Conclusie
Rolnummer C 99/093 HR
Mr Bakels
Zitting 27 oktober 2000
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Oude Monnink Motors B.V.
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het cassatiemiddel stelt vragen van bewijslast en bewijswaardering aan de orde ten aanzien van een aan een motorrijder overkomen ongeluk. De aangesproken partij is de reparateur van de oliekoeler van die motor. Het staat vast dat deze oliekoeler kort voor het ongeluk lekte.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) Eind maart 1993 heeft eiser tot cassatie, verder [eiser], zijn motorfiets ter inspectie bij verweerster in cassatie, verder Oude Monnink, gebracht. Oude Monnink heeft een lekkende oliekoeler geconstateerd. Zij heeft die oliekoeler laten repareren door UPS Apeldoorn B.V..
(b) Op 10 april 1993 is [eiser] tijdens een toertocht met zijn motor in Duitsland ten val gekomen, tengevolge waarvan hij letsel heeft opgelopen en de motor is beschadigd. [eiser] heeft Oude Monnink aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van dit ongeval, maar laatstgenoemde heeft geweigerd de schade in der minne te voldoen.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] bij de rechtbank te Almelo een vordering ingesteld, strekkende tot vergoeding door Oude Monnink van de door hem als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade. [Eiser] baseerde zijn vordering, kort gezegd, op de stelling dat de reparatie niet goed is uitgevoerd. Daardoor is uit de koeler olie gelekt hetgeen zijn val heeft veroorzaakt, doordat die olie op of voor zijn achterband is terechtgekomen, waarna hij in een slip is geraakt.
1.4. De rechtbank heeft tussenvonnissen gewezen op 3 april 1996 en 2 juli 1997. Zij wees eindvonnis op 21 januari 1998.
In haar eerste tussenvonnis heeft de rechtbank bewezen geacht dat de oliekoeler tijdens de rit op 10 april 1993 is gaan lekken op de plaats waar de reparatie was uitgevoerd. Zij heeft hieruit afgeleid dat Oude Monnink toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten reparatie-overeenkomst. Zij liet [eiser] vervolgens toe tot het bewijs van het causaal verband met het hem overkomen ongeval.(1)
Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis geoordeeld dat [eiser] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs en Oude Monnink veroordeeld tot betaling van de schade die [eiser] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
1.5 Oude Monnink heeft tegen het eerste tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof te Arnhem.
Na verder processueel debat tussen partijen heeft het hof bij arrest van 1 december 1998 het bestreden tussenvonnis bekrachtigd maar het eindvonnis vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. Het overwoog daartoe, kort weergegeven, als volgt.
Op grond van de in deze procedure opgemaakte deskundigenrapporten is weliswaar komen vast te staan dat de oliekoeler tijdens de rit op 10 april 1993 olie heeft gelekt (rov. 5.5), maar dit kan [eiser] niet baten. Uit een drietal deskundigenrapporten en een door een getuige-deskundige afgelegde verklaring, blijkt dat pas wanneer een aanzienlijke hoeveelheid olie is terecht gekomen op het loopvlak van de achterband van de motor van [eiser], het ongeval daardoor kan zijn veroorzaakt (rov. 5.7). Het is evenwel niet komen vast te staan dat dit het geval is geweest. Er is immers minder dan anderhalve liter olie uit de koeler gelekt, die grotendeels op de zijkanten van de motor is terechtgekomen. Slechts een gering deel van de weggelekte olie kan op het loopvlak van de achterband terecht zijn gekomen. Aannemelijk is dat dit maar heel weinig is geweest (rov. 5.8-5.11).
1.7 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld.(2) Oude Monnink heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.
2. Vooraf
2.1 Het middel bestaat uit twee onderdelen, die op hun beurt elk drie subonderdelen omvatten. Het eerste onderdeel is gericht tegen de verdeling van de bewijslast die aan het bestreden arrest ten grondslag ligt; het tweede - subsidiair voorgestelde - onderdeel keert zich tegen de bewijswaardering.
De devolutieve werking van het appèl en art. 48 Rv Pro.
2.2 Voordat ik het eerste onderdeel bespreek dient te worden nagegaan of, aangenomen dat het onderdeel op zichzelf terecht is voorgedragen, het hof inderdaad gehouden was de bewijslast op Oude Monnink te leggen, hoewel [eiser] een daartoe strekkend betoog niet in de feitelijke instanties heeft gevoerd en geen incidentele grief heeft gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de bewijslast op hem, [eiser] rust.
