Conclusie
Nr. C 99/13 HR
Mr. Mok
Zitting 1 september 2000
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerder 2]
Edelhoogachtbaar college,
1. FEITEN
1.1. [Verweerder 2] (verweerder in cassatie sub 2) en [eiser 1] (eiser van cassatie sub 1) hebben tussen juli 1983 en januari 1984 enkele malen contact met elkaar gehad, waarbij zij hebben gesproken over de mogelijkheid om te komen tot een nauwe samenwerking op het gebied van energie- en milieutechniek tussen enerzijds eisers van cassatie en de door hen bestuurde besloten vennootschap [A] B.V. [...] en anderzijds [verweerder 2] en diens echtgenote. Gesproken werd over de oprichting van een besloten vennootschap.
1.2. Bij brief van 17 januari 1984(1) heeft [A B.V.] aan [verweerder 2] doen weten een voorlopig standpunt in te nemen, o.m. behelzend dat [eiseres 2] en [eiser 1] niet zouden deelnemen in het bedrijf [B](2) en dat de oprichting van de B.V. [C] (hierna te noemen de B.V.) zo snel mogelijk gerealiseerd zou moeten worden. Hierin zouden zij overeenkomstig de afspraak deelnemen.
De door [bedrijf B] in het verleden aangegane transacties met de daaruit nog voortvloeiende baten, lasten en garanties zouden niet in de B.V. kunnen worden ingebracht.
1.3. Bij de genoemde brief behoort een door de accountant van [A B.V.], Karelse, opgestelde notitie(3) waaruit blijkt dat een besloten vennootschap met een geplaatst maatschappelijk kapitaal van f 36.000,- zou worden opgericht, waarin [eiser 1] en [eiseres 2] elk voor 25% en [verweerder 2] voor 50% zou participeren.
Vooralsnog zou alleen [verweerder 2] tot directeur (met een jaarlijks vast inkomen van ca. f 75.000,-) worden. benoemd.
1.4. Op 23 januari 1984 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij [eiser 1], [eiseres 2], Karelse en [verweerder 2] (vergezeld door de candidaat-notaris G. Schilperoort) aanwezig waren. Daar is besloten(4) dat de aandelen van de b.v. zouden worden gehouden door [verweerder 2], diens echtgenoten [de echtgenote], [eiser 1] en [eiseres 2], die ieder f 9.000 moesten storten.
[Verweerder 2] zou, voor de inbreng van gemaakte kosten en in de eerste aanloopfase geleverde inspanningen, een eenmalige vergoeding ontvangen van f 30.000,- en de opbrengst van de verkoop van de in zijn bezit zijnde caravans inbrengen in de b.v. i.o. Hiertoe zou Schilperoort een verklaring opstellen, na ondertekening waarvan [A B.V.] alvast een bedrag zouden overmaken naar [verweerster 1]
1.5. Op 25 januari 1984 hebben [verweerder 2] en zijn echtgenote enerzijds en [A B.V.] anderzijds twee akten ondertekend(5).
Daarin hebben zij zich verbonden om bij vervreemding van een of meer van de in de ene akte genoemde caravans de opbrengst te doen bijschrijven op de bankrekening van de b.v. i.o. en om het hun in volle eigendom toebehorende woonhuis niet zonder schriftelijke toestemming van [A B.V.] te zullen verkopen. Deze verbintenis diende tot zekerheid van al hetgeen zij, zowel in privé als in hun hoedanigheid van oprichters van de BV, wegens ter leen ontvangen gelden of uit welke andere hoofde ook verschuldigd zouden blijken te zijn aan [A B.V.],.
1.6. [A B.V.] heeft op 31 januari 1984 f 36.000,- betaald op de genoemde bankrekening onder de vermelding "volgens afspraak".
[Verweerder 2] heeft in de eerste week van februari 1984 vier opnamen ten laste van die rekening gedaan ten bedrage van in totaal ruim f 34.000,-, welk bedrag is besteed aan kosten van de eerder door hem gedreven eenmanszaak.
1.7. Op 16 maart 1984 hebben [verweerder 2] en zijn echtgenote [verweerster 1] opgericht. De notariële akte van oprichting(6) (art. 21) vermeldt dat de comparanten verklaren dat 360 aandelen zijn geplaatst en dat zij ieder in de vennootschap deelnemen voor 180 aandelen.
