Conclusie
Rolnummer C99/094
Mr Bakels
Zitting 22 september 2000
Conclusie inzake
De ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/ONDERNEMINGEN ROOSENDAAL
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesverloop
1.1 Deze zaak is erop gericht beantwoording te krijgen van de vragen (a) of een procedure op de voet van artikel 477 a lid 4 Rv (tot afgifte aan de deurwaarder van hetgeen de derde-beslagene conform zijn verklaring onder zich heeft) van rechtswege een einde neemt door de faillietverklaring van de schuldenaar/beslagene en, als dit zo is, (b) of dit eraan in de weg staat dat de derde-beslagene wordt veroordeeld in de door hem nodeloos veroorzaakte kosten. Mijns inziens kan de Hoge Raad echter om processuele redenen niet aan deze beantwoording toekomen.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) Eiser tot cassatie, verder de Ontvanger, heeft bij exploiten van 28 februari 1997 en 11 maart 1997 ten laste van Nebelux B.V. een tweetal derdenbeslagen doen leggen onder verweerster in cassatie, verder [verweerster].
(b) [Verweerster] heeft op 11 maart 1997 een tweetal verklaringen afgelegd als bedoeld in artikel 476a Rv.(1), inhoudende dat zij in totaal een bedrag van f 75.640,77 aan Nebelux B.V. verschuldigd was.
(c) [Verweerster] is in gebreke gebleven dit bedrag (tot het beloop van de vordering van de Ontvanger) aan de deurwaarder af te dragen.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft de Ontvanger [verweerster] op 18 september 1997 gedagvaard tot afgifte aan de deurwaarder van de door Nebelux B.V. aan de Ontvanger verschuldigde bedragen (f 25.588,70 en f 17.017,00). [Verweerster] liet verstek gaan. Voordat vonnis werd gewezen is op 21 november 1997 het faillissement uitgesproken van Nebelux B.V. De Ontvanger nam vervolgens een akte tot vermindering van eis, inhoudende dat aan de rechtbank uitsluitend nog werd verzocht [verweerster] in de kosten van het geding te veroordelen.
1.4 De rechtbank heeft bij vonnis van 15 januari 1998 de verminderde vordering afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat het geding door het faillissement van Nebelux B.V. een einde heeft genomen op de voet van artikel 33 Fw. Die beëindiging laat niet toe dat nog een kostenveroordeling wordt uitgesproken ten laste van de derde-beslagene.
1.5 De Ontvanger is van deze uitspraak in hoger beroep gegaan bij het hof Den Haag. Zijn enige grief richtte zich tegen het achterwege laten van een kostenveroordeling. De Ontvanger heeft zich daartoe beroepen op een publicatie van de hand van zijn procureur.(2) [Verweerster] is in hoger beroep wel verschenen, maar heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.
1.6 Bij arrest van 24 november 1998 heeft het hof het beroep verworpen. Het heeft daartoe kort gezegd overwogen dat de rechtbank haar vonnis terecht heeft gebaseerd op het arrest Euraz/Van Tuijn(3) van de Hoge Raad. De bezwaren die tegen dat arrest worden ingebracht, vormen onvoldoende grond om daarvan af te wijken.
1.7 De Ontvanger heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.(4) Tegen [verweerster] is verstek verleend. De Ontvanger heeft het cassatieberoep schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel houdt in de kern in dat de procedure die de Ontvanger op de voet van art. 477 Rv tegen [verweerster] voerde, na eisvermindering niet meer strekte tot tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de gefailleerde (Nebelux), doch tot tenuitvoerlegging op het vermogen van [verweerster]. Om die reden staat noch art. 33 Fw, noch de door het hof genoemde rechtspraak in de weg aan een kostenveroordeling ten laste van [verweerster].
2.2 De Ontvanger wijzigt met dit middel zijn koers, zoals in de schriftelijke toelichting van mr. van Oven (nr. 14) wordt erkend. In eerste aanleg en in hoger beroep heeft (de procureur van) de Ontvanger immers nog betoogd dat "dogmatisch (...) veel zuiverder" is, dat de verklaringsprocedure niet een einde neemt door het faillissement van de schuldenaar/ beslagene. Het in noot 3 aangehaalde arrest Euraz/Van Tuijn van de Hoge Raad zou daarom minder juist zijn.(5) Het faillissement van de beslagene, zo werd verder betoogd, leidt weliswaar ertoe dat de hoofdvordering van de beslaglegger niet meer toewijsbaar is, maar de procedure kan worden voortgezet tegenover de derde-beslagene met het oog op de proceskosten.
