Conclusie
Nr. 00856/99/P
Mr Machielse
Zitting 7 november 2000
Conclusie inzake:
[Verzoeker=betrokkene]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft op 4 mei 1998 aan verzoeker de verplichting opgelegd tot betaling van fl. 37.233,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Verzoeker heeft cassatie ingesteld. Mr D.V.A. Brouwer, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Ik wil beginnen met de bespreking van het tweede middel. Het klaagt dat niet voldaan is aan de voorwaarde dat de aanvulling op het verkorte arrest de inhoud der bewijsmiddelen bevat waarop de schatting van de hoogte van het genoten wederrechtelijke voordeel steunt. Meer bepaald heeft het middel betrekking op nr. 36 van de aanvulling en op een verklaring van [getuige 1] tegenover de politie afgelegd, waaruit het hof in samenhang met de inhoud van de verklaring van [getuige 2] heeft afgeleid dat aan veroordeelde wel degelijk het gehele bedrag dat op grond van feit 4 primair aan kredietverlening beschikbaar kwam heeft geïncasseerd.
3.2. Het hof heeft op p. 14 van de aanvulling van het verkort arrest de verklaring van [getuige 1] klaarblijkelijk opgevoerd ter vaststelling dat [persoon A] het geld niet heeft ontvangen. Nu het hof ook onder 19 heeft opgenomen een verklaring van [getuige 1], inhoudend dat de kredietaanvraag niet kan kloppen omdat [persoon A] op het moment van de aanvraag al definitief naar Turkije was teruggekeerd en dat [persoon A] van die lening ook niets begreep, is de verwijzing op p. 14 hetzij een kennelijke vergissing van het hof, hetzij als van zodanig ondergeschikt en onzelfstandig belang te beschouwen dat zij in beide gevallen kan worden weggedacht.
3.3. De aanvulling van het verkorte arrest houdt onder meer als bewijsmiddel in:
36. Het financieel verslag, gedateerd 16 januari 1995, voorzien van bijlagen, zaaknummer 9304013, opgemaakt door het Bureau Financiele
Ondersteuning van de regiopolitie Gelderland-Midden, door J.G.M. Huuskes, inspecteur en tactisch rechercheur bij het Bureau Financiele Ondersteuning van de regiopolitie Gelderland-Midden, voorzover inhoudend:
- het relaas van bevindingen van de verbalisant Huuskes (pag. 2 t/m 8);
- een schematisch overzicht van een aantal onderzochte kredietdossiers (bijlage 1 ), alsmede een aan de hand daarvan opgemaakte berekening van door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit een aantal van die kredieten (bijlage 2).
Het komt mij voor dat zo een verwijzing naar enkel vindplaatsen ontoereikend is en in strijd is met art. 511e Sv jo. art. 359 lid 1 Sv Pro.(1) Het hof heeft ook geen verkorte weergave opgenomen van de inhoud van het financieel verslag.(2) Evenmin doet zich hier het geval voor dat de aanvulling op het verkort arrest in de ontnemingszaak verwijst naar de bewijsmiddelen in de hoofdzaak, die ook aan de Hoge Raad is voorgelegd.(3)
Het tweede middel is gegrond voorzover het betrekking heeft op bewijsmiddel 36.
4.1. Het derde middel klaagt dat het hof voor het bewijs verklaringen van getuigen uit eerste aanleg heeft gebruikt hetgeen op gespannen voet zou staan met art. 511g lid 2 Sv. Art. 511g lid 2 heeft de volgende inhoud;
Titel II van het derde Boek is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat:
()
c geen overeenkomstige toepassing toekomt aan de bijzondere bewijsvoorschriften van artikel 422, tweede lid;
Art. 422 Sv Pro luidt, voorzover in dit verband van belang, als volgt;
1. De beraadslaging bedoeld in de artikelen 348 en 350, geschiedt zoowel naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hooger beroep als van het onderzoek op de terechtzitting in eersten aanleg, zooals dit volgens het procesverbaal dier terechtzitting heeft plaats gehad, behalve voor zoover betreft aldaar afgelegde verklaringen van getuigen en deskundigen.
2. Echter mag voor het bewijs gebruik worden gemaakt van de verklaringen van getuigen en deskundigen, zooals zij volgens het proces-verbaal der terechtzitting in eersten aanleg zijn afgelegd, voor zoover uit den inhoud van dat proces-verbaal blijkt, dat zij aldaar niet zijn betwist.
