Conclusie
Rolnr.: C99/045
mr. Wesseling-van Gent
Zitting: 8 september 2000
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
Inzet van deze zaak is de aard van de rechtsverhouding die tussen eiser tot cassatie ([eiser]) en verweerster in cassatie ([verweerster]) heeft bestaan. In cassatie is allereerst de vraag aan de orde of de rechtbank [eiser] terecht heeft belast met het bewijs van zijn stelling dat hij voor [verweerster] werkzaam is geweest op basis van een arbeidsovereenkomst. Daarnaast is aan de orde in hoeverre [eiser] in hoger beroep nog een subsidiaire grondslag aan zijn vordering kon toevoegen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 [Eiser] heeft [verweerster] bij exploit van 2 november 1992 gedagvaard voor de kantonrechter te Heerlen. Na vermeerdering van eis( 1) heeft hij gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 56.000,-- wegens achterstallig loon, te vermeerderen met een verhoging van 15% wegens te late betaling.
1.2 Aan deze vordering heeft [eiser] primair ten grondslag gelegd dat hij tot 31 oktober 1993 op basis van een arbeidsovereenkomst bij [verweerster] in dienst is geweest als vertegenwoordiger en dat [verweerster] hem over de periode van 5 september 1992( 2) tot en met 31 oktober 1993( 3) geen loon heeft betaald. Subsidiair heeft hij gesteld dat zijn arbeidsverhouding met [verweerster] viel aan te merken als een handelsreizigerovereenkomst als bedoeld in art. 75 K(oud), welke overeenkomst eveneens als een arbeidsovereenkomst heeft te gelden.
1.3 [Verweerster] heeft het bestaan van een arbeidsovereenkomst bestreden en de door [eiser] gestelde werkzaamheden betwist. Volgens haar was [eiser] werkzaam als zelfstandig ondernemer, in welk kader hij voor diverse bedrijven, waaronder [verweerster], heeft bemiddeld. Hiervoor bracht hij een provisie van 15% in rekening en bij wijze van voorschot op deze provisie betaalde [verweerster] hem jaarlijks f 52.000,-- excl. BTW. Van een gezagsverhouding tussen partijen is dan ook nimmer sprake geweest, aldus [verweerster].
[Verweerster] heeft in reconventie een bedrag van 111.491,07 aan - volgens haar - teveel betaalde provisie teruggevorderd.
1.4 [Eiser] is bij tussenvonnis van 30 december 1994 toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Volgens de kantonrechter is niet gebleken van zodanig zwaarwichtige feiten dat de redelijkheid en billijkheid in dit geval een andere verdeling van de bewijslast meebrengen.
1.5 In zijn eindvonnis van 15 december 1995 heeft de kantonrechter vervolgens zowel de vordering in conventie als de vordering in reconventie afgewezen. Daartoe heeft hij in conventie overwogen dat niet is komen vast te staan dat tussen [verweerster] en [eiser] een gezagsverhouding heeft bestaan, zodat [eiser] het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd.
In reconventie heeft de kantonrechter overwogen dat [verweerster] aan haar vordering een agentuurovereenkomst ten grondslag heeft gelegd. Hoewel art. 74 K(oud) de principaal daartoe verplicht, heeft zij aan [eiser] echter nimmer periodiek opgave gedaan van de verschuldigde provisie, terwijl zij ook in deze procedure niet duidelijk heeft aangegeven, waarop haar berekening berust. [Verweerster] heeft haar vordering dan ook onvoldoende geadstrueerd, aldus de kantonrechter.
1.6 Onder aanvoering van drie grieven is [eiser] zowel van het tussenvonnis als van het eindvonnis van de kantonrechter - het laatste voor zover gewezen in conventie - in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Maastricht.
Grief I was gericht tegen het tussenvonnis van 30 december 1994 en betrof de bewijslastverdeling. Hierin betoogde [eiser] (sub a) dat de kantonrechter hem ten onrechte heeft belast met het bewijs van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, althans (sub b) ten onrechte heeft geoordeeld dat in het gegeven geval uit de redelijkheid en billijkheid geen andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.