2.3 De zaak loopt tot grote hoogte parallel met het recente arrest Gouda/ Lutz(3), waarin het ging om een aanrijding tussen twee fietsers van wie er één in een verboden richting reed (Lutz). Deze werd tot tegenbewijs toegelaten tegen het door de rechtbank aanvaarde vermoeden dat de aanrijding aan haar schuld was te wijten. Bij eindvonnis achtte de rechtbank dit tegenbewijs niet geleverd. Lutz ging in hoger beroep en richtte slechts een grief tegen het in het eindvonnis gegeven oordeel over het geleverde tegenbewijs. Het hof achtte de grief terecht voorgedragen, vernietigde het bestreden eindvonnis en wees de vordering van de verzekeraar van het slachtoffer (Gouda) alsnog af. In cassatie werd vervolgens geklaagd over de verdeling van de bewijslast in het in eerste instantie gewezen tussenvonnis. De Hoge Raad achtte deze klacht gegrond.(4) De in het tussenvonnis genomen bewijsbeslissing was immers in het nadeel van geïntimeerde aangezien de bewijsopdracht aan Lutz bij een juiste wetstoepassing nog zwaarder had moeten zijn omdat de rechtbank de bewijslast op haar had moeten leggen.(5) Geïntimeerde Gouda had bij een klacht tegen die onjuiste beslissing echter geen belang omdat zij de zaak in eerste aanleg had gewonnen. De devolutieve werking van het appel bracht onder deze omstandigheden mee dat zij niet incidenteel hoefde te appelleren tegen het tussenvonnis. Bij het slagen van de grief over de bewijslevering diende het hof daarom met toepassing van art. 48 Rv Pro ambtshalve het oordeel van de rechtbank over de bewijsopdracht te corrigeren, aldus de Hoge Raad. Daaraan doet niet af dat dit oordeel in een vonnis stond dat op zichzelf niet in het appel was betrokken. Het is immers afhankelijk van het procesbeleid van de rechter, hoe hij zijn beslissingen over zijn respectieve vonnissen wenst te verdelen.
2.4 Evenzo geldt in de onderhavige procedure dat [eiser] geen belang had bij het instellen van hoger beroep tegen de door de rechtbank genomen beslissing over de verdeling van de bewijslast, aangezien hij in eerste aanleg in het gelijk was gesteld. Pas toen het hof de grieven 2 en 4 van Oude Monnink gegrond achtte, die de waardering van het door [eiser] geleverde bewijs betroffen, kreeg laatstgenoemde dit belang alsnog. Wederom is het de devolutieve werking van het appel die meebrengt dat het hof vervolgens met toepassing van art. 48 Rv Pro ambtshalve het oordeel van de rechtbank over de verdeling van de bewijslast diende te corrigeren, als dat oordeel tenminste inderdaad onjuist was.
Ter inleiding van de beoordeling of dat het geval is, volgt nu eerst een korte beschouwing van algemene aard over deze materie.
De bewijslast van het causaal verband bij schending van veiligheids- en verkeersnormen, dan wel bij wanprestatie en onrechtmatige daad in het algemeen, indien daardoor het risico voor het ontstaan van schade wordt verhoogd en dat risico zich verwezenlijkt.
2.5 Ingevolge art. 177 Rv Pro dient het causale verband (csqn-verband én toerekenings-verband) tussen een onrechtmatig gedraging, dan wel een toerekenbare tekortkoming aan de ene kant en daarop gevolgde schade aan de andere kant in beginsel door de benadeelde te worden gesteld en - bij voldoende gemotiveerde betwisting door de aangesproken persoon - te worden bewezen.(6) Een uitzondering op deze hoofdregel is een in de rechtspraak geformuleerde bijzondere regel bij schending van veiligheids- en verkeersnormen.