1.8. Bij brief van 23 maart 1984(7) heeft [A B.V.] aan de BV bericht dat zij haar standpunt ten aanzien van de samenwerking had herzien en besloten heeft niet voor 50% te zullen deelnemen in de b.v. Als reden daarvoor hebben zij opgegeven dat de financiële positie van [verweerder 2] zodanig was, dat de kans op slagen met hem als partner vrijwel nihil was.
Bij brief van 1 mei 1984(8) heeft de raadsman van [A B.V.] de directie van de BV verzocht respectievelijk gesommeerd het bedrag van f 36.000,- voor 15 mei 1984 terug te betalen.
1.9. Bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 28 februari 1986(9) zijn [verweerder 2] en [de echtgenote](10) op vordering van [A B.V.] veroordeeld tot betaling aan [A B.V.] van een bedrag van f 36.000,- met wettelijke rente vanaf 15 mei 1984.
Tegen dit vonnis(11) zijn [verweerder 2] en [de echtgenote] in hoger beroep gegaan. Bij arrest van 18 juni 1987(12) heeft het gerechtshof te Den Haag de bestreden vonnissen bekrachtigd.
2. VERLOOP PROCEDURE
2.1. [Verweerster 1] en [verweerder 2] (hierna gezamenlijk: [verweerder]) hebben [eiser 1] en [eiseres 2] (hierna: [eiser 1] c.s.) gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en veroordeling van dezen gevorderd tot vergoeding van de schade van de b.v. ten gevolge van het feit dat gedaagden de afspraken met [verweerder 2] ten aanzien van deelname in het geplaatst kapitaal van de b.v. en verschaffing van financiële middelen voor de dekking van kosten niet zijn nagekomen.
Voorts heeft [verweerder] veroordeling van gedaagden gevorderd om aan [verweerder 2] te vergoeden de schade welke het gevolg is van de wanprestatie van gedaagden. Voor deze vorderingen gold: op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
2.2. [Verweerder] heeft zijn vorderingen daarop gebaseerd dat de samenwerking tussen partijen in een dusdanig stadium verkeerde dat gedaagden niet zonder gevolgen de samenwerking mochten opzeggen. Over de verhouding tot de in § 1.9. genoemde procedure heeft [verweerder] doen stellen:
"De onderhavige procedure is in zoverre een uitvloeisel van de procedure tegen [A B.V.], dat in deze laatste procedure is verzuimd een eis in reconventie in te stellen dan wel in reactie hierop een aparte procedure aanhangig te maken tegen [eiser 1] c.s."(13)
2.3. Bij vonnis van 9 januari 1997 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Zij achtte het onaannemelijk (ro 5.4-5.6) dat [verweerder] schade heeft geleden als onmiddellijk en voorzienbaar gevolg van het niet nakomen van de verbintenis door gedaagden.
2.4. [Verweerder] is tegen dit vonnis in appel gegaan bij het gerechtshof in Den Haag.
Bij arrest van 29 september 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en [eiser 1] en [eiseres 2] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerster 1]of [verweerder 2] in privé heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van [eiser 1] c.s.
2.5. [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben tegen 's hofs arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een uit twee onderdelen bestaand middel.
3. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL
3.1.1. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in ro. 2(14) dat de rechtbank heeft vastgesteld dat [eiser 1] en [eiseres 2] zich jegens [verweerder] c.s. hebben schuldig gemaakt aan wanprestatie doordat zij niet de verbintenis om in [verweerster 1] deel te nemen zijn nagekomen.
Volgens het onderdeel is deze interpretatie van het vonnis van de rechtbank onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd om begrijpelijk te kunnen zijn. Het wijst er op dat de rechtbank wel heeft overwogen dat [eiser 1] c.s. de verbintenis om deel te nemen in [verweerster 1] niet zijn nagekomen en dat een dergelijk niet-nakomen in beginsel leidt tot schadeplichtigheid. De rechtbank heeft echter uitdrukkelijk in het midden gelaten of dat hier het geval was.
3.1.2. De uitleg van het vonnis in eerste aanleg is van feitelijke aard en als zodanig aan de appelrechter overgelaten. Het middel beklaagt zich echter niet over onjuistheid van de door het hof gegeven uitleg, maar over onbegrijpelijkheid.
