Conclusie
Nr. C99/003
mr. Wesseling-van Gent
Zitting: 26 mei 2000
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
Vezo Beheer B.V.
Edelhoogachtbaar College,
Het gaat in cassatie om de vraag of de rechtbank appellante, die ter verbetering van een feitelijke passage in de appeldagvaarding vóór de dienende dag een herstelexploit heeft uitgebracht, terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
1 Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak is in cassatie slechts het procesverloop(1) relevant.
1.2 Tussen eiseres tot cassatie, [eiseres], en verweerster in cassatie, Vezo, is op 16 juni 1997 door de kantonrechter te Hoorn een vonnis uitgesproken.
1.3 Partijen waren overeengekomen de tussen hen gerezen geschillen op basis van art. 43 RO Pro aan de kantonrechter voor te leggen. Die geschillen waren de door Vezo ingestelde vordering tot indeplaatsstelling en de door [eiseres] gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst. Partijen hebben zich daarbij het recht van hoger beroep voorbehouden.
1.4 [Eiseres] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Alkmaar. Zij heeft twee appeldagvaardingen uitgebracht. De eerste dagvaarding is uitgebracht op 12 september 1997, derhalve binnen de appeltermijn. Blijkens deze dagvaarding is 25 september 1997 als eerst dienende dag aangezegd. De zaak is niet ter rolle ingeschreven. Twee dagen voor deze eerst dienende dag, namelijk op 23 september 1997, werd een tweede - vrijwel gelijkluidende - dagvaarding uitgebracht, onder handhaving van de eerste dagvaarding, thans voor de zitting van 30 oktober 1997. Op de in die dagvaarding vermelde zittingsdag is de zaak wel op de rol van de rechtbank ingeschreven.
1.5 Bij vonnis van 17 september 1998 heeft de rechtbank [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Daartoe heeft zij als volgt overwogen:
"Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie onder meer Hoge Raad 17 december 1982, NJ 1984/59) leidt niet tijdige inschrijving ter rolle in beginsel tot niet-ontvankelijkheid. Volgens diezelfde jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen de eisen van een goede rechtspleging en het grote belang dat de dagvaardende partij bij herstel van het verzuim heeft een grond zijn op dit algemene uitgangspunt een uitzondering te maken.
De tweede dagvaarding is uitgebracht ter wijziging van de door [eiseres] in de eerste dagvaarding geformuleerde eis. Namens [eiseres] is geen verklaring gegeven waarom deze wijziging van eis door middel van het uitbrengen van een tweede exploit is gedaan. Hoewel uitdrukkelijk daarnaar gevraagd heeft [eiseres] ook geen verklaring kunnen geven waarom de zaak niet ter rolle van 25 september 1997 is ingeschreven. Het is de rechtbank daarom volstrekt onduidelijk waarom [eiseres] haar zaak niet ter rolle van 25 september 1997 heeft ingeschreven en vervolgens haar eis conform de voorschriften van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bij akte of conclusie heeft gewijzigd. Vaststaat dat de eerste - tijdig uitgebrachte - dagvaarding niet ter rolle is ingeschreven. Vaststaat bovendien dat de tweede dagvaarding niet is uitgebracht om een processueel verzuim te herstellen, nu dit tweede exploot is uitgebracht voordat dit verzuim, te weten het niet inschrijven van de zaak ter rolle van 25 september 1997, zich had geopenbaard. Gelet op deze omstandigheden en gegeven dat het tweede exploit van dagvaarding is uitgebracht na het verstrijken van de appeltermijn is er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om een uitzondering te maken op het door de Hoge Raad geformuleerde algemene uitgangspunt dat niet tijdige inschrijving ter rolle leidt tot niet-ontvankelijkheid. Sanctionering van de onderhavige gang van zaken zou naar het oordeel van de rechtbank tot het ongewenste gevolg leiden dat de appellerende partij de appeltermijn naar believen kan oprekken. Dit kan naar het oordeel van de rechtbank niet de bedoeling zijn geweest van bovenvermelde jurisprudentie van de Hoge Raad. (...)"