Deze rechtspraak is tot ontwikkeling gekomen bij schending van veiligheidsnormen, waaronder de Hoge Raad verstaat: normen die strekken ter voorkoming van ongevallen en daaruit voortvloeiend letsel.(7) Toen iemand van een trap viel die geen leuning had, hoewel dat wettelijk was voorgeschreven, nam de Hoge Raad tot uitgangspunt dat het ontbreken van die leuning de kans op het concrete letsel in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. Hij achtte het noodzakelijke causaal verband daarmee in beginsel "vastgesteld" (in latere rechtspraak teruggenomen tot: "in beginsel gegeven"). De aansprakelijk gestelde partij diende onder deze omstandigheden aan te tonen dat de aanwezigheid van een leuning het ongeval waarschijnlijk niet zou hebben voorkomen (in het hierna te bespreken Dicky Trading II-arrest(8) strakker geformuleerd als: dat de schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan). In deze rechtspraak wordt geen onderscheid gemaakt tussen veiligheidsnormen van contractuele of van buitencontractuele aard. Zij is nadien ook in andere gevallen toegepast.(9)
Dezelfde omkeringsregel(10) is gehanteerd in gevallen waarin een gedraging onrecht-matig is omdat daardoor het gevaar voor verkeersongevallen in het algemeen wordt verhoogd en dit gevaar zich in de vorm van een ongeval heeft verwezenlijkt. Ook onder die omstandigheden acht de Hoge Raad het causaal verband tussen die gedraging en dat ongeval in beginsel gegeven. Deze rechtspraak kwam tot ontwikkeling in gevallen van te hard rijden op een plaats waar niet-gemotoriseerde medeweggebruikers moesten worden verwacht(11) en van dronken rijden.(12)
2.6 De achtergrond van deze rechtspraak is m.i. dat, waar de reële mogelijkheid bestaat dat causaal verband tussen de normschending en de schade aanwezig is, de aard van de geschonden norm meebrengt dat de toch nog resterende onzekerheid over die causaliteit naar redelijkheid voor risico dient te komen van degeen die de desbetreffende norm overtrad. Uit deze rechtvaardiging van de regel volgt een voor de hand liggende tendens tot verruiming daarvan omdat ook als de geschonden norm geen veiligheids- of verkeersnorm is in de door de Hoge Raad bedoelde zin, het redelijk kan zijn de onzekerheid over het causaal verband voor risico te laten van de partij die anders heeft gehandeld dan hij in de gegeven omstandigheden had behoren te doen. De grenzen zijn vloeiend, zoals onder 3.3 van deze conclusie nader zal worden aangestipt. Om te voorkomen dat de hoofdregel van art 177 Rv Pro in dit soort gevallen praktisch gesproken tot uitzondering wordt, is echter een terughoudende toepassing geboden, waarin mede betekenis toekomt aan de aard van de geschonden norm en de vorm van de schade. Hierna zal worden betoogd dat zowel die verruiming als die beperking in de rechtspraak van de Hoge Raad ligt besloten.
2.7 Voordat ik daaraan toekom, signaleer ik echter dat de hier bedoelde rechtspraak aldus is geformuleerd, dat de aangesproken persoon zich slechts kan bevrijden door aan te tonen dat de schade ook zou zijn ontstaan zonder de normschending. Dit is een zware eis. H.J. Snijders doet in zijn noot(13) onder het arrest Gouda/Lutz het voorstel de bewijspositie van de aansprakelijk gestelde persoon te verlichten in die zin dat voldoende is dat hij aantoont dat de schade is veroorzaakt door de benadeelde zelf of door een derde. Met dit voorstel stem ik in.
2.8 Betrekkelijk recent is deze rechtspraak in het Dicky Trading II-arrest(14) (inderdaad) mede toegepast ten aanzien van aansprakelijkheid uit wanprestatie en onrechtmatige daad in het algemeen, voorzover door die normschending het risico voor het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt. Deze uitbreiding van de aangehaalde bijzondere bewijsregel vond plaats in een geval waarin het ging om een beroepsfout van een notaris. Die fout bestond kort gezegd daarin, dat de notaris naliet de verkoper van een boerderij te waarschuwen voor de mogelijk schadelijke gevolgen van een ongebruikelijke transactie. Toen die schadelijke gevolgen (verduistering van de koopprijs door de tussenpersoon) vervolgens daadwerkelijk intraden, werd de notaris belast met het bewijs dat de schade ook zou zijn geleden als hij die fout niet had gemaakt (dat wil zeggen: de waarschuwing wél zou hebben gegeven).