Met grief II en III kwam [eiser] op tegen het eindvonnis van 15 december 1995. In cassatie is uitsluitend nog van belang grief II. Hierin klaagde [eiser] er primair over dat de kantonrechter de vordering ten onrechte heeft afgewezen, nu hij het hem opgedragen bewijs wel degelijk heeft geleverd. Voor zover nog nodig heeft hij daarbij nader getuigenbewijs aangeboden. Subsidiair heeft hij vervolgens het (kennelijke) standpunt ingenomen dat zijn vordering ook moet worden toegewezen, indien tussen partijen geen sprake is geweest van een arbeids- of handelsreizigersovereenkomst maar van een agentuurovereenkomst. In dat geval heeft [verweerster] de overeenkomst niet met inachtneming van de in art. 74j K(oud) genoemde opzeggingstermijn beëindigd, zodat zij over die termijn nog provisie is verschuldigd, aldus [eiser].
1.7 [Verweerster] heeft de grieven bestreden, waarna de rechtbank bij tussenvonnis van 2 oktober 1997 het tussenvonnis van de kantonrechter van 30 december 1994 heeft bekrachtigd en [eiser] onder aanhouding van iedere verdere beslissing heeft toegelaten tot nadere bewijslevering van het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
1.8 Met betrekking tot de subsidiaire grondslag (agentuurovereenkomst) heeft de rechtbank in haar tussenvonnis een eindbeslissing gegeven door te oordelen dat die grondslag ondeugdelijk is, nu deze in het geheel niet spoort met hetgeen [eiser] in eerste aanleg (met name in de conclusie van repliek) heeft gesteld, namelijk dat van enige andere rechtsverhouding dan een loondienstverhouding geen sprake is geweest, dat (anders dan in de stellingen van [verweerster] besloten ligt) aan geen enkel vereiste van de agentuurovereenkomst is voldaan en dat hij zich ook nooit als een handelsagent heeft gedragen.
1.9 [Eiser] heeft twee getuigen doen horen en vervolgens bij conclusie na enquête een beslissing van de Bedrijfsvereniging van 5 februari 1997 overgelegd, waarin na heroverweging de verhouding tussen partijen is aangemerkt als een dienstbetrekking als bedoeld in art. 4, lid 1, sub c WW( 4).
1.10 In haar eindvonnis van 29 oktober 1998 heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat de gehoorde getuigen niets aan het reeds voorhanden bewijs hebben toegevoegd en dat ook de administratiefrechtelijke beslissing van de Bedrijfsvereniging niet aan de bewijslevering bijdraagt. Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank ook het eindvonnis van de kantonrechter van 15 december 1995 bekrachtigd.
1.11 [Eiser] heeft tegen beide vonnissen van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] is in cassatie verschenen en heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
2. Ontvankelijkheid van het beroep
2.1 Het cassatieberoep is tijdig ingesteld( 5) en richt zich blijkens de cassatiedagvaarding tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 2 oktober 1997 en tegen het eindvonnis van 29
oktober 1998.
Het vonnis van 2 oktober 1997 is een tussenvonnis en geen deelvonnis. Weliswaar wordt in het dictum het vonnis van de kantonrechter van 30 december 1994 bekrachtigd, doch hiermee wordt geen einde gemaakt aan enig deel van het gevorderde. In de appelinstantie moet onder "het gevorderde" immers niet worden verstaan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis, maar de in eerste instantie ingestelde vordering, voor zover dit aan het oordeel van de appelrechter is onderworpen( 6).
De cassatiedagvaarding bevat één middel van cassatie dat is opgebouwd uit twee onderdelen die zijn gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 2 oktober 1997. Tegen het eindvonnis van 29 oktober 1998 zijn geen klachten gericht. Nu het eindvonnis evenwel op het tussenvonnis voortbouwt, is het lot van eerstgenoemd vonnis afhankelijk van de uitkomst van het beroep tegen laatstgenoemd vonnis en zal bij vernietiging van het tussenvonnis het eindvonnis evenmin in stand kunnen blijven( 7).
3. Bespreking van het middel
3.1 Onderdeel 1 komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van de rechtbank dat de kantonrechter [eiser] terecht heeft belast met het bewijs dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst, eventueel in de vorm van een handelsreizigersovereenkomst, heeft bestaan en dat ook de redelijkheid en billijkheid niet tot een andere verdeling van de bewijslast leidt.