1.6 Tegen dit vonnis heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk toegelicht en Vezo heeft nog een conclusie van dupliek genomen.
2 Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Onderdeel 1 betoogt dat de beslissing van de rechtbank [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep onjuist, althans onbegrijpelijk is en niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed. Niet valt in te zien dat [eiseres] niet-ontvankelijk was, nu tijdig hoger beroep was ingesteld en het nadere exploit opriep tegen een nadere rechtsdag echter met handhaving van het eerdere exploit.
2.2 Onjuist en niet begrijpelijk wordt voorts geacht dat deze gang volgens de rechtbank "tot het ongewenste gevolg (zou) leiden dat de appellerende partij de appeltermijn naar believen kan oprekken" nu immers binnen de appeltermijn het appelexploit was betekend, zodat niet valt in te zien waarop de rechtbank hier het oog heeft. Voor zover de rechtbank het oog zou hebben op de eerst dienende dag (die als gevolg van het tweede exploit vijf weken later viel) mist de redenering van de rechtbank volgens het onderdeel ook grond, nu immers ook in het eerste exploit desgewenst door [eiseres] had kunnen worden opgeroepen tegen een latere rechtsdag, en de wederpartij altijd de bevoegdheid heeft middels een anticipatie-exploit te bevorderen dat de zaak eerder op de rol wordt geplaatst. Van het oprekken van de appeltermijn is echter als gevolg van het nadere appelexploit geen sprake, aldus het onderdeel.
2.3 Onderdeel 2 voert nog aan dat het bovenstaande ook geldt indien het nadere exploit daarin zijn grond vindt dat in het petitum van het eerste exploit een (beperkte) correctie is aangebracht, namelijk het schrappen van een enkele passage. Ook zodanige correctie brengt niet met zich mee dat het hoger beroep niet-ontvankelijk moest worden geacht.
2.4 In onderdeel 3 wordt nog betoogd dat hoogstens uitgangspunt zou kunnen zijn dat na het aanbrengen van de zaak aan de rechter is voorgelegd het in het eerste - binnen de appeltermijn uitgebrachte - exploit geformuleerde petitum doch zulks, gezien het feit dat tijdig hoger beroep is ingesteld, niet tot gevolg heeft dat het hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden geacht.
2.5 Ik zal deze onderdelen gezamenlijk behandelen.
Voorop gesteld moet worden dat een herstelexploit in beginsel dient om gebreken in de dagvaarding te herstellen die in de wet met nietigheid zijn bedreigd (zie art. 90 en Pro 91 Rv.).
De fout, zoals die hier voorligt, valt niet in die categorie. De bewuste passage (onder primair, I) luidde in de appeldagvaarding van 12 september 1997: "de huurovereenkomst (...) welke is vastgelegd bij de akte d.d. 3 april 1968, althans welke is vastgelegd bij de akte d.d. 30 januari 1981, te ontbinden (...)". In de appeldagvaarding van 23 september 1997 is dit laatste zinsdeel: "althans welke is vastgelegd bij de akte d.d. 30 januari 1981", geschrapt.
2.6 Uw Raad heeft echter een aantal malen beslist dat ook fouten in de dagvaarding die niet de nietigheid daarvan meebrengen (bijvoorbeeld oproeping tegen een niet bestaande rechtsdag) zich lenen voor herstel(2). In dergelijke gevallen kan het herstel door de rechter worden bevolen met overeenkomstige toepassing van art. 93 lid 3 Rv Pro., maar appellant kan ook zelf de fout herstellen door middel van een herstelexploit.
De vraag rijst dan of naar analogie van deze regel ook in de onderhavige situatie de mogelijkheid van een herstelexploit kan worden erkend.
