Conclusie
Nr. 34.781
mr Wattel
Derde Kamer A
OB 1989 - 1992
20 juni 2000
Conclusie inzake:
X
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en geschil
1.1. De belanghebbende drijft een growshop. Hij kweekt zaden en stekken van hennepplanten (Cannabis) voor de verkoop. Voorts verkoopt hij attributen voor de hennepteelt. Zijn stekken en zaden zijn bij uitstek geschikt voor de productie van (Neder)wiet (marihuana). Hij is ondernemer in de zin van art. 7 Wet Pro OB 1968.
1.2. De belanghebbende leverde zijn stekken en zaden van hennepplanten tegen het verlaagde omzetbelastingtarief (6%). De Inspecteur corrigeerde naar het algemene tarief. Na bezwaar paste de Inspecteur op de levering van hennepzaden, alsnog het verlaagde tarief toe, op grond van Tabel I, onder a, post 41(1) (oliehoudende zaden). De levering van de stekken valt volgens de Inspecteur echter onder het normale tarief. De opgelegde naheffingsaanslag bleef op dit punt gehandhaafd, evenals op het punt van de boete.
1.3. Naar aanleiding van een onderzoek naar de naleving van de Opiumwet en de Zaaizaad- en Plantgoedwet (ZPW) is de belanghebbende strafrechtelijk vervolgd. Bij vonnis van 22 januari 1996 van de Politierechter te Amsterdam is hij veroordeeld wegens overtreding van de Opiumwet. Hij heeft geen hoger beroep ingesteld.
1.4. In geschil is of de levering van stekken van hennepplanten is onderworpen aan de heffing van omzetbelasting. Niet in geschil is dat in Nederland de levering ervan verboden is op grond van de Opiumwet. Het Hof heeft de belanghebbende belast met het bewijs dat voor de door hem geleverde hennepstekken in de gehele EG een absoluut verhandelingsverbod geldt (r.o. 5.3.1 Hof) en heeft hem niet geslaagd geacht in de levering van dat bewijs (r.o. 5.6), waarna hij in het ongelijk is gesteld.
2 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld en daarbij één middel voorgesteld, waarin hij, samengevat, het volgende betoogt:
a. (primair:) de belastingrechter dient zelf het objectieve recht te kennen en toe te passen (art. 48 Rv Pro.) en heeft dus ten onrechte de vraag naar het bestaan van een EG-wijd absoluut verhandelingsverbod beschouwd als een door bewijslastverdeling beheerste vraag;
(subsidiair:) de bewijslast is onredelijk verdeeld, nu belanghebbendes positie bewijstechnisch veel moeilijker is dan die van de Inspecteur;
b. (primair:) het Hof heeft ten onrechte het Verdrag van Wenen 1988 buiten beschouwing gelaten op de grond dat dit verdrag in het aanslagtijdvak voor Nederland nog niet in werking was getreden;
(subsidiair:) het Hof had ook los van dat Verdrag niet de mogelijkheid mogen openlaten dat er een EG-wijd absoluut verhandelingsverbod geldt voor hennepstekken;
c. het Hof heeft ten onrechte voor BTW-vrijdom ter zake van levering van hennepstekken voorwaarde geacht dat een EG-wijd absoluut verhandelingsverbod ter zake van hennepstekken berust op een internationaal verdrag of een EG-richtlijn: een EG-wijd verhandelingsverbod op basis van een optelsom van nationale verboden volstaat;
d. het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat Richtlijn 69/208/EEG(2) geen absoluut verhandelingsverbod inhoudt ter zake van hennepteeltmateriaal met een hoog (hoger dan 5%) THC(3)-potentieel zoals door de belanghebbende geleverd.
3 De rechtsvraag
3.1. In feitelijke instantie (en ook in de cassatiemiddelen) spitste de rechtsstrijd zich toe op de vraag of voor hennepstekken (althans hennepstekken met hoog THC-potentieel) in de gehele EG een volstrekt verhandelingsverbod geldt. De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) houdt in(4) dat de levering van een goed buiten het (volgens het Hof op dit punt uitputtende) EG-recht inzake douanerechten en BTW valt en daarom niet betrokken kan worden in de heffing van douanerechten of omzetbelasting, indien dat goed aan de volgende drie criteria voldoet:
- het valt binnen de gehele EG onder een volstrekt invoer- en verhandelingsverbod, behoudens zeer specifieke uitzonderingen zoals voor medische of wetenschappelijke doeleinden;
- dat volstrekte verbod is gebaseerd op de aard van het goed (op de intrinsiek schadelijke kenmerken ervan voor de openbare orde, de volksgezondheid, of een dergelijk dringend algemeen belang en niet op - bijvoorbeeld - het feit dat het goed gestolen is, onder een strategische-goederenembargo valt of vergunningsplichtig is(5));
- door dat verbod en die aard is elke mededinging tussen de legale en de illegale economische sector uitgesloten, zodat het beginsel van de fiscale neutraliteit niet wordt aangetast door het niet-verschuldigd zijn van BTW.
3.2. Ik citeer ter illustratie uit de arresten Wolf en Mol. De zaak Wolf(6)(7) betrof douanerechten ter zake van Duitsland binnengesmokkelde en doorverkochte heroïne. Het HvJ EG overwoog:
"8 Zoals het Hof in [het arrest Horvath, PJW] heeft overwogen, vertonen verdovende middelen zoals morfine, heroïne en cocaïne in zoverre bijzondere kenmerken dat de schadelijke werking ervan algemeen wordt erkend en de invoer en verhandeling in alle lid-staten zijn verboden, afgezien van een streng gecontroleerde en beperkte handel met het oog op voor farmaceutische en medische doeleinden geoorloofd gebruik.
9 Deze rechtstoestand is in overeenstemming met het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen van 1961 (UNTS 520, nr. 7515; Trb. 1963, nr. 81), waarbij thans alle lid-staten partij zijn. In de preambule van dit verdrag stellen de partijen vast dat verslaving aan verdovende middelen een ernstig kwaad vormt voor de mens persoonlijk en vele sociale en economische gevaren met zich medebrengt voor de mensheid; zij verklaren zich bewust van hun plicht om dit kwaad te voorkomen en te bestrijden (...)
10 Daaruit volgt dat verdovende middelen die zich niet in een door de bevoegde autoriteiten streng gecontroleerd circuit bevinden teneinde voor medische en wetenschappelijke doeleinden te worden gebruikt, per definitie onder een volstrekt invoer- en verhandelingsverbod in alle lid-staten vallen.
(...)
12 Daarentegen zijn verdovende middelen die zich in het illegale circuit bevinden niet aan een douanerecht onderworpen, wanneer zij in dat circuit blijven, ongeacht of zij worden ontdekt en vernietigd dan wel aan de waakzaamheid van de autoriteiten ontsnappen.
13 Een douaneschuld kan bij de invoer van verdovende middelen die niet in de handel kunnen worden gebracht en in het economisch verkeer van de gemeenschap kunnen worden opgenomen, immers niet ontstaan. De in artikel 3, sub b, EEG-Verdrag voorziene invoering van het gemeenschappelijk douanetarief vond plaats met het oog op de doelstellingen van de Gemeenschap ingevolge artikel 2 en Pro op de gedragslijnen die artikel 29(8) voor het beheer van de douane-unie vaststelt. Importen van verdovende middelen in de gemeenschap, die slechts tot strafmaatregelen aanleiding kunnen geven, zijn geheel vreemd aan die doelstellingen en gedragslijnen."
Het Hof heeft zijn jurisprudentie stelselmatig doorgetrokken van inbeslaggenomen drugs (Horvath) naar niet-inbeslaggenomen drugs (Wolf en Einberger I), van invoerrechten naar BTW (Einberger II), van BTW bij invoer naar BTW bij binnenlandse levering (Mol), van hard drugs naar soft drugs (Happy Family) en van drugs naar vals geld (Witzemann).
Het arrest Mol(9) betrof de illegale binnenlandse levering van amfetamine. Het Hof overwoog:
"11 Bij gebreke van uitdrukkelijke bepalingen dienaangaande in de richtlijn rijst in de eerste plaats de vraag, of de illegale levering van verdovende middelen in het binnenland al dan niet een belastbare handeling vormt, dan wel of de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat zij de beslissing daarover aan de Lid-Staten overlaat.
12 Zoals het Hof in genoemd arrest (Einberger II(10); PJW) overwoog met betrekking tot de invoer van verdovende middelen, moet worden vastgesteld dat de richtlijn niet aldus kan worden uitgelegd, dat deze vraag buiten de werkingssfeer ervan valt. Een dergelijke uitlegging zou zich niet verdragen met het doel van de richtlijn, die op dit gebied en inzonderheid wat de werkingssfeer van de belasting over de toegevoegde waarde betreft, een uitgebreide harmonisatie beoogt.