De begrijpelijkheid van een door de feitenrechter aan een gedingstuk gegeven interpretatie kan in cassatie worden getoetst.
3.1.3.1. De redenering van de rechtbank was drieledig:
a. vaststaat dat [eiser 1] c.s. hun verbintenis tot deelneming niet zijn nagekomen (ro. 5.2.);
b. een dergelijk niet nakomen leidt in beginsel tot schadeplichtigheid (ro. 5.3., eerste al.);
c. of dat laatste zo is kan echter in het midden blijven, omdat [verweerder] onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te achten dat hij schade heeft geleden (ro. 5.3., tweede al, ro. 5.4.).
Dat betekent dat de rechtbank inderdaad niet heeft vastgesteld dat er sprake was van een voltooide wanprestatie. Zij is slechts van de hypothese van wanprestatie uitgegaan, om dan tot de slotsom te komen dat er in geen geval voldoende gesteld was om aan te nemen dat er schade was.
3.1.3.2. Hetgeen het hof in ro. 2 heeft overwogen is derhalve niet juist, maar dat betekent niet dat het onbegrijpelijk is.
De vraag is of de rechtbank, zo zij niet in het midden had gelaten of er schadeplichtigheid bestond, uit de vaststaande feiten had kunnen afleiden dat dit inderdaad het geval was. In dat geval ligt in haar vonnis de schadeplichtigheid, voor zover sprake is van aangetoonde schade, dus de wanprestatie, besloten en is daarmee de vaststelling door het hof niet onbegrijpelijk.
3.1.4.1. Op de onderhavige zaak is, zoals de rechtbank (ro. 5.1.) onbestreden heeft beslist, het tot 1 januari 1992 geldende recht van toepassing. Alle gebeurtenissen hebben zich afgespeeld in 1983/1984, terwijl de gestelde schade in 1984, althans voor 1992, is geleden, aldus de rechtbank.
Ingevolge art. 182 van Pro de Overgangswet is daarom het oude recht van toepassing(15).
3.1.4.2. Voor schadevergoeding op grond van wanprestatie was (ook) onder het oude recht vereist dat er sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kon worden toegerekend(16).
Om te kunnen spreken van een tekortkoming moet de verbintenis opeisbaar zijn(17), de prestatie uitblijven en er geen opschortingsbevoegdheid zijn(18).
3.1.4.3. De opeisbaarheid van de verbintenis en het uitblijven van de prestatie staan in het onderhavige geval vast(19).
[Eiser 1] c.s. klagen hier ook niet over, maar voeren aan (subonderdeel 1.4.) dat zij een door het hof ten onrechte gepasseerd beroep hebben gedaan op hun recht om hun prestatie op te schorten. Daarop baseren zij hun verweren, nl. dat [verweerder] c.s. de gelden die [eiser 1] c.s. ter beschikking hadden gesteld ten onrechte hebben aangewend voor de eigen "oude firma", dat zij de vennootschap zelf hadden opgericht zonder er bij [eiser 1] c.s. op aan te dringen om deel te nemen en dat er na deze oprichting geen sprake meer kon zijn van een verplichting gelden te fourneren.
3.1.4.4. Onder het oude recht werd opschorting gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid. De bevoegdheid tot opschorting was niet in algemene regels vervat, maar de regeling in het NBW, waar dat wel het geval is, werd destijds al als geldend recht beschouwd(20)
3.1.4.5. Van een opschortingsbevoegdheid is in de onderhavige zaak geen sprake, omdat [eiser 1] c.s. in hun brief dd 23 maart 1984 aan [verweerder](21) duidelijk hebben gemaakt af te zien van samenwerking en dus ook van financiële deelneming in de op te richten vennootschap.
Overigens kan er van een opschortingsbevoegdheid ook daarom niet zonder meer sprake zijn, omdat het [A B.V.] was die een bedrag ter beschikking van [verweerster 1] heeft gesteld, dat door [verweerder] vermeend onjuist zou zijn aangewend. De prestatie die opgeschort zou moeten worden was er niet een van [A B.V.], maar van [eiser 1] en [eiseres 2] persoonlijk.