2.7 Vezo heeft zich in de memorie van antwoord (onder 2.4) beroepen op niet-ontvankelijkheid omdat "niet [valt] te achterhalen welk verzuim door uitbrenging van die tweede dagvaarding geacht moet worden te zijn hersteld, omdat - behalve de dienende rechtsdag - beide dagvaardingen volkomen identiek aan elkaar zijn, en de tweede dagvaarding nergens aangeeft welk processueel verzuim (van enige relevantie, anders zou een herstelexploit niet nodig zijn) wordt hersteld."
2.8 Het verdedigingsbeginsel, waarop Vezo zich kennelijk aldus beroept, is niet geschonden, omdat Vezo in het tweede appelexploit en de memorie van grieven, die een letterlijke herhaling van het petitum bevat, precies heeft kunnen lezen waartegen zij zich diende te verweren. Dat heeft zij in haar memorie van antwoord en tijdens het pleidooi op 3 september 1998 dan ook gedaan. De eisen die Vezo aan een herstelexploit stelt(3), te weten dat het te herstellen processuele verzuim alsmede de reden van de tweede oproeping in het exploit worden vermeld, vinden geen steun in het recht. Daar komt bij dat Vezo al sedert de zitting van 22 mei 1997 bij de kantonrechter wist dat [eiseres] de akte van 30 januari 1981 niet meer aan haar vordering ten grondslag legde(4).
2.9 De rechtbank beantwoordt de hiervoor opgeworpen vraag ontkennend omdat de appeltermijn naar believen van de appellerende partij zou kunnen worden opgerekt. Overigens formuleert de rechtbank een andere vraag, te weten of in het onderhavige geval een uitzondering dient te worden gemaakt op het uitgangspunt dat niet-tijdige inschrijving leidt tot niet-ontvankelijkheid.
2.10 Niet juist is het oordeel van de rechtbank dat, nu de tweede dagvaarding na het verstrijken van de appeltermijn is uitgebracht, sanctionering van deze gang van zaken leidt tot oprekking van de appeltermijn. In onder andere HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 473(5) (m.nt. Haardt onder 474) en HR 29 april 1994, NJ 1995, 269 (m.nt. HJS) is beslist dat een herstelexploit ook na het verstrijken van de appeltermijn kan worden uitgebracht, mits dit gebeurt vóór de dienende dag. Er is geen sprake van het oprekken van de appeltermijn omdat de eerste dagvaarding altijd binnen de appeltermijn moet zijn uitgebracht. Het herstelexploit moet vervolgens worden uitgebracht onder handhaving van het oorspronkelijke exploit(6) (hetgeen hier ook is gebeurd). Zou het oorspronkelijke exploit worden ingetrokken dan leidt dit tot niet-onvankelijkverklaring.
De door de rechtbank geformuleerde vraag is mitsdien eveneens onjuist.
2.11 Er is hooguit sprake van het oprekken van de dag waarop de zaak dient omdat die dag door het uitbrengen van een herstelexploit kan verschuiven. Daar staat tegenover dat de eerste oproeping ook een rechtsdag kan betreffen die maanden na de appeldagvaarding ligt, nu voor de oproeping uitsluitend een minimumtermijn van acht dagen (zie art. 7 Rv Pro.) geldt en geen maximumtermijn. De geïntimeerde kan echter de termijn verkorten door tegen een vroegere dan in de appeldagvaarding aangegeven rechtsdag op te roepen (art. 136 Rv Pro.). Mocht appellant nalaten de zaak in te schrijven op de rol dan kan geïntimeerde dat alsnog doen (vgl. art. 139 Rv Pro.).
Het bezwaar, dat volgens de rechtbank kleeft aan sanctionering van de onderhavige gang van zaken, bestaat in wezen dus niet.