(...)
14 Dienaangaande zij vastgesteld, dat de Zesde richtlijn gebaseerd is op de artikelen 99 en 100 EEG-Verdrag en "in het belang van de gemeenschappelijke markt" de harmonisatie of het nader tot elkaar brengen tot doel heeft van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting. Volgens de derde en de vierde overweging van de considerans moet de invoering van een gemeenschappelijk BTW-stelsel bijdragen tot de daadwerkelijke vrijmaking van het personen -, goederen -, diensten - en kapitaalverkeer en de onderlinge vervlechting van de economieën, en tot de verwezenlijking van een gemeenschappelijke markt waar een gezonde mededinging bestaat en waarvan de kenmerken analoog zijn aan die van een echte binnenlandse markt.
15 Waar de schadelijkheid van verdovende middelen algemeen erkend is, is de verhandeling ervan in alle Lid-Staten verboden, afgezien van een streng bewaakt handelsverkeer ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden. Gelijk het Hof in zijn arrest van 28 februari 1984 (Einberger II; PJW) overwoog met betrekking tot de illegale invoer van verdovende middelen, vallen deze produkten per definitie onder een volstrekt invoer- en verhandelingsverbod in de Gemeenschap. Dergelijke goederen, zo vervolgde het Hof, die volstrekt niet in het economische en commerciële circuit van de Gemeenschap mogen worden gebracht en waarvan de illegale invoer slechts tot strafmaatregelen aanleiding kan geven, vallen volledig buiten de bepalingen van de Zesde richtlijn betreffende de vaststelling van de belastinggrondslag en kunnen bijgevolg geen omzetbelastingschuld doen ontstaan.
16 Deze redenering geldt ook voor de heffing van BTW ter zake van levering in het binnenland. De binnenlandse illegale handel in verdovende middelen, die eveneens slechts tot strafmaatregelen aanleiding kan geven, heeft immers evenmin iets van doen met de genoemde doelstellingen van de Zesde richtlijn en kan bijgevolg evenmin als de illegale invoer van die verdovende middelen een omzetbelastingschuld doen ontstaan. (...)
(...)
19 (...) Hoewel (art. 4, lid 1, Zesde BTW-richtlijn) bij de definitie van het begrip belastingplichtige spreekt van economische activiteiten in het algemeen, zonder daarbij onderscheid te maken tussen legale en illegale activiteiten, kan daaruit geen conclusie worden getrokken voor de belastingregeling voor verdovende middelen, aangezien deze reeds buiten de in artikel 2 van Pro de Zesde richtlijn omschreven werkingssfeer van de BTW vallen.
(...)
23. (...) zij opgemerkt, dat blijkens de opmerkingen die in het kader van deze prejudiciële zaak bij het Hof zijn ingediend, in alle Lid-Staten een algemeen verbod geldt voor de handel in amfetamine wegens de erkende schadelijkheid van dit produkt.
24. Deze rechtstoestand vindt internationaal gezien zijn bevestiging in het Verdrag van 1971 inzake psychotrope stoffen (Recueil des Traites des Nations Unies 1019, No 14 956), dat onder meer tot doel heeft de illegale handel in amfetamine te voorkomen. Weliswaar moet worden erkend, dat dit Verdrag door enkele Lid-Staten, waaronder het Koninkrijk der Nederlanden, niet is getekend, zodat het geen grondslag kan vormen voor de uitlegging van
het gemeenschapsrecht. "
In de zaak Happy Family(11), over verhandeling van in zekere mate gedoogde hennepproducten, overwoog het Hof:
"25 Al aanstonds zij opgemerkt, dat ook al worden hennepprodukten in bepaalde Lid-Staten als "soft drugs" beschouwd, zij blijkens het dossier onder een volstrekt invoer- en verhandelingsverbod in de Gemeenschap vallen. Daarenboven behoort volgens het Enkelvoudig Verdrag van 1961 (Recueil des Traités des Nations Unies, 520, n° 7515), waarbij thans alle Lid-Staten partij zijn, dit soort verdovende middelen tot de stoffen die enkel mogen worden ingevoerd en verhandeld ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden."
3.3. Uitgangspunt voor de BTW-heffing - die immers bedoeld is een algemene verbruiksbelasting te zijn - is niettemin strikte concurrentieneutraliteit, zodat de (il)legaliteit van de levering van een goed of dienst er in beginsel niet toe doet. Slechts in specifieke gevallen, indien van concurrentie met de legale economie geen sprake is vanwege de schadelijke aard van het verboden goed, valt een levering buiten de werkingssfeer van de Zesde BTW-Richtlijn(12). Ik citeer bij wijze van voorbeeld het reeds aangehaalde arrest Mol(13) van het HvJ EG (over verboden binnenlandse levering van amfetaminen):
"18 Bij de heffing van BTW verzet het beginsel van fiscale neutraliteit zich (...) tegen een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties. De levering van produkten zoals verdovende middelen staat daar evenwel buiten: deze produkten vormen een bijzonder geval doordat zij wegens hun aard in alle Lid-Staten onder een volstrekt verhandelingsverbod vallen, met uitzondering van het streng bewaakte handelsverkeer ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden. In een dergelijke specifieke situatie, waarin elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten is, kan het niet verschuldigd zijn van BTW het beginsel van fiscale neutraliteit niet aantasten."
3.4. Het gaat dus niet slechts om een EG-wijd strafrechtelijk verbod op hennepstekkenhandel op zichzelf. De volledige vraag is of er voor hennepstekken (1) op grond van de (voor de openbare orde, veiligheid of gezondheid) schadelijke of gevaarlijke aard van hennepstekken (2) een EG-wijd volstrekt verhandelingsverbod bestaat en er (3) vanwege die bijzondere aard en dat volstrekte verbod geen sprake is van enige mededinging met enige legale sector. Onderdelen (1) en (2) van deze vraag zijn gemengde vragen. Zij betreffen zowel juridische als feitelijke vaststellingen in die zin dat zij niet vragen om toepassing van buitenlands recht (zodat art. 99 RO Pro: schending van buitenlands recht is geen cassatiegrond; geen gezichtspunten biedt), maar vragen naar de inhoud van het buitenlandse strafrecht en naar de ratio voor de strafbaarstelling. Het gaat dus om rechtsvergelijking en rechtsgrondvergelijking. Onderdeel (3) is feitelijk.
4 Toepassing van 's Hofs jurisprudentie op de levering van hennepstekken
4.1. Op grond van de in 3 weergegeven criteria van het HvJ EG faalt het onder 2.d weergegeven onderdeel van het cassatiemiddel. Blijkens zijn considerans strekt Richtlijn 69/208/EEG(14) (over verhandeling van zaaizaad van oliehoudende planten en vezelgewassen) geenszins tot een absoluut verhandelingsverbod ter zake van hennepstekken op grond van dier schadelijke aard. Integendeel: die richtlijn strekt er juist toe de productiviteit van de teelt van oliehoudende planten en vezelgewassen (waaronder Cannabis sativa L.) op te voeren door toepassing van uniforme en zo streng mogelijke regels bij de keuze van de tot de handel toe te laten rassen. Het mechanisme daarvoor is keuring en het weren van de markt van niet-goedgekeurd zaad (art. 3), zij het met vele uitzonderingen (art. 4). Uit de considerans blijkt dat, voor zover de richtlijn tot verhandelingsverboden noopt, deze slechts gericht zijn op het weren van zaad van inferieure kwaliteit. Er blijkt voorts uit dat ook zaad dat niet aan de vereiste echtheids- en zuiverheidskenmerken voldoet, niettemin op de markt toegelaten moet worden voor zover er onvoldoende aanbod van de goede kwaliteit is om de behoeften van de Gemeenschap te dekken, alsmede dat de kwaliteitseisen in het geheel niet van toepassing zijn als het gaat om zaad dat naar derde landen uitgevoerd wordt. Voor Nederland is bovendien een ontheffingsbeschikking genomen die mede Cannabis sativa L. betreft(15). Voor zover de genoemde richtlijn tot verhandelingsverboden noopt, zijn die verboden dus in de eerste plaats verre van absoluut te noemen en hebben zij in de tweede plaats niet te maken met de voor de volksgezondheid schadelijke aard van het verhandelde, maar met overwegingen van zaadkwaliteitsbevordering. Uit Bijlage II (Voorwaarden waaraan het zaad moet voldoen) bij de Richtlijn blijkt ook niet dat het THC-potentieel van het zaaizaad van Cannabis sativa L. of, meer algemeen, de (on)geschiktheid van een bepaald hennepras voor de productie van wiet relevant is voor de handelsregulering. Het bestaan van deze richtlijn werpt dus geen interpretatief licht op de reikwijdte van de Zesde BTW-richtlijn bij handel in hennepstekken die voor wietproductie bestemd zijn. Daarom faalt het middelonderdeel.