In cassatie wordt afstand van dit betoog genomen. Volgens mr. Van Oven is het arrest Euraz/Van Tuijn juist gewezen. Dit arrest wordt onjuist uitgelegd wanneer daaruit de conclusie wordt getrokken - zoals de Ontvanger in feitelijke aanleg nog deed - dat dit aan een kostenveroordeling van de derde-beslagene in de weg staat. In dat arrest is immers, ondanks het faillissement van de beslagene, de gegrondheid van het middel onderzocht met het oog op de kostenveroordeling die in hoger beroep was uitgesproken. Bovendien heeft het feit dat het middel geen doel kon treffen, geleid tot een kostenveroordeling van derde-beslage als eiser in cassatie.
2.3 Deze koerswijziging leidt tot een processuele complicatie. Want zelfs als de door het cassatiemiddel verdedigde rechtsopvatting de juiste zijn - hetgeen ik vooralsnog in het midden laat - is die enkele omstandigheid onvoldoende om tot vernietiging van de bestreden beslissing te leiden. Daartoe is bovendien nodig dat (i) de thans verdedigde rechtsopvatting met toepassing van art. 48 Rv door het hof ambtshalve had moeten worden onderschreven en dat (ii) het middel mede de klacht bevat dat het hof, door dit niet te doen, art. 48 Rv heeft geschonden. En ook dan nog is het pad naar succes versperd als (iii) de Ontvanger in appèl zijn vordering uitsluitend beoordeeld wenste te zien op basis van de door hem gestelde grondslag.
2.4 Mogelijk loopt de cassatie reeds stuk op de onder (ii) genoemde eis. Het middel, waarop [verweerster] zich mocht richten bij de bepaling van haar processuele houding (verstek laten gaan of verweer voeren), bevat immers geen expliciete klacht over schending van art. 48 Rv. Wellicht is echter te verdedigen dat zo'n klacht daarin voldoende duidelijk ligt opgesloten.
Maar de onder (iii) genoemde hinderpaal is m.i. onoverkomelijk. De in hoger beroep aangevoerde grief is namelijk aldus toegelicht:
"De Ontvanger verwijst voor een toelichting op deze grief naar de bijdrage van zijn procureur genaamd: "Procesrechtelijke gevolg van het faillissement voor procedures van een beslaglegger jegens een derde", in de bundel: De curator, een octopus (Deventer 1996), p. 231-247, m.n. p. 232-236 (productie 1), waarvan de inhoud hier als herhaald en ingelast moet worden aangemerkt."
Het hof heeft de grief, mede gelet op deze toelichting(6), kennelijk aldus uitgelegd dat de Ontvanger zijn stellingen uitsluitend beoordeeld wenste te zien op basis van de in meergenoemd tijdschriftartikel ontwikkelde rechtsbeschouwing. Deze uitleg is feitelijk en niet onbegrijpelijk en daarover wordt in cassatie (dan ook) niet geklaagd. Nu is het weliswaar vaste rechtspraak dat (ook) de (appel)rechter onafhankelijk van enige door de appellant aangehangen rechtsbeschouwing dient te onderzoeken of de door deze aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten, die vordering konden dragen. Maar het dispositieve beginsel rechtvaardigt een uitzondering op deze regel als moet worden aangenomen dat appellant zijn vordering uitsluitend beoordeeld wenste te zien op basis van de door hem gestelde grondslag.(7) Onder die omstandigheden had het hof niet de vrijheid aan zijn beslissing een rechtsopvatting ten grondslag te leggen die, zoals in cassatie wordt erkend, daarmee in strijd is.
2.5 Het is in mijn ogen dan ook ten overvloede dat ik het cassatiemiddel toch bespreek.
2.6 Het gaat in deze zaak om een procedure van beslaglegger tegen derde-beslagene waarbij de schuldenaar/beslagene geen partij is. In een tweetal arresten van de Hoge Raad is beslist dat een dergelijke procedure, als daad van tenuitvoerlegging op het vermogen van de schuldenaar, door diens faillissement een einde neemt op voet van art. 33 Fw.(8) Deze beide -hierna verder te bespreken - procedures speelden zich af onder het oude beslagrecht, waarin steeds een verklaringsprocedure noodzakelijk was. Maar het feit dat dit in het thans geldende beslagrecht anders is brengt in die beslissing geen wijziging, gezien de motivering daarvan.