2.9 Tegen deze rechtspraak is terstond geopponeerd door Spier, die de gevolgen van de door de Hoge Raad geformuleerde algemene regel moeilijk vond te overzien en daarom oordeelde dat die regel wel erg ver gaat.(15) Daarna is ook elders in de literatuur gepleit voor een terughoudende toepassing.(16) Enkele maanden geleden heeft de Hoge Raad, naar ik meen, deze regel echter opnieuw gehanteerd in een geval waarin iemand, wiens huis in brand was gestoken door een patiënt van een psychiatrisch ziekenhuis, dat ziekenhuis aansprakelijk stelde wegens - kort gezegd - onvoldoende zorg van het verplegend personeel. De Hoge Raad overwoog in algemene zin, niet alleen ten aanzien van aansprakelijkheden uit onrechtmatige daad - zoals in het berechte geval - maar ook met betrekking tot aansprakelijkheid uit wanprestatie:
"Het onderdeel faalt omdat het miskent dat, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 26 januari 1996, NJ 1996, 607, indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan."(17)
2.10 Enige twijfel of de Hoge Raad inderdaad opnieuw toepassing heeft gegeven aan het Dicky Trading II-arrest is echter in zoverre gerechtvaardigd, dat het hof in rov. 4.4 van zijn arrest had vastgesteld "dat het hier gaat om schending van een veiligheidsnorm door een professionele instelling", welk uitgangspunt - begrijpelijkerwijs - in cassatie niet was bestreden. Aan de andere kant heeft de A-G Hartkamp de zaak in zijn conclusie voor het arrest in de sleutel geplaatst van een algemene regel, daarbij opmerkend:
"Zelfs kan mijns inziens worden aangenomen dat dit(18) thans over de hele linie van het aansprakelijkheidsrecht geldt."
Daarbij komt dat de Hoge Raad, zoals gezegd, voor een algemene luidende formulering heeft gekozen en bovendien uitdrukkelijk heeft verwezen naar het Dicky Trading II-arrest.
2.11 Onder deze omstandigheden meen ik dat de het Dicky Trading-regel er één van algemene aard is (geworden), hetgeen in die zin begrijpelijk is dat - zoals eerder opgemerkt en zoals ook de onderhavige procedure laat zien - vloeiende overgangsvormen bestaan tussen wat nog als veiligheids - of verkeersnorm kan gelden en wat (net) niet meer.
Wél zou ik denken dat het verschil in formulering in het geval van schending van veiligheids- of verkeersnormen een ruimere toerekening rechtvaardigt dan in andere gevallen van wanprestatie of onrechtmatige daad, gelet op de strekking van de desbetreffende normen. Verdedigbaar lijkt mij dat dit mede tot uiting komt in het zeer ruime criterium dat geldt in het geval van schending van veiligheids- en verkeersnormen (een gedraging waardoor het gevaar voor verkeersongevallen in het algemeen wordt vergroot).
2.12 In de literatuur is niettemin twijfel gerezen aan deze algemene gelding(19), gezien met name de beslissing die de Hoge Raad nam in een ander geval van een notariële beroepsfout dan het onder 2.6 besprokene (de notaris verzuimde tijdig een verzoek bij de Pachtkamer in te dienen tot verlenging van een door zijn cliënt met een derde gesloten pachtovereenkomst). De tot schadevergoeding aangesproken notaris voerde onder meer als verweer dat ook indien het verzoek wél tijdig zou zijn ingediend, de pachtovereenkomst in de omstandigheden van het geval toch niet zou zijn verlengd. Rechtbank en hof legden de bewijslast op de pachter/cliënt. Hiertegen werd in cassatie tevergeefs opgekomen(20):
"Het onderdeel betoogt (...) dat in een geval als het onderhavige, waarin slechts zeker is dat pachtverlenging als gevolg van de door de notarissen gemaakte beroepsfout onmogelijk is geworden, op grond van het bepaalde in art. 177 Rv Pro als bijzondere regel moet worden aangenomen dat de notarissen de bewijslast dragen van de stelling dat ook bij een tijdig ingediend verlengingsverzoek de pacht niet zou zijn verlengd zodat het niet tijdig indienen geen schade heeft veroorzaakt.
De aan het onderdeel ten grondslag liggende stelling dat bij een beroepsfout als de onderhavige in beginsel niet op de eisende partij de bewijslast rust van zijn stelling dat hij door de fout schade heeft geleden, maar op de gedaagde beroepsbeoefenaar de bewijslast van zijn ontkenning van die stelling, vindt geen steun in het recht."
2.13 Asser spreekt van een "niet aanstonds te verklaren verschil"(21) met het Dicky Trading II-arrest. Stolker(22) daarentegen meent dat beide arresten wel degelijk met elkaar zijn te verenigen en wijst daartoe op het feit dat in de eerst aangehaalde zaak wél vaststond dat de schade waartegen de geschonden norm de benadeelde beoogde te beschermen, was ingetreden, terwijl dit in de onderhavige zaak niet het geval was.(23) Inderdaad biedt de formulering van het zojuist geciteerde arrest daarvoor aanknopingspunten omdat de Hoge Raad, door te accentueren wat "slechts" vaststaat, impliciet de aandacht erop vestigt dat die schade zelf nog niet was komen vast te staan.