3.2 Op het punt van de bewijslastverdeling geldt ingevolge art. 177 Rv Pro. als hoofdregel dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, daarvan de bewijslast (en dus het bewijsrisico) draagt. Het slot van art. 177 Rv Pro. bepaalt vervolgens dat op deze hoofdregel twee uitzonderingen mogelijk zijn. In de eerste plaats kan uit een (geschreven of ongeschreven) bijzondere regel een andere verdeling van de bewijslast voortvloeien. Daarnaast is het mogelijk dat de eisen van redelijkheid en billijkheid tot een afwijking van de hoofdregel nopen.
3.3 Bij laatstgenoemde uitzondering gaat het om een correctiefactor die de rechter kan benutten in gevallen, waarin toepassing van de hoofdregel wegens de bijzondere omstandigheden van het concrete geval tot een onbillijk resultaat zou leiden. Hiervan moeten worden onderscheiden de gevallen waarin de eisen van redelijkheid en billijkheid in het algemeen een andere bewijslastverdeling meebrengen. In dat geval is sprake van een bijzondere, op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde regel van bewijslastverdeling. Dit onderscheid is van belang met het oog op de toetsingsmogelijkheden in cassatie: het oordeel dat al dan niet een bijzondere rechtsregel moet worden aangenomen is immers een rechtsoordeel en als zodanig volledig toetsbaar. Het oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het gegeven geval tot een afwijking van de hoofdregel nopen, is een gemengde beslissing die wegens de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard voor een deel aan toetsing is onttrokken( 8).
3.4 De rechtsklacht van onderdeel 1 acht het oordeel van de rechtbank onjuist, nu in het onderhavige geval vaststaat dat [eiser] tegen periodieke betalingen ten behoeve van [verweerster] werkzaamheden heeft verricht. Onder deze omstandigheden had de rechtbank de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid moeten omkeren, temeer nu [verweerster], die in deze de economisch sterkere partij was, heeft nagelaten de aard van de contractuele verhouding tussen partijen vast te leggen. De daaraan verbonden risico's (naar ik begrijp: het risico dat de aard van de gestelde rechtsverhouding niet kan worden bewezen) mogen dan niet op de arbeid verrichtende partij worden afgewenteld( 9).
3.5 Nu tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] tegen betaling werkzaamheden heeft verricht voor [verweerster], spitst dit geschil zich toe op de vraag of tussen partijen een gezagsverhouding heeft bestaan. Het antwoord op die vraag hangt af van de feitelijke verhouding tussen partijen, die door partijen in gelijke mate kan worden aangetoond. Niet valt in te zien dat [verweerster] op dit punt in een betere bewijspositie zou verkeren dan [eiser]. Nog afgezien van de vraag of er wel een regel bestaat op grond waarvan de economisch sterkere partij steeds gehouden zou zijn de aard van de rechtsverhouding schriftelijk vast te leggen, kan het ontbreken van een dergelijk geschrift niet tot een andere bewijslastverdeling leiden.
3.6 Voorts wordt er in de literatuur op gewezen dat bewijsnood of de enkele omstandigheid dat de wederpartij gemakkelijker bewijs kan leveren van bepaalde feiten en rechten op zichzelf geen grond zijn voor een ingreep in de bewijslastverdeling( 10). Als al wordt ingegrepen tot herstel van het processuele evenwicht, dan wordt dit doorgaans bewerkstelligd door elementen aan de stelplicht te onttrekken of toe te voegen, met als gevolg een lichtere of zwaardere bewijslast, of door de partij die niet de bewijslast heeft te verplichten in het kader van zijn verweer gegevens te verschaffen of bepaalde feiten te stellen, teneinde de wederpartij aanknopingspunten voor haar bewijslevering( 11). Overigens heeft [verweerster] haar verweer gemotiveerd en met producties onderbouwd aangegeven wat de (feitelijke) inhoud was van haar relatie met [eiser]. De rechtsklacht van onderdeel 1 faalt derhalve.