2.7 In de uit 1915 daterende procedure Doll/Ten Have had eerstgenoemde bij repliek in eerste aanleg haar eis had vermeerderd en op de voet van artikel 750 Rv (oud) gevorderd de derde-beslagene (Ten Have) te veroordelen tot vergoeding van kosten, schaden en interessen, door de verklaringsprocedure veroorzaakt. Hangende het geding in eerste aanleg failleerde de schuldenaar. Doll erkende dat het door haar gelegde derdenbeslag was vervallen, maar verdedigde het standpunt dat dit niet eraan in de weg stond dat de derde-beslagene alsnog tot schadevergoeding werd veroordeeld. De vordering tot schadevergoeding strekte immers niet tot tenuitvoerlegging op het vermogen van de inmiddels gefailleerde schuldenaar, maar richtte zich tegen de derde-beslagene. De Hoge Raad dacht daarover anders:
"O., dat ingevolge art. 33 F.W. die daad van tenuitvoerleggjng noodzakelijk een einde nam, toen Booker(9) op 31 maart 1913 werd verklaard in staat van faillissement, zoodat de Rechtbank de deugdelijkheid of ondeugdelijkheid der afgelegde verklaring niet verder kon onderzoeken, noch haar oordeel kon uitspreken over den eisch tot schadevergoeding gevorderd voor het geval dat de Rechtbank die verklaring ondeugdelijk zou oordelen."
2.8 In 1987 oordeelde de Hoge Raad in de meergenoemde zaak Euraz/Van Tuijn opnieuw over een soortgelijke kwestie, zij het dat de beslagene nu niet in de loop van eerste aanleg failleerde, maar na het instellen van het cassatieberoep.(10) In dit geval was het bovendien niet de beslaglegger, maar de derde-beslagene die hoger beroep en vervolgens cassatie instelde. Geen van beide verschillen doet echter voor de beslissing van de onderhavige rechtsvraag ter zake.
2.9 Onder verwijzing naar zijn zojuist genoemde arrest uit 1915 oordeelde de Hoge Raad andermaal dat de verklaringsprocedure met het faillissement van de beslagene was geëindigd, zodat de deugdelijkheid van de door de derde-beslagene in eerste aanleg afgelegde verklaring niet verder kon worden onderzocht.(11)
Een interessant "extra" in deze zaak was echter dat de Hoge Raad, na zijn evenaangehaalde overweging, de middelen onderzocht met het oog op de vraag of de derde-beslagene door het hof terecht in de proceskosten was veroordeeld. Naar valt aan te nemen was dit gebaseerd op de regel, dat als het belang van eiser bij zijn vordering in hoger beroep (of cassatie) is komen te vervallen, de appèl- (of cassatie)rechter toch dient te onderzoeken of de vordering in de vorige instantie terecht is afgewezen omdat daarvan afhankelijk is wie de kosten van die instantie dient te dragen.(12) Als argument van een andere orde valt daaraan toe te voegen dat dit in het onderhavige geval temeer klemt uit een oogpunt van de noodzakelijke bescherming van de derde-beslagene, die buiten de verhouding tussen de debiteur en de beslaglegging staat en daarom in beginsel geen nadeel van de beslaglegging mag ondervinden.(13) Daarmee is onverenigbaar als de derde-beslagene ten onrechte met een tweetal kostenveroordelingen in feitelijke instanties (die waren uitgesproken vóór het faillissement van de beslagene) zou blijven zitten.
2.10 In zijn noot onder het arrest schrijft Heemskerk:
"Nu dit belang is erkend zou ook het belang van de beslaglegger bij de voortzetting van het onderzoek naar de deugdelijkheid van de in eerste aanleg afgelegde verklaring en bij een vonnis daarover voor erkenning in aanmerking komen".
De Hoge Raad stelt in het arrest Euraz/Van Tuijn echter voorop dat met de leer van het arrest Doll/Ten Have niet wordt gebroken (rov. 3.1). Aanvaarding van het uitgangspunt dat ondanks het faillissement van de debiteur de verklaringsprocedure verder moet worden beoordeeld, uitsluitend om alsnog tot een proceskostenveroordeling te kunnen komen, is daarmee onverenigbaar. Daaraan doet niet af dat een veroordeling van de derde-beslagene in de proceskosten, geen tenuitvoerlegging op het vermogen van de inmiddels gefailleerde debiteur ten gevolge heeft. De vordering tot schadevergoeding gericht tegen Doll strekte daartoe immers evenmin. De geciteerde opmerking van Heemskerk is dan ook, naar ik meen, niet een analyse van het mogelijke, maar de verwoording van het wenselijke.