Uit het arrest blijkt overigens niet of de schade inderdaad dient vast te staan, wil de omkeringsregel toepasselijk zijn, zoals Stolker verdedigt, of dat daartoe volstaat dat die schade voldoende aannemelijk is. Naar mijn mening stemt die laatste, soepeler, voorwaarde meer met de strekking van de omkeringsregel overeen dan de eerste.
2.14 Ook het arrest Kramer/ABN AMRO(24) is te verenigen met een algemene regel zoals onder 2.8 (eerste zin) geformuleerd, zij het dat dit arrest tot een welkome verfijning van die regel leidt. In deze zaak ging het om een door de bank ten onrechte en dus onrechtmatig gelegd en gehandhaafd beslag, dat door een bijzondere samenloop van omstandigheden ten gevolge had dat het melkquotum van Kramer in het peiljaar 1989 aanzienlijk lager werd vastgesteld dan anders het geval zou zijn geweest, hetgeen na verdere verwikkelingen uiteindelijk in bedrijfssluiting resulteerde. De bank werd voor die schade niet aansprakelijk geacht wegens het ontbreken van causaal verband met de beslaglegging. In mijn conclusie voor het arrest(25) kwam ik tot hetzelfde oordeel met als argument dat geen verkeers- of veiligheidsnormen waren geschonden. De Hoge Raad motiveerde dit enigszins anders:
"Het onderdeel faalt reeds omdat het miskent dat, ook indien kan worden aangenomen dat onrechtmatige beslaglegging in het algemeen schade veroorzaakt, dit niet betekent dat een onrechtmatige beslaglegging in het algemeen leidt tot een reeks gebeurtenissen en ontwikkelingen, uiteindelijk resulterend in staking van het bedrijf, als door Kramer aan zijn schadeberekening ten grondslag gelegd."
2.15 Dit arrest toont aan dat ook de omkeringsregel - zoals elke regel - zijn grenzen bereikt als hij te ver wordt opgerekt. Deze grenzen worden, zo meen ik uit het arrest te mogen afleiden, bereikt als de schade in te ver verwijderd verband staat met de geschonden norm en/of daarvan een te uitzonderlijk gevolg is.
De vraag is dan of deze beperking alleen geldt wanneer de normschending niet bestaat in schending van verkeers- of veiligheidsnormen, zoals in het berechte geval, of ook als dat wel zo is. Om de zojuist genoemde reden (elke regel kent zijn grenzen) meen ik dat het antwoord in die laatste zin behoort te luiden.
2.16 In zijn noot onder het al enkele malen genoemde arrest Gouda/Lutz levert H.J. Snijders kritiek op de omkeringsregel voorzover deze wordt toegepast op "relatief onschuldige onrechtmatige gedragingen(en) met een relatief geringe kans op schade", zoals bijvoorbeeld in die procedure aan de orde was (een aanrijding tussen twee fietsers van wie er één in een verboden richting reed, hetgeen echter ter plaatse gebruikelijk was). Hij merkt voorts op:
"Wie bijvoorbeeld een beetje schuin en dus onrechtmatig oversteekt, vergroot ook de kans op een ongeval, dit in het algemeen misschien met enkele procenten, maar moet men op een dergelijke onrechtmatige daad en algemene gevaarsprognose nu wel de omkeringsregel loslaten?"
Retorisch vraagt Snijders zich voorts af :
"Vergt de regel in ieder geval niet (...) nuancering naar gelang de ernst van de onrechtmatige daad of wanprestatie en de kans op een ongeval door die daad?"
Naar ik meen is dit inderdaad het geval en heeft de Hoge Raad zulks in zijn arrest Kramer/ABN AMRO Bank al aanvaard. Ook in zoverre(26) mag m.i. echter minder snel worden aangenomen dat voor het maken van zo'n uitzondering aanleiding is, wanneer sprake is van schending van een veiligheids- of verkeersnorm, dan wanneer het gaat om schending van een norm van andere aard. Ik herinner echter aan wat ik eerder opmerkte over de vloeiende overgangen die (ook) in deze bestaan.