3.1.4.6. Het middel wijst daarnaast op het ontbreken van een ingebrekestelling.
De aan de schuldenaar toerekenbare niet-nakoming geeft, indien nakoming nog mogelijk is, slechts recht op schadevergoeding indien de schuldenaar in verzuim is. Voor het intreden van verzuim was (en is) in de regel een ingebrekestelling vereist(22).
3.1.4.7. Indien de schuldenaar te kennen heeft gegeven niet te zullen nakomen is evenwel geen ingebrekestelling vereist(23).
Het hof heeft in ro. 2 aan het achterwege laten van een ingebrekestelling voorbij kunnen gaan, omdat er gezien de inhoud van de brief van 23 maart 1984 al duidelijk was dat [eiser 1] c.s. niet zouden nakomen.
3.1.5.1. De vaststaande feiten hadden derhalve de rechtbank tot de vaststelling van wanprestatie kunnen brengen, zodat hetgeen het hof in ro. 2 overwogen heeft niet onbegrijpelijk is.
Daarop loopt onderdeel 1 vast.
3.1.5.2. Overigens had het hof ook kunnen oordelen dat, hoewel de rechtbank in het midden heeft gelaten of van wanprestatie sprake was, het zelf uit de vaststaande feiten afleidde dat [eiser 1] c.s. wanprestatie hadden gepleegd.
Het onderdeel stuit derhalve ook af op gebrek aan belang.
3.2.1. Onderdeel 2 bestrijdt ro. 2 van 's hofs arrest, waarin het hof oordeelt dat [verweerder] c.s. voldoende hadden gesteld om de mogelijkheid aan te nemen dat zij als gevolg van de wanprestatie van [eiser 1] c.s. schade hebben geleden.
3.2.2. Onderdeel 2.1 klaagt erover dat het hof in ro 4 heeft overwogen dat de schade die [verweerder] heeft geleden in elk geval bestaat in tweemaal f 9000,-. Het voert aan
a) dat het hof heeft miskend dat de schadestaatprocedure niet kan dienen om de omvang van de primaire verplichting vast te stellen,
b) dat schade wegens het niet voldoen van een geldsom alleen kan bestaan in wettelijke interessen en dat voor de vaststelling van die schade geen schadestaatprocedure past en
c) dat [verweerder] c.s. van de door het hof genoemde aanspraak hebben afgezien(24).
3.2.3.1. Inderdaad kan de schadestaatprocedure geen toepassing kan vinden op primaire verplichtingen tot schadevergoeding uit overeenkomst(25). Het hof heeft evenwel niet naar de schadestaatprocedure verwezen om de omvang van de primaire verplichting vast te stellen. Het heeft slechts de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat toegewezen.
Volgens vaste rechtspraak is voor verwijzing naar een schadestaatprocedure voldoende dat het bestaan van schade of de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde wanprestatie aannemelijk is(26).
3.2.3.2. Het oordeel van het hof in ro. 3 behelst niet meer of minder dan de vaststelling dat schade voldoende aannemelijk is. Ook de overweging van het hof dat de schade in elk geval uit de tweemaal f 9.000,- bestaat, moet men lezen als een vaststelling van de grondslag van de aannemelijkheid van schade.
De in het dictum opgenomen enkele verwijzing naar de schadestaatprocedure ondersteunt deze interpretatie.
3.2.3.3. Het hof heeft in ro. 4 voorts overwogen dat de schade van [verweerder] c.s. mede zou kunnen bestaan uit de aansprakelijkheid van [verweerder] in privé voor de schulden van de B.V. De hiervóór (§ 3.2.2.) onder b) weergegeven klacht dat het hof voor de enkele vaststelling van de schade bestaande in wettelijke interessen een schadestaatprocedure heeft toegewezen, ontbeert derhalve feitelijke grondslag.
3.2.3.4. Bij de in § 3.2.2. onder c) weergegeven klacht hebben [eiser 1] c.s. geen belang, omdat het hof de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat ook alleen had kunnen doen steunen op de schade die [verweerder] in privé als borg voor de B.V. lijdt(27).