3.7 De motiveringsklacht van onderdeel 1 klaagt erover dat het oordeel van de rechtbank dat ook de redelijkheid en billijkheid niet tot een andere bewijslastverdeling leiden, niet met redenen is omkleed. Aldus kan geen inzicht worden verkregen in de gedachtengang die tot dit oordeel heeft geleid, hetgeen temeer klemt nu [eiser] dit uitdrukkelijk heeft bepleit.
3.8 Ook deze klacht faalt. Op dit punt dient voorop te staan dat volgens de Hoge Raad voor een afwijking van de hoofdregel van art. 177 Rv Pro op grond van de redelijkheid en billijkheid geen bijzondere motiveringseisen gelden. De Hoge Raad heeft zich daartoe gebaseerd op de parlementaire geschiedenis van het nieuwe bewijsrecht, waarin een zwaardere motiveringsplicht uitdrukkelijk van de hand is gewezen met het argument dat beslissingen omtrent de bewijslast aan de hand van wat de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden eisen, hoezeer daarbij ook wordt gesteund op objectieve gezichtspunten, zich vaak niet nader laten motiveren dan door verwijzing juist naar die omstandigheden( 12).
3.9 Waar aan de motivering van de beslissing om van de hoofdregel van art. 177 Rv Pro. af te wijken geen strenge eisen mogen worden gesteld, kunnen deze volgens de Hoge Raad a fortiori ook niet worden gesteld aan de beslissing om juist niet van de hoofdregel af te wijken( 13). In dit licht kon de rechtbank dan ook volstaan met de overweging dat in het onderhavige geval ook de eisen van redelijk en billijkheid niet tot een andere verdeling van de bewijslast leiden.
3.10 Onderdeel 2 van het middel komt op tegen de overweging waarin de rechtbank de voor het eerst in hoger beroep aangevoerde agentuurovereenkomst als (subsidiaire) grondslag voor de vordering ondeugdelijk oordeelt, omdat deze grondslag niet spoort met hetgeen [eiser] in eerste aanleg heeft aangevoerd. Het onderdeel acht deze overweging onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.
3.11 Het hoger beroep strekt er mede toe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot verbetering en aanvulling van hetgeen zij zelf in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Dit uitgangspunt brengt mee dat het de appellant in beginsel vrijstaat in appel nieuwe feiten of verweren aan te voeren, ook als dit leidt tot een radicale koersverandering( 14). Bijzondere omstandigheden daargelaten, is hij daarbij ook niet gehouden hiervoor een rechtvaardiging te geven( 15).
3.12 Daarnaast is ingevolge art. 347 Rv Pro. art. 134 Rv Pro. ook in hoger beroep van toepassing, zodat het de oorspronkelijke eiser vrijstaat zijn eis te wijzigen. Het is deze situatie, die zich hier voordoet. [Eiser], die in eerste aanleg eiser was, heeft in hoger beroep immers zijn eis gewijzigd door deze te baseren op een nieuwe (subsidiaire) grondslag. De vraag naar de toelaatbaarheid van een wijziging van eis dient te worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in art. 134 Rv Pro. Dit betekent dat, indien de in hoger beroep verschenen wederpartij (de oorspronkelijke gedaagde) daartegen geen verzet heeft gedaan op de wijze en de gronden als bedoeld in art. 134 lid 2 Rv Pro., op basis van de gewijzigde eis dient te worden voortgeprocedeerd( 16).
3.13 Wat betreft de toewijsbaarheid van de aldus gewijzigde vordering geldt dat de hiervoorgenoemde strekking van het hoger beroep meebrengt dat het de eiser vrijstaat daaraan alsnog feiten ten grondslag te leggen die hij in eerste aanleg met zoveel woorden heeft verworpen( 17). Denkbaar is evenwel dat hem daarbij kan worden tegengeworpen dat de veranderde eis gezien zijn processuele gedrag in eerste aanleg al dan niet in samenhang met zijn houding voorafgaand aan het geding dient te stranden op afstand van recht of op rechtsverwerking. De rechter komt echter pas aan een beoordeling daarvan toe indien de wederpartij daarop een beroep doet. Hij mag dit derhalve, anders dan de vraag of een verweer is prijsgegeven of in strijd is met de goede procesorde, niet ambtshalve vaststellen( 18).