4.2. Het HvJ EG heeft op grond van zijn boven (3) weergegeven criteria geoordeeld dat invoer en levering van hard drugs(16) en vals geld(17) buiten de reikwijdte van het EG-recht valt en daarmee onbelast is. In zijn arrest Goodwin and Unstead(18) (over namaakparfum) karakteriseerde het Hof de goederen die aan zijn boven genoemde criteria voldoen als "goods extra commercium". Namaakparfum viel daar zijns inziens niet onder. Het Hof heeft de belastingvrijdom wel doorgetrokken naar de gedoogde levering van soft drugs(19), hoewel als gevolg van het (Nederlandse) gedoogbeleid noch van een volstrekt verbod, noch van afwezigheid van elke mededinging met de legale sector gesproken kon worden. Deze jurisprudentie moet vermoedelijk verklaard worden uit twee omstandigheden:
- de zorg van het Hof dat de belastbaarheid van absoluut verboden goederen per lidstaat verschillend zou kunnen uitpakken - onder meer in strijd met de uitgebreide-harmonisatiegedachte achter de Zesde Richtlijn - als gevolg van het toevallige vervolgingsprioriteitenbeleid dat per lidstaat kan verschillen;
- de destijds in vele (andere) landen (dan Nederland) levende overtuiging dat een onderscheid tussen soft (minder schadelijke) drugs en hard drugs illusoir is (alle drugs zijn intrinsiek schadelijk) en dat soft drugs evenzeer volstrekt verboden en buiten de handel behoren te zijn als hard drugs(20).
Wat daar van zij: belanghebbendes nering wordt (zelfs) in Nederland niet gedoogd, zoals blijkt uit zijn strafrechtelijke vervolging en veroordeling, zodat men hem moet toegeven dat zijn kansen op belastingvrijdom, uitgaande van 's Hofs jurisprudentie, niet volstrekt denkbeeldig zijn. Op deze grond (pleitbaar standpunt), dient mijns inziens de boete te vervallen, al is ter zake van de boete geen klacht ontwikkeld.
4.3. Ik meen dat de genoemde drugs- en vals-geldjurisprudentie van het HvJ EG noch overtuigend, noch opportuun is. Ik heb de indruk - uit het Coffeeshop Siberië arrest(21) - dat ook het Hof zelf de reikwijdte van zijn drugsjurisprudentie tot een minimum probeert te beperken. In Siberië werd professionele medeplichtigheid aan professionele detailhandel in marihuana immers normaal belast geacht.
's Hofs drugsjurisprudentie is gegrond op de volgende, op zichzelf aansprekende gedachtegang(22):
- de strekking van het gemeenschappelijke douanetarief en van de omzetbelastingharmonisatie is, gezien het primaire EG-recht waarop zij gebaseerd zijn (artt. 2, 3, 28, 29, 99 en 100 EG-Verdrag (thans de artt. 2, 3, 26, 27, 93 en 94)) en gezien de consideransen van de desbetreffende secundaire gemeenschapsrechtelijke regelingen (met name Communautair Douanewetboek en Zesde BTW-Richtlijn), de bevordering van de intracommunautaire handel, onder meer door vrijmaking van goederenverkeer, waarborging van gezonde mededinging en overige verwezenlijking van een gemeenschappelijke markt;
- goederen zoals drugs en vals geld mogen - behoudens specifieke uitzonderingen zoals voor medische en wetenschappelijke doeleinden - nergens in de EG in de economische kringloop worden opgenomen. Daartegen verzet zich elk nationaal rechtsstelsel, maar ook internationale verdragen waarbij alle Lidstaten partij zijn en die daarom als basis voor interpretatie van het Gemeenschapsrecht kunnen dienen. Drugs en vals geld en dergelijke moeten juist in de gehele EG onttrokken worden aan het economische verkeer. Invoer en levering ervan kan slechts aanleiding geven tot strafmaatregelen, zodat zij niet in het handelsverkeer opgenomen kunnen worden en niets met gezonde mededinging te maken hebben. Zij zijn res extra commercium;
- zij vallen daardoor buiten de strekking en de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht, dat immers juist handelsbevordering en marktopening beoogt. Omdat het gemeenschapsrecht in deze uitputtend is (voor de BTW-regelgeving gebruikt het Hof de formulering "... een uitgebreide harmonisatie beoogt ..."(23)), zijn de Lidstaten niet meer bevoegd zelfstandig vergelijkbare belastingen te heffen ter zake van leveringen en importen van dergelijke goederen. Dergelijke leveringen en importen zijn dus onbelast;
- niettemin is een uitgangspunt van de BTW-heffing concurrentieneutraliteit, zodat geen algemeen onderscheid tussen legaal en illegaal gemaakt mag worden en evenmin de BTW-heffing afhankelijk mag zijn van nationale eigenaardigheden in strafbaarstelling en handhavingsbeleid.
4.4. Deze gedachtegang is echter niet bestand tegen rationele analyse:
4.4.1. Zij ontbeert feitelijke grondslag:
a. zeker bij drugsconsumptie is niet elke mededinging met legale consumptie in de gehele EG uitgesloten. De Duitse regering schat alleen in Duitsland het aantal regelmatige gebruikers van alleen cannabis al op zo'n 2 miljoen personen(24). Het is ondenkbaar dat hun cannabisconsumptie op geen enkele wijze zou concurreren met (mede) legaal verkrijgbare gemoedbeïnvloedings- en genotmiddelen, zoals met name met alcohol, tabak, paddestoelen en pillen, en wellicht ook met diensten zoals Raveparties. Er is overigens bij een gegeven uitputtelijkheid van het budget van de consument steeds sprake van concurrentie met de legale sector. Het is volstrekt onaannemelijk dat een wietgebruiker ingeval van niet-verkrijgbaarheid van wiet exact het bedrag dat hij anders aan wiet besteed zou hebben, zou sparen. Hij zou het aan iets anders, vermoedelijk iets legaals (althans iets dat wèl belast is) besteden.
b. het Hof haalt "mogen" en "kunnen", dus norm en feit door elkaar: de omstandigheid dat bepaalde goederen nergens in de economische kringloop mogen worden opgenomen, houdt geenszins in dat zij niet in die kringloop zouden kunnen worden opgenomen. Het overzicht dat de regering onlangs aan de Tweede kamer gaf van de drugssituatie in Europa(25), houdt juist in dat in vele Lidstaten van de EG het gebruik van cannabis is toegenomen.
4.4.2. De redenering van het HvJ EG is contraproductief op de punten van fiscale neutraliteit en harmonisatie:
a. de meest perfecte concurrentieneutraliteit wordt juist bereikt door geen enkel onderscheid tussen legaal en illegaal te maken, hoe "specifiek" of "bijzonder" bepaalde schadelijke goederen ook mogen zijn;
b. daarmee zou ook het harmonisatieprobleem geëcarteerd zijn van het uiteenlopende nationale gedoog- en handhavingsbeleid. De benadering van het Hof heeft juist tot gevolg dat één lidstaat het in zijn macht heeft het gemeenschapsrecht te wijzigen, bijvoorbeeld door cannabishandel te legaliseren; alsdan is immers van een EG-wijd verbod geen sprake meer;
c. het wèl heffen van douanerechten en omzetbelasting op drugs- en vals-geldhandel brengt de doeleinden van de EG, van de douane-unie of van de harmonisatie van de omzetbelastingen op geen enkele manier in gevaar, integendeel.
4.4.3. De drugsjurisprudentie leidt tot onwenselijke resultaten: criminele ondernemers die ernstige strafbare feiten begaan, worden beloond met belastingvrijdom, terwijl ondernemers die zich aan de wet houden en wetsovertreders die minder ernstige feiten plegen, wel belast worden. De ernstige wetsovertreders worden voorts fiscaal aangemoedigd zichzelf strafrechtelijk te beschuldigen. Ik acht het potsierlijk dat een ondernemer zoals de belanghebbende afhankelijk van de soort rechter die hij voor zich vindt, zich genoopt ziet te betogen dat hij niet strafbaar is (bij de strafrechter), dan wel juist dat hij zwaar strafbaar is (bij de belastingrechter).
4.4.4. De drugsjurisprudentie is innerlijk tegenstrijdig. Het Hof gaat uit van het beginsel van fiscale neutraliteit, dat in de weg staat aan een onderscheid tussen legaal en illegaal. Daarmee is logisch onverenigbaar dat de aan- of afwezigheid van concurrentie met de legale sector als criterium voor belastbaarheid gebruikt wordt. Het gaat bij fiscale neutraliteit immers niet om de vraag of er concurrentie is met de legale sector, maar om de vraag of er concurrentie is met de belaste sector, legaal of niet.