2.17 Samenvattend kom ik tot het volgende systeem.
(a) Indien een gedraging of een nalaten dat onrechtmatig is of wanprestatie oplevert, het gevaar voor het ontstaan van schade verhoogt en dit gevaar zich verwezenlijkt, dient tot uitgangspunt dat tussen die normschending en de schade causaal verband (csqn-verband en toerekeningsverband) bestaat. Het ligt op de weg van de aangesprokene te stellen en zo nodig te bewijzen dat de schade ook zou zijn geleden zonder zijn onrechtmatige daad of wanprestatie dan wel dat zij is veroorzaakt door de benadeelde zelf of door een derde.
(b) Voorzover een verkeers- of veiligheidsnorm is geschonden, geldt de vorenstaande regel ten aanzien van elk handelen of nalaten waardoor het gevaar voor ongevallen in het algemeen wordt vergroot. Als de geschonden norm niet deze strekking heeft, geldt de regel indien de geschonden norm strekt ter voorkoming van schade aan het geschonden belang. Aangenomen moet worden dat dit verschil in formulering in het eerste geval een ruimere toerekening rechtvaardigt dan in het laatste.
(c) De regel geldt voorts slechts als vaststaat - of misschien ruimer: als voldoende aannemelijk is - dat daadwerkelijk schade is geleden van een soort waartegen de geschonden norm bescherming biedt.
(d) De regel geldt niet als die schade in te ver verwijderd verband staat met de geschonden norm en/of daarvan een te uitzonderlijk gevolg is. Maar wanneer sprake is van schending van een verkeers- of veiligheidsnorm, mag minder snel worden aangenomen dat voor het maken van zo'n uitzondering aanleiding is, dan wanneer het gaat om schending van een norm van andere aard.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het eerste onderdeel bevat in de kern het betoog dat het niet op de weg lag van [eiser] om het causaal verband aan te tonen tussen de ondeugdelijke reparatie, dan wel het daardoor veroorzaakte weglekken van olie en het aan hem overkomen ongeval, maar dat het aan Oude Monnink was om aan te tonen dat het ongeval ook zou zijn gebeurd als die olie niet was weggelekt, althans om te bewijzen dat het ongeluk niet door haar wanprestatie is veroorzaakt.
Het eerste subonderdeel doet daartoe een beroep op de zojuist besproken omkeringsjuris-prudentie van de Hoge Raad. Het tweede subonderdeel doet een beroep op de bijzondere omstandigheden van het geval en het derde op de billijkheid.
3.2 Tegen de achtergrond van de onder 2.5 e.v. gegeven beschouwing, houd ik het eerste subonderdeel voor gegrond. Het staat immers vast dat Oude Monnink wanprestatie heeft gepleegd doordat het door haar ingeschakelde bedrijf, UPS Apeldoorn B.V., de reparatie van de oliekoeler niet goed heeft verricht. Het staat bovendien vast dat die oliekoeler tijdens de rit op 10 april 1993 olie heeft gelekt. Uit alle deskundigenrapporten blijkt dat het lekken van olie het gevaar verhoogt dat de bestuurder van de desbetreffende motor zal slippen en ten val zal komen (al zijn de deskundigen het niet eens over de hoeveelheid olie die op de achterband moet belanden, wil het risico voor een slip een reëel gevaar worden). Van algemene bekendheid is dat door het slippen van een motor het gevaar voor het ontstaan van schade wordt verhoogd. Vaststaat bovendien dat [eiser] met zijn motor ten val is gekomen en dat daardoor schade is ontstaan, terwijl de oorzaak van die val onduidelijk is gebleven. Onder deze omstandigheden brengt de omkeringsregel mijns inziens mee dat tot op tegenbewijs aangenomen moet worden dat tussen de wanprestatie van Oude Monnink en de schade van [eiser] causaal verband bestaat. Niet gezegd kan immers worden - en evenmin is aangevoerd - dat die schade in te ver verwijderd verband staat met de geschonden norm en/of daarvan een te uitzonderlijk gevolg is. Anders dan het hof heeft geoordeeld lag het daarom op de weg van Oude Monnink om te stellen en zo nodig te bewijzen dat [eiser] ook schade zou hebben geleden zonder de door haar gepleegde wanprestatie of een andere daarmee gelijk te stellen oorzaak.
3.3 Ter vermijding van misverstand merk ik hierbij op dat ik mij baseer op de algemene regel die de Hoge Raad heeft ontwikkeld in het Dicky Trading II-arrest. Het gaat hier immers weliswaar om een verkeersongeval, maar niet kan worden gezegd dat door de ondeugdelijke reparatie van de oliekoeler een verkeersnorm is geschonden. En hoewel de veiligheid van de motor mede afhing van de deugdelijkheid van de reparatie, kan naar mijn mening evenmin worden gezegd dat de reparateur een veiligheidsnorm in de zin van de boven besproken jurisprudentie heeft geschonden. Maar het onderhavige geval kan in dit opzicht tot twijfel aanleiding geven en vanuit die gezichtshoek is het positief te waarderen dat de Hoge Raad zijn rechtspraak in het Dicky Trading II-arrest heeft verbreed.