3.14 Het onderdeel betoogt derhalve terecht dat het oordeel van de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel komt immers erop neer dat de vordering van [eiser] (ook) op de nieuwe subsidiaire grondslag niet toewijsbaar is, omdat hij door zijn houding in eerste aanleg afstand heeft gedaan van het recht zich alsnog op een agentuurovereenkomst te beroepen, althans dit recht heeft verwerkt. Daarmee heeft de rechtbank uit het oog verloren dat [verweerster] zich niet tegen de wijziging van eis heeft verzet en zich ook niet (anderszins) erop heeft beroepen dat sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking, zodat het haar niet vrijstond ambtshalve tot dit oordeel te komen. Bovendien heeft zij miskend dat het de eiser vrijstaat feiten die hij in eerste aanleg heeft verworpen, in hoger beroep alsnog aan zijn vordering ten grondslag te leggen. Onderdeel 2 treft derhalve reeds op deze grond doel, zodat de motiveringsklacht geen behandeling behoeft.
4. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het tussenvonnis van 2 oktober 1997 en van het eindvonnis van en verwijzing naar het hof te Den Bosch ter verdere afdoening. [Verweerster] dient te worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Akte ter rolle van 14 januari 1994.
2 Volgens de inleidende dagvaarding had [eiser] op 31 oktober 1992 reeds gedurende acht weken geen loon ontvangen.
3 "Voor het geval tussen partijen een arbeidsovereenkomst mocht blijken te bestaan", heeft de kantonrechter deze overeenkomst op verzoek van [verweerster] bij beschikking van 17 september 1993 ontbonden m.i.v. 31 oktober 1993. Vgl. productie 9 bij de CvD in conventie, CvR in reconventie.
4 Productie 3 bij de CnE.
5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 27 januari 1999.
6 HR 8 december 1972, NJ 1973, 155
7 Zie Veegens-Korthals Altes-Groen, nr. 155 en de in noot 9 genoemde jurisprudentie.
8 Asser, Rechtspraakoverzicht bewijslastverdeling, 1998, blz. 43-48; Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), blz. 56-57.
9 Ik merk op dat in nr. 2 van de schriftelijke toelichting van [eiser] ook nog de klacht valt te lezen dat de rechtbank heeft miskend dat hier een bijzondere regel van bewijslastverdeling geldt. Betoogd wordt immers dat telkens wanneer tegen periodieke betaling arbeid is verricht, uitgangspunt dient te zijn dat dit is geschied in het kader van een arbeidsovereenkomst, nu dit de meest gangbare en gebruikelijke vorm is waarin een arbeidsverhouding is gegoten. Aangezien het middel zich uitsluitend richt op afwijking van de hoofdregel van art. 177 Rv Pro op grond van de redelijkheid en billijkheid gaat het hier echter om een nieuwe klacht, waarvoor in dit stadium geen plaats meer is.
10 Asser, a.w., blz. 46-47.
11 Hierover: Asser, a.w., blz. 44-46; Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), blz. 60-64; Pitlo/Hidma/Rutgers, Bewijs, 1995, blz. 43-44; Tjittes, Een mededelingsplicht voor een procespartij als tegemoetkoming aan een onredelijk bewijsrisico voor diens wederpartij, NJB 1988, blz. 1128 e.v.. Zie voor een duidelijk voorbeeld o.a.: HR 6 april 1990, NJ 1990, 573; HR 5 juni 1998, NJ 1998, 817 en HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241.
12 HR 15 januari 1993, NJ 1993, 179 en HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85.
13 HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85 en HR 19 juni 1998, NJ 1998, 777.
14 Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 3 en de daar vermelde jurisprudentie.
15 HR 11 december 1998, NJ 1999, 341.
16 HR 17 februari 1978, NJ 1978, 297 en de noot van Heemskerk daaronder; zie ook HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 2.
17 Vgl. in dit verband HR 13 december 1963, NJ 1964, 145 en de noot van Heemskerk onder HR 8 juli 1981, NJ 1981,548.
18 Zie hierover Heemskerk in zijn noot onder het in noot 24 genoemde arrest; zie voorts: Snijders/Wendels, a.w., nr. 215.