Opmerking verdient nog dat in de zaak Euraz/Van Tuijn de beoordeling van de middelen niet inhield dat alsnog de juistheid van de verklaring van de derde-beslagene werd onderzocht. De middelen stelden de rechtsvraag aan de orde of en zo ja onder welke voorwaarden kan worden voortgeprocedeerd in een verklaringsprocedure die is geschorst door het instellen van hoger beroep in de hoofdzaak.
2.11 Ook in de onderhavige zaak is een uitspraak over de proceskosten mogelijk zonder dat onderzoek moet worden gedaan naar de juistheid van de verklaring van de derde. [Verweerster] heeft immers in eerste instantie verstek laten gaan en zich in hoger beroep gerefereerd aan het oordeel van het hof. Nu haar schuld aan de beslagene vaststond en de onderhavige procedure uitsluitend aanhangig is gemaakt omdat [verweerster] in verzuim was met de afdracht van de verschuldigde geldsom aan de deurwaarder, had de Ontvanger geen andere keus dan op voet van art. 477a lid 4 Rv de onderhavige procedure aanhangig te maken. De kosten daarvan zijn dus nodeloos veroorzaakt. [Verweerster] had daarom op de voet van art. 56 lid 1, laatste volzin, Rv en/of van art. 89 Rv in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld moeten worden. Om de onder 2.2-2.4 van deze conclusie uiteengezette redenen kan dit mijns inziens echter niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de Ontvanger in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verweerster] te begroten op nihil.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De beslagstukken en de verklaringen zijn overgelegd bij de conclusie van eis van de Ontvanger in eerste aanleg.
2 R.M. Hermans, Procesrechtelijke gevolgen van het faillissement voor procedures van een beslaglegger jegens een derde, in: De Curator een octopus, 1996, blz. 231 e.v., overgelegd als productie 1 bij de appeldagvaarding.
3 HR 16 december 1988, NJ 1989, 363.
4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 24 februari 1999.
5 In de in noot 2 aangehaalde publicatie van de procureur van de Ontvanger, die door invoeging tot toelichting diende op de grief, werd expliciet gesteld (blz. 234 onder a) dat een kostenveroordeling in het systeem van dat arrest niet mogelijk is.
6 Overigens legde de Ontvanger ook al in eerste aanleg de stelling, dat de verklaringsprocedure niet van rechtswege eindigt door het faillissement van de schuldenaar/beslagene, ten grondslag aan zijn verminderde vordering, zulks onder verwijzing naar het eerder genoemde artikel van mr. Hermans: zie de akte tot vermindering van eis van 11 december 1997, punt 4.
7 HR 1 februari 1991, NJ 1991, 598; HR 28 februari 1992, NJ 1992, 355; HR 12 november 1993, NJ 1994, 155; HR 30 juni 1995, NJ 1995, 693; HR 15 mei 1998, NJ 1998, 625. Zie ook H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Arnhem, 1992, nr 48 e.v. en Losbl. Rv (Asser), aant. 10 op art. 48 Rv.
8 HR 28 mei 1915, NJ 1915, blz. 882 (Doll/Ten Have) en het in noot 3 al aangehaalde arrest HR 16 december 1988, NJ 1989, 363, m.nt. WHH (Euraz/Van Tuijn). Zie voorts N.J. Polak/C.E. Polak, Faillissementsrecht, Alphen aan den Rijn, 1997, blz. 83 en M. Polak/ N.J. Polak, Faillissement en surcéance van betaling, Groningen, 1972, blz. 124.
9 De naam van de beslagene.
10 De cassatiedagvaarding dateert van 8 april 1987. De schuldenaar/beslagene werd bij vonnis van 9 februari 1988 in staat van faillissement verklaard, welk vonnis uiteindelijk (na hoger beroep en cassatieberoep) op 10 juni 1988 in kracht van gewijsde ging.
11 Zie rov. 3.1 van het besproken arrest.
12 HR 27 april 1962, NJ 1962, 193 en HR 24 november 1995, NJ 1996, 163. Zie specifiek in het onderhavige kader Losbl. Fw (Van Zeben), aantekening 4 op artikel 33 Fw.
13 H. Ouderlaar, Recht halen, Deventer, 1995 blz. 103.