3.4 Het hof heeft misschien niet onderkend welke opdracht de devolutieve werking van het appèl in samenhang met art. 48 Rv Pro en de omkeringsjurisprudentie onder deze omstandig-heden aan hem oplegde. Of misschien heeft het dit wél onderkend, maar was het van oordeel dat de omkeringsregel pas van toepassing is indien de geschonden norm strekt ter voorkoming van schade op de wijze waarop deze zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Hierop zou kunnen wijzen dat het hof uit de diverse deskundigenrapporten en -verklaringen heeft gekozen - wat hem als feitenrechter op zichzelf vrijstaat - voor het uitgangspunt dat de motor pas slipgevaarlijk werd nadat een aanzienlijke hoeveelheid olie op het loopvlak van de achterband zou zijn terechtgekomen. Ik denk echter dat de door mij gecursiveerde extra eis (die aan toepassing van de relativiteitsnorm doet denken) een brug te ver is. De omkeringsregel beschermt de benadeelde immers nu juist tegen onzekerheid over de wijze waarop de schade in het concrete geval is ontstaan.
3.5 Omdat naar mijn mening het eerste subonderdeel doel treft, behoeven de overige (sub)onderdelen niet te worden besproken. Het bestreden arrest dient te worden vernietigd. De zaak kan niet op voet van art. 420 Rv Pro door de Hoge Raad zelf worden afgedaan omdat de overige verweren die Oude Monnink in eerste instantie nog heeft gevoerd en die in de visie van de rechtbank niet terzake deden, alsnog moeten worden beoordeeld.
De verwijzingsrechter kan bovendien beoordelen of hij een bewijsopdracht zoals onder 3.2(slot) geformuleerd, ambtshalve aan Oude Monnink wil geven.(27) Hij kan hiertoe aanleiding vinden in het feit dat Oude Monnink weliswaar verdacht diende te zijn op toepassing van art. 48 Rv Pro door het hof, maar dat, naar de praktijk leert, dit inzicht geen gemeengoed is, en bovenal opdat recht zal worden gedaan op de werkelijke situatie.
4. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het hof Den Bosch, met veroordeling van Oude Monnink in de kosten.
De Proceureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Anders dan [eiser] betoogt heeft de rechtbank niet in het midden gelaten op wie de bewijslast rustte. Reeds uit het dictum van haar eerste tussenvonnis volgt, dat het naar haar oordeel op de weg van [eiser] lag om bewijs te leveren; in rov. 6 van het tweede tussenvonnis overwoog zij dit voorts met zoveel woorden.
2 De cassatiedagvaarding dateert van 1 maart 1999.
3 HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 (HJS).
4 Voor de goede orde merk ik op dat ik het arrest juist gewezen acht, hoewel ik anders had geconcludeerd. De reden voor dat laatste was dat ik ben blijven steken in het feit dat de beslissing in het tussenvonnis, waarin de rechtbank het door Gouda bij te brengen bewijs in beginsel geleverd achtte en Lutz daarom toeliet tot tegenbewijs, op het eerste gezicht in het nadeel leek van Lutz. Als dit juist zou zijn, kon de kwestie van de bewijslastverdeling in hoger beroep niet meer aan de orde komen omdat alle voor appellant nadelige beslissingen waartegen in hoger beroep geen grief wordt aangevoerd, in hoger beroep vaststaan.
5 Zulks ingevolge de hierna te bespreken leer van HR 16 november 1990, NJ 1991, 55 dat de verkeersdeelnemer die een norm heeft geschonden welke ertoe strekt de verkeersveiligheid te verhogen waarna schade is ontstaan, dient te worden belast met het bewijs dat de schade ook zou zijn ingetreden als hij die norm niet had geschonden.
6 Losbladig verbintenissenrecht (Broekema-Van Engelen), aantekening 56 op artikel 6:74 BW Pro; Asser, Bewijslastverdeling, Deventer, 1992, blz. 53 e.v.; Asser, Rechtspraakoverzicht bewijslastverdeling, Deventer, 1998, blz. 39 e.v..