4.4.5. De jurisprudentie is wankel voor wat betreft haar communautaire rechtsbasis. 's Hofs redenering lijkt immers tot zijn eigen onbevoegdheid te leiden. Zijn drugsjurisprudentie lijkt, gezien zijn verwijzingen naar primair EG-recht en naar de doelstellingen van de Gemeenschap, gebaseerd op het primaire EG-recht, met name op de door hem genoemde artt. 2, 3, 26, 27, 93 en 94 van het EG-Verdrag (nieuwe nummering). Op basis daarvan concludeert hij dat importen en leveringen van absoluut verboden goederen "geheel vreemd" zijn aan de uit die bepalingen blijkende doelstellingen van de Gemeenschap(26). Maar als de kwestie aan de gemeenschapsdoelstellingen "geheel vreemd" is, heeft de EG ter zake ook geen bevoegdheid. Het Gemeenschapsrechtstelsel is luidens art. 5 EG Pro-Verdrag immers een stelsel van attributie ("De Gemeenschap handelt binnen de grenzen van de haar door dit Verdrag verleende bevoegdheden en toegewezen doelstellingen") en van subsidiariteit ("Het optreden van de Gemeenschap gaat niet verder dan wat nodig is om de doelstellingen van dit Verdrag te verwezenlijken"), terwijl 's Hofs taak zich voorts beperkt tot de verzekering van de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van het EG-Verdrag (art. 220 EG Pro-Verdrag). Indien leveringen van absoluut verboden goederen "volledig buiten" die doelstellingen van de EG vallen, lijkt de conclusie onontkoombaar dat de EG en dus ook het HvJ EG niet bevoegd zijn, zodat de Lidstaten ter zake bevoegd gebleven zijn hun eigen beleid te voeren. Overweging 12 in het arrest Mol (zie 3.2) is onverenigbaar met de overwegingen 16 en 19 in datzelfde arrest. Een kwestie kan niet tegelijkertijd zowel binnen als buiten een EG-doelstelling vallen. Voorts valt niet in te zien dat de eerbiediging van het recht bij de toepassing van het EG-Verdrag vergt dat juist de ernstigste en financieel meest succesvolle (drugs)criminelen vrijgesteld zijn van de verplichting bij te dragen aan de algemene middelen.
4.4.6. Deze jurisprudentie leidt ten slotte tot uitvoerbaarheidsproblemen. De thans te berechten zaak is daarvan een voorbeeld. De douane-autoriteiten, de belastingdienst, de belanghebbenden, hun adviseurs en de belastingrechters van alle EG-Lidstaten moeten zich als gevolg van deze jurisprudentie verdiepen in de vragen of bepaalde goederen en diensten in de gehele EG (dus in veertien buitenlandse rechtsstelsels) onder een volstrekt aanbiedingsverbod vallen, of dat verbod in al die landen berust op de gemeen-gevaarlijke of gemeen-schadelijke aard van het betrokken goed, en of in al die landen sprake is van concurrentie met enige legale sector. Dit probleem heeft het Hof verminderd in zijn Happy-Familyarrest, waaruit volgt dat er kennelijk niet naar de werkelijke concurrentie gekeken hoeft te worden, maar naar de concurrentie die er (niet) zou behoren te zijn, alsmede dat ook een feitelijk gerelativeerd verbod geacht moet worden een absoluut verbod te zijn. Maar dat levert weer een tegenspraak op met 's Hofs eigen concurrentiecriterium: het Hof benadrukt steeds dat zijn drugs- en vals-geldjurisprudentie slechts geldt voor bijzondere situaties, nl. die waarin een "absoluut" verbod tot gevolg heeft dat "elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten is" (zie het geciteerde arrest Mol; curs. PJW). Hoe dan ook, van vele goederen en diensten is verre van duidelijk of zij op grond van deze jurisprudentie delen in de belastingvrijdom. Men denke aan porno, kinderporno, onvrijwillige prostitutie, illegale dumping - tegen betaling - van XTC-fabricage-afval of ander illegaal milieugevaarlijk afval, medeplichtigheid aan amfetaminefabricage of -handel (vergelijkbaar met tafelverhuur aan een huisdealer?), (medeplichtigheid aan) plutoniumhandel, (medeplichtigheid aan) handel in (toebereidselen voor) strijdgassen of bacteriologische wapens, handel in bewerkte of onbewerkte paddo's (zie daarover mijn in de zaak met rolnr 35 609 nog te nemen conclusie), in paddosporen, in bedreigde uitheemse diersoorten of hun pelzen of tanden, in beschermd nationaal cultureel erfgoed, in valse effecten, valse postzegels, valse paspoorten, valse rijbewijzen, valse cheques, of in onderdelen van hennepplanten.
4.5. Ik zou er dus voor voelen om het HvJ EG in de gelegenheid te stellen te verduidelijken op welke EG-rechtsbasis zijn competentie en zijn jurisprudentie in dezen berusten (waardoor voor de communautaire wetgever ook duidelijk zou worden of hij drugs en vals geld alsnog onder de BTW-heffing kan brengen door de Zesde Richtlijn te wijzigen, of dat daarvoor een intergouvernementele conferentie tot wijziging van het EG-Verdrag vereist is(27)), om eventueel zijn drugsjurisprudentie zelfs te verlaten, althans om haar toepassingsbereik in het voetspoor van zijn recente Coffeeshop Siberië arrest(28) (verder) te beperken, althans om hem de vraag voor te leggen of de litigieuze hennepstekken door zijn drugsjurisprudentie bestreken worden. Het Hof is immers kennelijk beter in staat dan de nationale rechter, zo blijkt uit Siberië en uit zijn eerdere rechtspraak, om vast te stellen of bepaalde, gedetailleerd omschreven strafbare leveringen in alle EG-Lidstaten onder een absoluut verbod vallen op grond van de aard van de geleverde goederen en of er sprake is van concurrentie met de legale (bedoeld zal zijn: de belaste) sector. Maar ik kan mij voorstellen dat u niet warm loopt voor een prejudiciële verwijzing. Ik ga proberen de zaak daarzonder tot een oplossing te brengen.
4.6. In de thans te beoordelen zaak wordt u met name geconfronteerd met het laatste (4.4.6) genoemde bezwaar (uitvoerbaarheid). Het is onduidelijk of de levering van hennepstekken in alle Lidstaten volstrekt verboden is, en zo ja, of dat verbod berust op de gevaren voor de volksgezondheid of de openbare orde, alsmede of er niettemin concurrentie met een legale sector bestaat. Het EG-recht biedt voorts geen uitsluitsel hoe en vooral door wie vastgesteld moet worden of aan de criteria, met name aan het criterium van het in alle Lidstaten geldende absolute verbod, voldaan wordt. Het Hof Amsterdam heeft de bewijslast ter zake van het bestaan van een absoluut verhandelingsverbod op de belanghebbende gelegd. Ik vrees dat dat niet kan. Ius curia novit. De inhoud van het strafrecht van de andere Lidstaten van de EG is niet slechts een feitelijke grond, maar minstens mede een rechtsgrond, en leent zich dus in beginsel niet voor bewijslastverdeling (wèl voor deskundigenbericht(29) of voorlichting door de partijen). De term "recht" in art. 48 Rv Pro. en in art. 8:69 Awb Pro omvat ook buitenlands recht, al omvat dezelfde term in art. 99 RO Pro geen buitenlands recht. Mijns inziens heeft een belastingplichtige op dit punt in beginsel niet meer dan een stelplicht. Ook A.J. van Soest (noot in BNB 1959/154), J. van Soest (noot in BNB 1973/121) en de A.-G. Mok (conclusie voor NJ 1991, 1) menen dat vreemd recht geen feit is, maar recht, dat zonodig van ambtswege op inhoud en consequenties onderzocht moet worden door de rechter. Weliswaar blijkt uit HR 15 oktober 1986, BNB 1987/72, met conclusie Van Soest en noot Van Brunschot, dat onderworpenheid aan een buitenlandse belasting gesteld moet worden, maar niet dat de belanghebbende de inhoud en consequenties van buitenlands recht zou moeten bewijzen. Aan zijn stelplicht heeft de belanghebbende bepaald voldaan. Geheel onaannemelijk is zijn stellingname voorts niet. Ik acht het onder 2.a hierboven weergegeven onderdeel van het middel daarom gegrond.
