De in onderdeel 2 verwoorde klacht luidt dat de rechtbank heeft nagelaten te oordelen dat de pleegouders zich, gelet op hun handelswijze, niet voor voogdij kwalificeren. Deze klacht berust op hetzelfde uitgangspunt als onderdeel 1 en faalt derhalve op de hiervoor vermelde gronden.
2.3 Onderdeel 3
2.3.1 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.3.2. Daarin overweegt de rechtbank dat beginsel-toestemming niet behoort tot de in art. 1:228 BW Pro genoemde voorwaarden voor adoptie, zodat het ontbreken van beginseltoestemming niet in de weg staat aan het uitspreken van adoptie. Aldus oordelend heeft de rechtbank miskend dat bij adoptie van een buitenlands pleegkind mede getoetst dient te worden aan de bepalingen van de Wobp.
2.3.2 De klacht kan niet tot cassatie leiden nu zij zich richt tegen een overweging ten overvloede. De rechtbank heeft haar beslissing immers erop gegrond dat het naar haar oordeel het meest in het belang van Fréderique is dat zij bij de pleegouders blijft, niet op het feit dat zij door de pleegouders geadopteerd zou kunnen worden.
Overigens is de overweging van de rechtbank juist. De adoptie van een buitenlands pleegkind wordt geheel volgens de regels van titel 12 beoordeeld (Asser/De Boer, Personen- en familierecht, 1998, p. 549).
2.3.3 Onderdeel 3 klaagt voorts voor het geval dat de rechtbank mocht hebben geoordeeld dat niet is uitgesloten dat beginseltoestemming alsnog wordt verleend, dat dat oordeel onbegrijpelijk is. In rov. 2.3.1 overweegt de rechtbank echter met betrekking tot de beginseltoestemming dat "het gezin daarover ook in de toekomst, gelet op de leeftijd van [verweerder 1], niet zal kunnen beschikken", zodat de klacht feitelijke grondslag mist.
2.3.4 De laatste klacht van onderdeel 3 is een motiveringsklacht gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet zonder meer valt uit te sluiten dat op een aanvraag voor een verblijfsvergunning voor [het kind] positief zal worden beslist. Deze klacht, die niet nader is toegelicht, faalt omdat de overweging van de rechtbank niet onbegrijpelijk is.
2.4 Onderdeel 4
2.4.1 Onderdeel 4 faalt voor zover het voortbouwt op het uitgangspunt dat getoetst moet worden of sprake is van een reële bedreiging voor de lichamelijke of geestelijke gezondheid voor het kind. Het onderdeel klaagt voorts dat indien het door de rechtbank gehanteerde criterium (belang van het kind) juist is, haar beslissing gelet op de inhoud van de uitgebrachte rapportages onbegrijpelijk is.
2.4.2 De klacht kan niet tot cassatie leiden, nu het oordeel van de rechtbank berust op haar waardering van de door de deskundigen uitgebrachte rapporten en de door hen ter zitting gegeven toelichtingen. Die waardering is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instanties en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is niet onbegrijpelijk.
3 Conclusie
Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.
1 Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, totstandgekomen te 's-Gravenhage op 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139.