7 HR 2 november 1979, NJ 1980, 77 en HR 16 januari 1995, NJ 1997, 175.
8 HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607.
9 In HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362 (Securicor) was sprake van een buitencontractuele vordering tegen een bedrijfsmatige vervoerder van geld en geldswaarden, die in strijd had gehandeld met de veiligheidsvoorschriften met het oog op het voorkomen van een beroving welke vervolgens daadwerkelijk plaatsvond. Zie voorts HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 (aansprakelijkheid van de werkgever voor gevolgen van asbetose bij de werknemer) en HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 (de werkgever schiet tekort in zijn verplichting tot het treffen van voldoende veiligheidsmaatregelen, waarna de werknemer een ongeval overkomt; evenzo HR 6 december 1996, NJ 1997, 398).
10 Deze term is ontleend aan Snijders in zijn annotatie onder het in noot 3 aangehaalde arrest Gouda/Lutz.
11 HR 16 november 1990, NJ 1991, 55.
12 HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 95.
13 Nr. 2(c) slot.
14 Vindplaats in noot 8.
15 A&V 1996/2, blz. 42-43.
16 Giesen, Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid, 1999, blz. 67 e.v. (die meent dat het Dicky Trading-arrest in elk geval geldt voor beroepsaansprakelijkheid en voor een nieuwe type veiligheidsnormen, door hem aangeduid als zekerheidsnormen of beschermingnormen); Hendrix, NbBW 2000, blz. 113-116 (die zich afvraagt of de Hoge Raad wel alle consequenties van zijn rechtspraak voor ogen heeft gehad als hij inderdaad een algemene norm heeft willen geven voor alle gevallen van wanprestatie en onrechtmatig handelen); H.J. Snijders in zijn al aangehaalde annotatie bij HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 en Hartlief en Tjittes, Kroniek vermogensrecht, NJB 2000 blz. 1531.
17 HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 (CJHB), rov. 3.5.
18 Namelijk de bijzondere causaliteitsregel die de Hoge Raad heeft ontwikkeld ten aanzien van veiligheids - en verkeersnormen.
19 Losbladige onrechtmatige daad III, Verkeersrecht (Bouman) , aantekening 250; J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer, 2000, blz. 204; Losbladige schadevergoeding (Boonekamp) , aantekening 13.1 sub b op artikel 6:98 BW Pro; Losbladige verbintenissenrecht (Broekema-Van Engelen), aantekening 56 op artikel 6:74 - dat aanneemt dat ook bij een beroepsfout van overtreding van een verkeers- of veiligheidsnorm gesproken kan worden - en Brunner in diens noot onder het al aangehaalde arrest HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584, die het arrest een simpel geval acht van overtreding van een veiligheidsnorm en wiens betoog impliceert dat de rechtspraak van de Hoge Raad zich daartoe heeft beperkt.
Anders Asser-Hartkamp 4-I, 434a, die meent dat deze regel algemene gelding heeft en daarop geen verfijningen aanbrengt. Zie ook de onder 2.10 aangehaalde conclusie van Hartkamp.
20 HR 20 september 1996, NJ 1996, 747.
21 Vademecum burgerlijk procesrecht, bijlage I onder 5.3.2. Asser noemt vervolgens tóch enig mogelijke verklaringen, waaronder dat de Hoge Raad zijn arrest van 26 januari 1996 niet bij de beoordeling zou hebben betrokken.
22 A&V december 1998/6, blz. 147-148.
23 Aldus ook Klaassen in haar annotatie van bij HR 26 juni 1998, NJ 778, A&V december 1998, blz. 145 e.v.. H.J. Snijders oppert in zijn noot bij HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 dat het arrest een verfijning van de omkeringsregel inhoudt in die zin, dat deze niet geldt voor het conditio-sine-qua-nonverband voor zover men eigenlijk zonder een dergelijk verband niet van schade kan spreken; hij verwijst daartoe naar Asser, Vademecum burgerlijk procesrecht, t.a.p..
24 HR 26 juni 1998, NJ 1998, 778.
25 Nr. 2.49.
26 Zie hetgeen onder 2.11 (laatste alinea) is opgemerkt.
27 Zo'n bewijsaanbod is tot dusver niet door Oude Monnink gedaan. Na verwijzing bestaat voor haar niet de mogelijkheid dit verzuim alsnog goed te maken: HR 14 december 1962, NJ 1964, 372, mede geannoteerd door Martens in "2000 Weken rechtspraak", 1978, blz. 81-85 en besproken door Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, 1992, blz. 176-177.