2.12 De rechtbank heeft de correctie aangeduid als een wijziging van eis. Dat standpunt is verdedigbaar indien men de verandering van twee (akten van) huurovereenkomsten die aan de vordering ten grondslag worden gelegd tot nog maar één huurovereenkomst, in zoverre zou opvatten als een vermindering van de feitelijke grondslag(7).
2.13 Een eisvermindering zou zonder problemen nog bij memorie van grieven of bij nadere akte opgenomen kunnen worden(8), ook al zou geïntimeerde niet zijn verschenen(9). Dit kan anders liggen ingeval van een eisvermeerdering. Door het uitbrengen van een herstelexploit kan worden bereikt dat een eventueel verstek van geïntimeerde een dergelijke eiswijziging niet kan verhinderen. Ik vind dat geen bezwaar van doorslaggevende aard, omdat de rechter de wijziging toch buiten beschouwing kan laten.
De keuze van appellante voor een herstelexploit brengt in ieder geval extra kosten mee, die m.i. voor haar rekening dienen te blijven.
Overigens zou [eiseres], indien zij haar vordering bij akte had veranderd, deze wijziging niet hebben behoeven te motiveren (zie hiervoor 2.8).
2.14 De hier aan de orde zijnde situatie is vergelijkbaar met die waarop art. 92 Rv Pro. ziet: eiser ontdekt een 'gebrek' in zijn dagvaarding vóór de dienende dag. In dit laatste geval geldt dat dan een nieuw exploit moet worden uitgebracht met inachtneming van de dagvaardingstermijn van acht dagen. Als dit meebrengt dat de dienende dag niet kan worden gehandhaafd, moet tegen een nieuwe rechtsdag worden opgeroepen (art. 92 lid 2 Rv Pro.). Het herstelexploit moet tegen de gehandhaafde of nieuw aangezegde rechtsdag ter rolle worden ingeschreven(10).
Deze voorschriften heeft appellante op de juiste wijze nageleefd. In zoverre was er dan ook geen aanleiding om haar niet-ontvankelijk te verklaren.
2.15 Ik meen dat er geen enkel belang is gediend met het door de rechtbank gewezen vonnis. Procesrecht dient om het geschil aan de rechter voor te leggen, niet als instrument om de rechter van een beslissing af te houden(11).
Op grond van het bovenstaande meen ik dat het middel in al zijn onderdelen slaagt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 17 september 1998 en tot verwijzing naar die rechtbank ter verdere behandeling.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie het vonnis van de kantonrechter te Hoorn van 16 juni 1997 en het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 17 september 1998.
2 HR 16 april 1971, NJ 1971, 304 m.nt. DJV; HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 241 m.nt. WHH; HR 9 december 1988, NJ 1989, 242; HR 25 april 1997, NJ 1997, 528.
3 Die de rechtbank kennelijk tot de hare maakt.
4 Zie de akte houdende wijziging van eis van 22 mei 1997 en de daarbij gevoegde produkties.
5 Met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de Wet van 30 mei 1985, Stbl. 304.
6 Zie Rb. Breda 23 januari 1996, NJ 1996, 647 en M. Ynzonides, Boekbeschouwingen, RM Themis 1999, blz. 218-220.
7 Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 134, aant. 5.
8 Vgl. HR 17 maart 2000, RvdW 2000, 79C; zie ook Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 166.
9 Zie over deze problematiek Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 134, aant. 9, met name noot 7 en 8 waaraan zal worden toegevoegd Hof Leeuwarden 7 oktober 1998, NJ 1999, 421.
10 Zie onder meer HR 17 september 1993, NJ 1993, 741 en HR 22 december 1995, NJ 1996, 314; zie voor het gebruik van een herstelexploit in het geval dat de eiser de aanvang van het geding wil uitstellen Ynzonides, t.a.p. blz. 220.
11 Veel fraaier is dit beschreven door Haardt in de Van Opstall-bundel (blz. 69-75) en Ten Kate in de Haardt-bundel (blz. 71-82). Ik volsta met een verwijzing naar hun bijdragen.