4.7. De zogenoemde Rewe-rechtspraak van het HvJ EG houdt in dat een belanghebbende zijn aanspraken op grond van het Gemeenschapsrecht in beginsel - bij gebreke van harmonisatie van procesrecht - moet halen volgens de regelen van het nationale procesrecht, maar dat dit nationale procesrecht ter zake van die aanspraken niet ongunstiger mag zijn dan ter zake van vergelijkbare puur internrechtelijke aanspraken (non-discriminatie), alsmede dat het nationale procesrecht - ook indien het niet onderscheidt tussen interne en communautaire aanspraken - niet tot gevolg mag hebben dat het voor de belanghebbende onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is om zijn communautaire recht te halen.(30) Indien wij deze procedurele rechtspraak combineren met 's Hofs materiële drugsrechtspraak en met de nationale procesrechtelijke regel ius curia novit (art. 48 Rv Pro., art. 8:69 Awb Pro), is het resultaat dat de Nederlandse belastingrechter in casu het strafrechtelijke regime voor handel in hennepstekken in alle EG-Lidstaten moet onderzoeken. Dat is erg veel gevraagd en dat heeft het Hof Amsterdam dan ook niet gedaan. Het heeft zich beperkt tot een onderzoek naar de gelding resp. de inhoud van het hierna nog ter sprake komende Psychotrope stoffenverdrag van de VN van 1988(31) en het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen(32) en geconstateerd dat het eerste verdrag in het naheffingstijdvak voor Nederland niet in werking was en het tweede geen (absolute) verplichting tot een absoluut verhandelingsverbod voor hennepstekken meebrengt. Het Hof heeft daaruit afgeleid dat er geen EG-wijd absoluut verhandelingsverbod bestaat voor hennepstekken, behoudens tegenbericht van de belanghebbende. De vraag is of daarmee volstaan kan worden.
4.8. De gevallen waarin buitenlands recht van belang is voor de beslissing van de rechtsstrijd en waarin - bij voldoende stellingname van de partijen - de feitenrechter op zoek moet, betreffen meestal IPR-kwesties(33) (met name internationale echtscheidingen) en gevallen waarin de onderworpenheid aan een buitenlandse belasting beoordeeld moet worden.(34) In dergelijke gevallen hoeft de rechter zich slechts in één buitenlands rechtsstelsel te verdiepen. Indien hij de boven (3) genoemde, door het HvJ EG gestelde criteria moet toepassen in de thans te berechten zaak, moet hij echter 14 buitenlandse rechtsstelsels onderzoeken. Het HvJ EG komt in zijn drugsjurisprudentie immers tot de constatering van een EG-wijd verbod op basis van een optelsom van nationale strafwetten en gebruikt internationale verdragen waarbij alle Lidstaten partij zijn (in drugszaken: het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen(35)) als steun voor zijn op nationaal strafrecht gebaseerde bevindingen ("... deze rechtstoestand is in overeenstemming met...")(36). Hoe het Hof aan zijn kennis van die nationale stelsels komt, blijft wat vaag. Hij ontleent die aan het dossier ("... blijkens het dossier ...")(37) of aan onderzoek door de Commissie. Het Hof Amsterdam beschikt echter niet over zo'n dossier of zo'n Commissie-onderzoek. De Hoge Raad trouwens ook niet.
4.9. In deze situatie kan mijns inziens te hulp geroepen worden hetgeen ik de procedurele rule of reason heb genoemd(38). Deze regel heeft het Hof ontwikkeld in zijn Van Schijndel-rechtspraak(39) en houdt in dat bij de beoordeling van de vraag of een nationale regel van procesrecht het uiterst bezwaarlijk maakt om het gemeenschapsrecht toe te passen, een onderzoek moet plaatsvinden waarbij rekening wordt gehouden met factoren als de plaats van de nationale regel in de gehele procedure, het verloop en de bijzondere kenmerken van de procedure en met beginselen van procesrecht zoals het verdedigingsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure. De effectiviteitsregel uit de Rewe-rechtspraak sluit dus niet uit dat er een belangenafweging gemaakt wordt tussen de realisatie van het materiële EG-recht en het belang van een goede, uitvoerbare en vlotte nationale rechtsgang. In casu wordt het probleem echter niet opgeroepen door het nationale procesrecht, maar door de onuitvoerbare criteria die het HvJ EG stelt. Mijn fantasie schiet tekort om een vergelijkbaar intern (niet met EG-recht verweven) geval te bedenken waarin de uitkomst van de procedure afhankelijk is van de inhoud van het recht van 14 andere Mogendheden. De nondiscriminatieregel van de Rewedoctrine biedt dus geen gezichtspunten (er bestaat domweg geen vergelijkbare interne aanspraak die afhangt van het recht van 14 andere Staten), zodat alleen de effectiviteitsregel overblijft. De vraag is nu of die regel, gezien de nuancerende en relativerende Van Schijndel-rechtspraak, eraan in de weg staat aan een belanghebbende zoals onze hennepteler een plicht tot voorlichting van de rechter op te leggen die inhoudt dat hij minimaal de teksten van de 14 nationale wetsbepalingen overlegt waarop hij zich beroept. Dat hoeft niet in vertaling; daarvoor kan de nationale rechter zelf zorgen. In een vergelijkbare interne situatie zou zich dit wellicht niet voordoen, maar, zoals gezegd, een vergelijkbare interne situatie bestaat niet, nu de situatie uitsluitend opgeroepen wordt door de Europese drugsjurisprudentie.
4.10. Ik acht het weliswaar bezwaarlijk voor de belanghebbende om hem een uitgebreide stelplicht met betrekking tot de inhoud van het recht van 14 andere Staten op te leggen, maar niet uiterst bezwaarlijk. Evenmin wordt het daardoor voor hem nagenoeg onmogelijk om zijn EG-recht te halen. Ik acht het voorts bezwaarlijker om de stelplicht op de Inspecteur te leggen, nu het de belanghebbende is die zich op een zeer restrictief toe te passen, hoogst bijzondere belastingvrijstelling beroept die afhangt van het recht elders. De belanghebbende stelt wel dat de Inspecteur het op dit punt makkelijker zou hebben omdat hij slechts één tegenvoorbeeld zou hoeven te noemen, maar deze stelling ziet er aan voorbij dat het juist moeilijker is om iets dat niet is na te gaan, dan het is om iets dat wel is na te gaan. De belanghebbende kan volstaan met overlegging van kopieën van de teksten van 14 nationale strafbepalingen. In de wetten van de Lidstaten staat echter niet wat aldaar niet verboden is. Wat hier van zij, van een procesrechtelijke acte clair kan mijns inziens niet gesproken worden, zodat u, als u niet van plan bent om zelf een onderzoek naar het strafrecht met betrekking tot hennepstekken in de 14 Lidstaten in te stellen, eigenlijk een prejudiciële vraag aan het HvJ EG zou moeten stellen over de toepassing van de Rewe-effectiviteitsregel in een geval als het onderhavige. Kan van de nationale rechter gevergd worden dat hij 14 andere rechtsstelsels gaat onderzoeken of mag de door 's Hofs drugsjurisprudentie ontstane rechtskennisnood - mogelijk in strijd met zijn Rewe-jurisprudentie, maar mogelijk gerechtvaardigd door de Van Schijndel-rechtspraak - aan (een van) de partijen toebedeeld worden? Maar als u het Hof toch een vraag stelt, kunt u wellicht efficiënter het probleem terugspelen en direct het Hof de vraag stellen of hennepstekken onder 's Hofs drugsjurisprudentie vallen. Dan moet het Hof zelf die 14 andere stelsels onderzoeken, of duidelijk uitspreken dat volstaan kan worden met een onderzoek naar het bestaan van een internationaal verdrag dat tot een absoluut verbod noopt en dat door alle EG-Lidstaten geratificeerd is. Het komt er dus op neer dat in deze benadering verwezen moet worden ofwel naar het T.M.C. Asser Instituut (als u de nationale procesregel ius curia novit in deze extreme situatie onverkort wilt toepassen) ofwel naar het HvJ EG (als u dat niet wilt). Ik merk daarbij op dat u in het eerste geval moet vernietigen en verwijzen omdat het Hof alsdan de nationale procesregel ius curia novit geschonden heeft.
4.11. Dit kan echter vermeden worden. De zaak kan op twee casuïstische manieren afgedaan worden, zonder verwijzingen. De eerste is concentratie op de vraag naar de aard van het geleverde goed; de tweede is concentratie op de vraag naar de absoluutheid van het hennepstekkenhandelverbod.