3.2.4. In onderdeel 2.2 bestrijden [eiser 1] c.s. de overweging van het hof dat in de schadestaatprocedure verder moet worden onderzocht of [verweerder] schade heeft geleden op grond van het feit dat hij in privé is aangesproken voor schulden van de B.V. met de volgende stellingen:
a) de schade van [verweerder] kan slechts bestaan uit of bestaat enkel uit wettelijke interessen over de verschuldigde som waardoor een schadestaatprocedure niet past;
b) het hof had niet buiten beschouwing mogen laten dat er volgens [eiser 1] c.s. geen volstortingsplicht was, zodat er geen sprake van kon zijn dat zij niet zouden hebben voldaan aan hun volstortingsplicht.
3.2.5.1. De door [eiser 1] c.s. niet nagekomen verbintenis bestaat niet uit de enkele voldoening van een geldsom zoals het middel wil, maar uit het feit dat [eiser 1] en [eiseres 2] ieder voor 25% zouden deelnemen in de op te richten B.V.
De schade die voortvloeit uit de niet nakoming van deze verbintenis is voorwerp van de schadestaatprocedure.
3.2.5.2. Het hof heeft niet overwogen dat [eiser 1] c.s.een volstortingsplicht hadden, noch dat zij daaraan niet hadden voldaan, maar dat [eiser 1] en [eiseres 2] de verbintenis die strekte tot deelneming als aandeelhouder voor 25% ieder, niet zijn nagekomen. Van een volstortingsplicht(28) heeft het hof niet gerept.
In 1984 bestond voor een b.v. nog geen minimumkapitaal-eis. Deze is eerst in 1986 ingevoerd(29). Welke de financiële consequenties voor [eiser 1] c.s. uit hoofde van hun deelnemingsverbintenis waren, zal in de schadestaatprocedure moeten blijken.
3.2.6. Onderdeel 2 is in zijn geheel vruchteloos voorgesteld.
3. CONCLUSIE
Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eisers in de kosten.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. Prod. 2 bij nadere conclusie in eerste aanleg
2. [Verweerder 2] dreef destijds mede handel onder de naam [bedrijf B].
3. Prod. 3 bij de in de noot 1 genoemde conclusie.
4. Zie vonnis rechtbank ro. 2, onder d, en de notulen van de bespreking overgelegd als prod. 4 bij de in noot 1 genoemde conclusie.
5. Één akte is als productie 15 bij de nadere conclusie in eerste aanleg overgelegd de andere akte heb ik in geen van beide dossiers aangetroffen.
6. Zie akte overlegging stukken in eerste aanleg.
7. Prod. 11 bij nadere conclusie in eerste aanleg.
8. Prod. 13 bij nadere conclusie in eerste aanleg.
9. Prod. bij c.v.a.
10. De echtgenote van [verweerder 2].
11. En het eerder in die procedure gewezen tussenvonnis.
12. Eveneens een prod. bij de c.v.a.
13. S.t. raadsman [verweerder], nr. 4, p. 3.
14. In het middel staat abusievelijk: ro. 3.
15. Zie C.L. De Vries Lentsch-Kostense, Overgangsrecht, Mon. NBW A25, 1992, p. 80 e.v.
16. Asser-Hartkamp, 4-I, 1988, nr. 309, p. 252.
17. Asser-Hartkamp, a.w., nr. 308, p. 251.
18. Asser-Hartkamp, a.w., nr. 261 e.v., p. 214 e.v.
19. Zie de feitenvaststelling van de rechtbank, overgenomen door het hof, en voorts roo. 5.2-5.3 van het vonnis van de rechtbank, alsmede ro. 2 van het arrest van het hof.
20. Asser-Hartkamp, a.w., nr. 261, p. 214 en 265, p. 217.
21. Prod. 11 bij de nadere conclusie in eerste aanleg.
22. Asser-Hartkamp, a.w., nrs. 360-361, p. 298-300.
23. Asser-Hartkamp, a.w., nr. 370, p. 308.
24. C.v.r. p. 7.
25. Vgl. HR 7 februari 1992, NJ 1992, 810, m.nt. H.J. Snijders en HR 7 juni 1996, NJ 1996, 583.
26. HR 27 november 1998, NJ 1999, 197; zie voorts Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, 1998, nrs. 214 e.v. , p. 257-259.
27. Zie de in noot 24 genoemde arresten.
28. Zoals [eiser 1] en [eiseres 2] in hun m.v.a. onder nr 38 (p. 10) bedoelen.
29. Vgl. Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 103, p. 139.