4.12. Zelfs indien het zo zou zijn dat handel in hennepstekken (al dan niet met een hoog THC-potentieel) overal in de EG verboden is, dus zelfs indien de belanghebbende aan zijn door mij gepropageerde voorlichtingsplicht zou voldoen, is nog geen sprake van een "specifieke situatie" zoals het HvJ EG die op het oog heeft. Uit 's Hofs benadrukking van het "bijzondere" van de rechtstoestand van absoluut verboden "slechte" goederen (als reactie op de zorgen van interveniërende Lidstaten over de toepasbaarheid van 's Hofs jurisprudentie) blijkt mijns inziens dat bij de minste twijfel over de "slechtheid" van het goed de belastingheffing doorgang moet vinden. 's Hofs drugs- en vals-geldjurisprudentie geldt slechts voor goederen waarvan duidelijk is dat zij nergens in de handel mogen zijn vanwege hun intrinsiek schadelijke karakter. Dat is bij hennepstekken, of zij nu meer of minder dan 5% THC-gehalte vertonen, niet het geval. De "slechte" goederen waarvan het evident is dat zij niet in de handel mogen zijn, ontstaan in casu pas nadat de juiste hennephars zodanig gemanipuleerd is dat het voor menselijke consumptie geschikte verdovende middel, de Nederwiet, ontstaat. Dat verdovende middel is het "slechte" goed. Een hennepstek daarentegen is geen verdovend middel, of de handel erin nu EG-wijd verboden is of niet en of dat verbod in een internationaal verdrag terug te vinden is of niet. Een hennepstek kan men niet oproken, althans niet met bevredigend resultaat. Kortom: aan het tweede boven (3.1) genoemde criterium van het HvJ EG is niet voldaan. Mijns inziens is dit ook de benadering die het HvJ EG zelf heeft gekozen in de zaak Siberië (reeds aangehaald): hetgeen de coffeeshophouder in die zaak leverde, was een dienst (verhuur van tafels voor absoluut verboden doeleinden), niet een verdovend middel. Daarom bleef hij onderworpen aan de BTW-regelgeving, ook al is medeplichtigheid aan of voordeeltrekking uit andermans absoluut verboden drugshandel vermoedelijk overal in de EG absoluut verboden. Erg gelukkig met deze oplossing ben ik zelf overigens niet: het ontgaat mij waarom de daadwerkelijke drugleveranciers fiscaal anders behandeld zouden moeten worden dan de telers en de tafelverhuurders. Te meer reden dus om 's Hofs drugsjurisprudentie onbevredigend te achten.
4.13. De tweede casuïstische wijze van afdoen van de zaak is onderzoek naar de absoluutheid van het verbod. Zoals de belanghebbende treffend stelde: één tegenvoorbeeld is genoeg.
4.14. Ingevolge het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen (Verdrag van New York, 30 maart 1961, Trb. 1962, 30,(40) door Nederland goedgekeurd bij wet van 2 maart 1964, Stb. 111(41)) wordt onder "verdovend middel" verstaan elk van de stoffen genoemd in de Lijsten I en II bij het Verdrag, hetzij natuurlijk hetzij synthetisch. In Lijst I staat onder meer genoemd: Cannabis en cannabishars en extracten en tincturen van cannabis. Cannabis betekent voor de toepassing van het Verdrag (art. 1, lid 1):
(b) de bloeiende of vruchtdragende toppen van de cannabisplant (met uitzondering van de zaden en bladeren indien deze niet vergezeld gaan van de toppen) waaruit de hars niet is geëxtraheerd, met welke naam ook aangeduid.
"Cannabisplant" betekent iedere plant van het geslacht Cannabis.
4.15. Ingevolge art. 4 van Pro het Enkelvoudig Verdrag nemen partijen de wetgevende en administratieve maatregelen die nodig zijn om:
(a) de bepalingen van dit Verdrag op hun gebied in werking te stellen en uit te voeren;
(c) met inachtneming van de bepalingen van dit Verdrag de productie, de vervaardiging, de uit- en invoer, de afgifte van, de handel in, het gebruik en het bezit van verdovende middelen uitsluitend tot geneeskundige en wetenschappelijke doeleinden te beperken.
"1. Met inachtneming van de beperkingen door haar grondwet opgelegd neemt elke Partij maatregelen teneinde er voor te zorgen, dat de verbouw, produktie, vervaardiging, extractie, bereiding, het bezit, aanbod, aanbod ten verkoop, de distributie, aankoop, verkoop, levering op welke voorwaarde ook, makelaardij, verzending, verzending in doorvoer, het vervoer en de in- en uitvoer van verdovende middelen in strijd met de bepalingen van dit Verdrag, alsmede elke andere handeling die naar de mening van die Partij in strijd is met de bepalingen van dit Verdrag, als strafbare feiten worden beschouwd indien zij opzettelijk worden begaan en dat het begaan van ernstige strafbare feiten op passende wijze wordt gestraft, in het bijzonder door gevangenisstraf of andere vrijheidsstraffen."
Uit deze bepaling blijkt mijns inziens discretionaire bevoegdheid van de toetredende Staat met betrekking tot hennepstekken ("... naar de mening van die Partij ..."), nu hennepstekken mijns inziens niet onder het eerste zinsdeel ("verdovende middelen"), maar onder het tweede zinsdeel (vanaf "alsmede") vallen. Van een absoluut verbod kan dus op basis van het Verdrag niet gesproken worden.
4.17. In de Opiumwet(42) is onder meer verboden het bereiden, be- of verwerken, verkopen, afleveren en verstrekken van middelen, vermeld op de bij die wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens algemene maatregel van bestuur (art. 2 Opiumwet Pro). Tevens is het verboden bedoelde middelen aanwezig te hebben of te vervaardigen. In lijst I staat genoemd onder A, "Substanties, voorkomende op de Lijst I bedoeld in art. 2, lid 1 Enkelvoudig Verdrag": "Elk preparaat, dat hennephars bevat, met uitzondering van vaste mengsels omschreven op lijst II, onderdeel B". In lijst I onder C staan substanties, voorkomende op de Lijst I behorend bij het Psychotrope Stoffen Verdrag. Hier staat onder meer genoemd THC, nl. "Tetrahydrocannabinol(43) (met inbegrip van de (stereo)-isomeren)" en "Preparaten die één of meer van vorengenoemde substanties bevatten".
4.18. Ingevolge de Opiumwet (art. 3 Opiumwet Pro jo. lijst II) is het onder meer verboden om hennep aanwezig te hebben, te telen of te verkopen. Het verhandelen van hennepstekken is verboden op grond van art. 3 Opiumwet Pro jo. de bij die wet behorende lijst II, waar (voorzover van belang) een omschrijving van het begrip "hennep" is gegeven:
"Hennep, waaronder wordt begrepen elk deel van de plant van het geslacht Cannabis, waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden."
4.19. Naar mag worden aangenomen vallen hennepstekken binnen deze omschrijving. Het begrip hennep heeft immers betrekking op de gehele hennepplant, ongeacht of de plant werkzame bestanddelen bevat, aldus uw strafkamer:(44)
"Gelijk volgt uit de wetsgeschiedenis, welke ten grondslag ligt aan de Opiumwet zoals deze is gewijzigd bij Wet van 23 juni 1976, met de daarbij behorende Lijst II, (Stb. 1976,424) heeft de wetgever het aanwezig hebben, dus ook het verbouwen van hennepplanten verboden, tenzij (...) het hennep betreft welke kennelijk bestemd is voor de winning van zaad of vezel of uitsluitend als windkering in de land- en tuinbouw wordt gebruikt. Dat de wetgever de gehele hennepplant onder het verbod heeft gebracht, ongeacht de vraag of de plant werkzame bestanddelen bevat, volgt met name ook uit MvT, Kamerstukken II 1974-1975, 13 407, nr. 3, blz. 17 (...)."
4.20. Uit deze overweging blijkt al dat het verbod op de verbouw van en handel in hennep(onderdelen) in Nederland niet absoluut is. Dat belanghebbendes nering strafbaar was, blijkt genoegzaam uit zijn veroordeling. Niettemin is legale handel in en teelt van hennep mogelijk, ook volgens het Enkelvoudig Verdrag. Het telen van hennepplanten in volkstuinen voor de winning van zaad valt op grond van art. 4 Besluit Pro 18 okt. 1976, Stb. 509, niet onder het verbod van art. 3 onder Pro C Opiumwet. Uw strafkamer overwoog in haar arrest van 10 oktober 1989, NJ 1990, 366, over de verenigbaarheid van deze regeling met het Enkelvoudig Verdrag het volgende:
"5.3. 's Hofs uitleg van art. 4 van Pro meergenoemd Besluit doet geen afbreuk aan de in het middel genoemde verdragsrechtelijke verplichtingen van de Staat, nu art. 28 tweede Pro lid Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen inhoudt dat dit verdrag niet van toepassing is op de verbouw van cannabisplant, uitsluitend voor industriële doeleinden (vezel en zaad) of voor tuinbouwdoeleinden."
4.21. Zodra er ook buiten de medische en wetenschappelijke sfeer ruimte is, hoe klein ook, voor legale handel in het betrokken goed, is van een absoluut verhandelingsverbod in de zin van 's Hofs drugsjurisprudentie geen sprake. In casu is die ruimte er. Anders dan de belanghebbende wil, is er geen grond voor relevante-marktafbakening naar gelang het THC-potentieel of, meer algemeen, naar gelang de geschiktheid voor verdere illegale doelen van de verhandelde henneponderdelen. Ik concludeer dat het Hof Amsterdam terecht geen absoluut verbod aanwezig heeft geacht. Daarmee is (ook) aan het eerste boven (3.1) genoemde criterium van het HvJ EG niet voldaan.
4.22. Het hierboven onder 2.c. weergegeven onderdeel van het middel verwijt het Hof Amsterdam dat het ten onrechte een internationaal Verdrag of een communautair rechtsinstrument eist waaruit een EG-wijd absoluut verhandelingsverbod volgt, terwijl ook een optelsom van nationale verboden volstaat voor de aanname van een EG-wijd verbod. Dit middel lijkt mij in uitgangspunt gegrond. Het is immers eerder andersom: het HvJ EG komt in zijn drugsjurisprudentie juist tot de constatering van een EG-wijd verbod op basis van een optelsom van nationale strafwetten, de kennis waarvan het Hof overigens, zoals gezegd, ontleent aan "het dossier" of aan onderzoek door de Commissie, en gebruikt internationale verdragen waarbij alle Lidstaten partij zijn als steun voor die bevinding ("... deze rechtstoestand is in overeenstemming met...")(45). Dit leidt mijns inziens echter niet tot cassatie, nu naar mijn mening immers al op andere gronden geconcludeerd moet worden dat hennepstekkenhandel niet onder 's Hofs drugsjurisprudentie valt.
4.23. Het hierboven onder 2.b weergegeven onderdeel van het middel ten slotte stelt dat het Psychotrope stoffenverdrag van de VN van 1988(46) door het Hof Amsterdam in de beschouwingen betrokken had moeten worden omdat dit verdrag door de Raad van de EG reeds bij Besluit(47) van 22 oktober 1990 werd goedgekeurd door de EG, waardoor volgens de belanghebbende sedert die datum (dus ook in een deel van het naheffingstijdvak) "alle Lidstaten van de EG aan de inhoud van dit verdrag waren gebonden". De preambule van dat Besluit van de Raad van de EG luidt als volgt:
"Overwegende dat de meeste Lid-Staten hun interne goedkeuringsprocedure in de komende maanden en uiterlijk op 30 juni 1991 beëindigd zullen hebben;
Overwegende dat het derhalve van belang is dat de Gemeenschap het Verdrag, wat haar bevoegdheden betreft, niet later goedkeurt dan de Lid-Staten die hiertoe het eerst overgaan;
(...)"
4.24. De EG keurde het Verdrag goed "wat haar bevoegdheden betreft", dus voor wat betreft de aan haar door de Lidstaten overgedragen bevoegdheden op het gebied van de sluikhandel in psychotrope stoffen. Tot die bevoegdheden behoort niet de bevoegdheid te bepalen dat een Lidstaat gebonden is aan een VN-Verdrag, laat staan vanaf een bepaalde datum. Het gaat in dit verband slechts om de relatie van het VN-Verdrag met EG-maatregelen op het gebied van illegale drugshandel, zoals in het kader van "Schengen" (er zijn verschillende EG-regelingen op het gebied van het voorkomen van het gebruik van bepaalde stoffen voor het vervaardigen van drugs). De hier bedoelde goedkeuring door de EG heeft geen invloed op de volgens nationaal constitutioneel recht voor volkenrechtelijke binding van de individuele lidstaat vereiste goedkeuringsprocedure. Ik concludeer daarom dat het Hof met juistheid heeft overwogen dat het Psychotrope stoffenverdrag van 1988 in het naheffingstijdvak niet van kracht was voor Nederland, ook niet via het genoemde Besluit, nu Nederland eerst in 1993 is toegetreden.
4.25. Ik merk op dat het VN Verdrag inzake Psychotrope stoffen (Wenen, 21 februari 1971, Trb. 1989, 129) door Nederland eveneens pas bij Rijkswet van 2 juli 1993 is goedgekeurd (Stb. 1993, 448).(48) Ook dit verdrag heeft voor de onderhavige zaak dus nog geen betekenis.(49), (50)
5 De Boete
Ik geef u in overweging de boete te verminderen naar nihil wegens pleitbaarheid van belanghebbendes standpunt, dus wegens afwezigheid van opzet op of grove schuld aan te lage belastingheffing, dan wel deze te verminderen wegens overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in art. 6 EVRM Pro.
6 Conclusie
Ik geef u in overweging het beroep in cassatie te verwerpen, doch ambtshalve de in de naheffingsaanslag begrepen boete te verminderen tot nihil.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
a-g
1 Land- en tuinbouwzaden voor zover dienende voor de teelt van de in deze tabel genoemde produkten en oliehoudende zaden.
2 Richtlijn 69/208/EEG van de Raad van 30 juni 1969 betreffende het in de handel brengen van zaaizaad van oliehoudende planten en vezelgewassen, Pb nr. L 169 van 10 juli 1969, blz. 3.
3 THC (tetrahydrocannabinol) is de werkzame stof in cannabis. Het gemiddelde THC-gehalte van de op de Nederlandse markt aangeboden cannabis beloopt 8,9% (zie de brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer over Drugsbeleid van 7 april 2000, TK 1999-2000, 24 077, nr. 75, blz. 7/8).
4 Zie HvJ EG 5 februari 1981, zaak 50/80 (Horvath), Jurispr. 1981, blz. 0385; HvJ EG 26 oktober 1982, zaak 221/81 (Wolf), Jurispr. 1982 blz. 3681; HvJ EG 26 oktober 1982, zaak 240/81 (Einberger I), Jurispr. 1982 blz. 3699; HvJ EG 28 februari 1984, zaak 294/82 (Einberger II), Jurispr. 1984 blz. 1177, BNB 1987/6 m.nt. L.F. Ploeger onder BNB 1987/5, FED 1985/541 m.nt. D.B. Bijl; HvJ EG 5 juli 1988, zaak C-269/86 (Mol), Jurispr. 1988 blz. 3627, BNB 1988/303 m.nt. L.F. Ploeger, FED 1988/495 m.nt. D.B. Bijl onder FED 1988/496; HvJ EG 5 juli 1988, zaak C-289/86 (Happy Family), Jurispr. 1988 blz. 3655, FED 1988/496 m.nt. D.B. Bijl; HvJ EG 6 december 1990, zaak C-343/89 (Witzemann), Jurispr. 1990 blz. I-4477, BNB 1991/190 m.nt. L.F. Ploeger, FED 1991/354 m.nt. D.B. Bijl.
5 HvJ EG 2 augustus 1993, zaak C-111/92 (Lange), Jurispr. 1993 blz. I-4677.
6 HvJ EG 26 oktober 1982, zaak nr. 221/81 (Wolf), Jurispr. 1982 blz. 3681; NJ 1984/678.
7 Zie ook de zaak HvJ EG 26 oktober 1982, zaak no. 240/81 (Einberger I), Jurispr. 1982 blz. 3699.
8 Vernummerd van art. 29 naar Pro art. 27 en Pro gewijzigd bij het Verdrag van Amsterdam (art. 6 lid Pro 17) van 2 oktober 1997, Trb. 1998, 11 (i.w.tr. 1 mei 1999).
9 HvJ EG 5 juli 1988, zaak no. 269/86 (Mol), Jurispr. 1988 blz. 3627; BNB 1988/303 m.nt. L.F. Ploeger; FED 1988/495 m.nt. D.B. Bijl onder FED 1988/496.
10 HvJ EG 28 februari 1984, zaak no. 294/82 (Einberger II), Jurispr. 1984 blz. 1177.
11 HvJ EG 5 juli 1988, zaak no. 289/86 (Happy Family), Jurispr. 1988 blz. 3655; FED 1988/496 m.nt. D.B. Bijl.
12 RL 77/388/EEG van 17 mei 1977, Pb nr. L 145 van 13/06/1977 blz. 0001 laatstelijk gewijzigd bij RL 1999/59/EG van 17 juni 1999, Pb nr. L 162 van 26/06/1999 blz. 0063.
13 HvJ EG 5 juli 1988, zaak no. 269/86 (Mol), Jurispr. 1988 blz. 3627; BNB 1988/303 m.nt. L.F. Ploeger; FED 1988/495 m.nt. D.B. Bijl onder FED 1988/496.
14 Richtlijn 69/208/EEG van de Raad van 30 juni 1969 betreffende het in de handel brengen van zaaizaad van oliehoudende planten en vezelgewassen, Pb nr. L 169 van 10 juli 1969, blz. 3.
15 Beschikking van de Commissie van 15 januari 1970, nr. 70/93/EEG, Pb. nr. L 25 van 2 februari 1970, blz. 16.
16 Zie HvJ EG 5 februari 1981, zaak 50/80 (Horvath), Jurispr. 1981, blz. 0385; HvJ EG 26 oktober 1982, zaak 221/81 (Wolf), Jurispr. 1982 blz. 3681; HvJ EG 26 oktober 1982, zaak 240/81 (Einberger I), Jurispr. 1982 blz. 3699; HvJ EG 28 februari 1984, zaak 294/82 (Einberger II), Jurispr. 1984 blz. 1177, BNB 1987/6 m.nt. L.F. Ploeger onder BNB 1987/5, FED 1985/541 m.nt. D.B. Bijl; HvJ EG 5 juli 1988, zaak C-269/86 (Mol), Jurispr. 1988 blz. 3627, BNB 1988/303 m.nt. L.F. Ploeger, FED 1988/495 m.nt. D.B. Bijl onder FED 1988/496.
17 HvJ EG 6 december 1990 na conclusie A-G Jacobs, zaak C-343/89 (Witzemann), Jurispr. 1990 blz. I-4477.
18 HvJ EG 28 mei 1998, zaak C-3/97, Jurispr. 1998 blz. I-3257, VN 1998, blz. 4890.s
19 HvJ EG 5 juli 1988 (ro. 20), zaak 289/86 (Happy Family), Jurispr. 1988 blz. 3655, FED 1988/496 m.nt. D.B. Bijl.
20 U zie het overzicht van drugsbeleid in de andere Europese landen in de eerste bijlage bij de brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer over Drugsbeleid van 7 april 2000, TK 1999-2000, 24 077, nr. 75.
21 HvJ EG 29 juni 1999, zaak C-158/98 (Coffeeshop Siberië), BNB 2000/178, met conclusie Fennelly en noot Van Hilten, FED 1999/619 m.nt. W.A.P. Nieuwenhuizen, V-N 1999/36.17, blz. 3287.
22 Zie nader: P.J. Wattel: De fiscale behandeling van het wederrechtelijke; Kluwer Deventer 1992, blz. 238-250.
23 Bijvoorbeeld r.o. 12 van het in 3.2 geciteerde arrest Mol.
24 Zie het overzicht van drugsbeleid in de andere Europese landen in de eerste bijlage bij de brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer over Drugsbeleid van 7 april 2000, TK 1999-2000, 24 077, nr. 75.
25 Zie de vorige voetnoot.
26 HvJ EG 26 oktober 1982, zaak 221/81 (Wolf), Jurispr. 1982 blz. 3681; HvJ EG 26 oktober 1982, zaak 240/81 (Einberger I), Jurispr. 1982 blz. 3699; HvJ EG 28 februari 1984, zaak 294/82 (Einberger II), Jurispr. 1984 blz. 1177, BNB 1987/6 m.nt. L.F. Ploeger onder BNB 1987/5, FED 1985/541 m.nt. D.B. Bijl; HvJ EG 5 juli 1988, zaak C-269/86 (Mol), Jurispr. 1988 blz. 3627, BNB 1988/303 m.nt. L.F. Ploeger, FED 1988/495 m.nt. D.B. Bijl onder FED 1988/496..
27 Voor de douaneschuld is in Vo 2144/87 van de Raad van 13 juli 1987, Pb L 201 van 22 juli 1987 blz. 0015, ter vervanging van RL 79/623/EEG, bepaald (art. 2, lid 2): De douaneschuld bij invoer ontstaat ook als zij betrekking heeft op goederen die onderworpen zijn aan een invoerverbod of invoerbeperking, ongeacht de aard daarvan. Er ontstaat echter geen douaneschuld bij het op onregelmatige wijze binnenbrengen in het douanegebied van de Gemeenschap van verdovende middelen die geen deel uitmaken van het door de bevoegde autoriteiten streng gecontroleerde economische circuit ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden. Voor de strafwetgeving van toepassing op inbreuken op de douanewetgeving wordt deze douaneschuld evenwel geacht te zijn ontstaan indien de strafwetgeving van een Lid-Staat bepaalt dat de douanerechten als grondslag dienen voor de vaststelling van sancties of indien het bestaan van een douaneschuld grond vormt tot strafvervolging.
28 HvJ EG 29 juni 1999, zaak C-158/98 (Coffeeshop Siberië), BNB 2000/178, met conclusie Fennelly en noot Van Hilten, FED 1999/619 m.nt. W.A.P. Nieuwenhuizen, V-N 1999/36.17, blz. 3287.
29 Zie onder meer HR 2 februari 1990, NJ 1991, 1, met conclusie Mok en noot JBMV.
30 Onder meer HvJ EG 16 december 1976, zaak 33/76 (Rewe), Jurispr. 1976 blz. 1989; HvJ EG 9 november 1983, zaak 199/82 (San Giorgio), Jurispr. 1983 blz. 3595 en HvJ EG 29 juni 1988, zaak 240/87 (Deville), jurispr. 1988 blz. 3513. Zie daarover J.H. Jans e.a.: Inleiding tot het Europees bestuursrecht, AAe Libri 1999, blz. 24-40.
31 Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen van 20 december 1988, Trb. 1989, 97.
32 Verdrag van New York, 30 maart 1961, Trb. 1962, 30.
33 Zie bijvoorbeeld HR 2 april 1976, NJ 1977, 124, met conclusie Berger, HR 3 december 1982, NJ 1983, 354, met conclusie Franx, HR 13 maart 1987, NJ 1987, 679, met conclusie Franx en noot JCS, HR 17 maart 1989, NJ 1990, 427, met conclusie Strikwerda en noot JCS.
34 Zie bijvoorbeeld HR 28 maart 1979, BNB 1979/128 en HR 16 oktober 1996, BNB 1996/396.
35 Verdrag van New York, 30 maart 1961, Trb. 1962, 30.
36 Zie bijvoorbeeld r.o. 9 van het arrest Mol en r.o. 25 van het arrest Happy Family, hierboven - 3.2 - geciteerd.
37 Zie bijvoorbeeld r.o. 25 van Happy Family, geciteerd in 3.2.
38 In mijn stellingen voor een UvA-studiemiddag over de Van Schijndel- en Peterbroeckarresten van het HvJ EG op 17 april 1996.
39 Arresten Van Schijndel (gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93) HvJ EG 14 december 1995, Jurispr. 1995 blz. I-4705, en Peterbroeck (C-312/93) HvJ EG 14 december 1995, Jurispr. 1995 blz. I-4599.
40 De Nederlandse vertaling is opgenomen in Trb. 1963, 81.
41 Het Protocol tot wijziging van dit Verdrag van 25 maart 1972 is goedgekeurd door de Rijkswet van 19 november 1986 (Stb. 1986, 720) en in werking getreden op 23 januari 1987.
42 Wet van 12 mei 1928, Stb. 167, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 18 maart 1999, Stb. 168.
43 Dit is de werkzame stof in hennep; zie pt. 12 conclusie A-G Van Dorst bij HR 19 november 1994, NJ 1995/292.
44 HR 31 mei 1994 na conclusie A-G Van Dorst, NJ 1994/674, zie ook HR 19 januari 1999 na conclusie A-G Fokkens, NJ 1999/249.
45 Zie bijvoorbeeld r.o. 9 van het arrest Mol en r.o. 25 van het arrest Happy Family, hierboven - 3.2 - geciteerd.
46 Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen van 20 december 1988, Trb. 1989, 97.
47 Besluit van de Raad van 22 oktober 1990 betreffende de sluiting namens de Europese Economische Gemeenschap van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen, Pb nr. L326 blz. 56, 1990/11/24.
48 In werking getreden op 27 augustus 1993. De Opiumwet is in verband met de toetreding tot dit Verdrag inzake psychotrope stoffen gewijzigd bij wet van 2 juli 1993, Stb. 449, in werking getreden op 5 mei 1994 (Stb. 1994, 309).
49 Zie HvJ EG 5 juli 1988, zaak 269/86 (Mol), r.o. 24: "Weliswaar moet worden erkend, dat dit Verdrag door enkele Lid-Staten, waaronder het Koninkrijk der Nederlanden, niet is getekend, zodat het geen grondslag kan vormen voor de uitlegging van het gemeenschapsrecht."
50 T. Blom, Drugs in het recht, recht onder druk (Sanders Instituut 1998 - SI-EUR proefschriftenreeks; deel 1, blz. 21 voetnoot 34) schrijft: "Deze late toetreding is te verklaren uit het feit dat de verantwoordelijke bewindslieden vonden dat Nederland al voldeed aan de verplichtingen uit dit verdrag. Alle psychotrope middelen waarvan het gebruik een onaanvaardbaar risico met zich meebrengt waren immers reeds onder de Opiumwet gebracht."