4.2. De steller van het middel betoogt nu dat art.422 lid 2 Sv Pro door art. 511g lid 2 onder c Sv is uitgeschakeld waardoor de hoofdregel van het eerste lid van art. 422 Sv Pro onverkort van toepassing is. Dat zou dan inhouden dat in hoger beroep in de ontnemingsprocedure nooit acht mag worden geslagen op verklaringen van getuigen en deskundigen uit eerste aanleg, of zij nu betwist zijn of niet. De steller van het middel bepleit met andere woorden een uitleg die ertoe leidt dat de bewijsregels in hoger beroep van een ontnemingsprocedure op dit punt strakker zijn dan in het gewone strafproces, terwijl de door hem in de toelichting op het middel aangehaalde schrijvers (Keulen en Hofstee) nu juist de andere kant uit willen.
4.3. De wetsgeschiedenis geeft geen letterlijk uitsluitsel over de vraag hoe art. 511g lid 2 Sv moet worden uitgelegd. Maar ik meen dat de wetsgeschiedenis ons toch behoorlijk wat kan leren over dit onderwerp, zij het dat het dan gaat om het bieden van aanwijzingen en niet om het tonen van een specifieke oplossing.
Over het bewijsstelsel dat geldt voor de ontnemingsprocedure is in de wetsgeschiedenis het een en ander opgemerkt, waaruit valt af te leiden dat de wetgever de rechter juist niet geheel aan de dwingende teugels van de bewijsregels van strafvordering wilde voeren.
De Minister van justitie betoogt in de Memorie van toelichting(4);
Het is van belang zich te realiseren dat het niet meer gaat om het bewijs van het telastegelegde misdrijf, waarin de aanleiding voor de toepassing van de ontnemingsmaatregel ligt, en dat derhalve de daarvoor geschreven bewijsvoorschriften betreffende de toegelaten bewijsmiddelen en hun bewijskracht van de artikelen 338-344 Sv in beginsel niet gelden. Evenmin gelden, zonder nadere voorziening, de voorschriften omtrent de bewijsvoering uit Titel VI van het tweede Boek.
In de praktijk komt dit neer op een analoge toepassing van de in het civiele recht gebruikelijke regels omtrent de bewijskracht van bewijsmiddelen en de bewijslastverdeling: er zijn in beginsel geen beperkingen aan de kracht van bewijsmiddelen (ook op grond van een enkele getuigenverklaring kan bewijs geacht te zijn geleverd) en de bewijslast van een stelling berust in beginsel bij degene die deze poneert, zij het dat overwegingen van redelijkheid en billijkheid tot een omkering van de bewijslast kunnen nopen.
Verder in de memorie wijst de bewindsman er op dat de regeling van de ontneming een hybride karakter heeft;(5)
De ondergetekende onderkent dan ook ten volle, dat door de wijze
waarop in de onderhavige wetsvoorstellen wordt beoogd vorm te geven
aan het instrumentarium, dat moet dienen ter verwezenlijking van een
doelstelling die naar zijn oordeel met behulp van het strafrechtelijk systeem - met inbegrip van de aan de overheid ter beschikking staande opsporingsmacht - dient te worden nagestreefd, te weten een buitgerichte aanpak, het beeld van een hybride regeling ontstaat.
De tweeslachtigheid van de regeling van de ontnemingsprocedure vertaalt zich met name in de verslapping van de strafvorderlijke bewijsregels;(6)
Omtrent de bewijskracht van die bewijsmiddelen, met name eventuele beperkingen op het gebruik van die bewijsmiddelen, is niets bepaald. Op dat punt is dus een vrije waardering door de rechter toegelaten. Voor wat betreft de bewijslast, ten slotte, is de wettelijke norm van art. 36e Sr indicerend. De bewijslast dat een bepaald feit of eventueel soortgelijke feiten wederrechtelijk voordeel hebben opgeleverd, ligt bij het openbaar ministerie dat zulks stelt. De vraag hoe groot dat voordeel was kan worden beantwoord aan de hand van een schatting, waarbij verder uit het voordeel getrokken profijt en bespaarde kosten in rekening kunnen worden gebracht. De bewijslast dat de veroordeelde ook op enigerlei andere wijze wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten wordt bepaald door de te bewijzen aannemelijkheid. Niet hoeft te worden bewezen dàt hij zulk voordeel heeft genoten, doch dat zulks aannemelijk is. Dit zou kunnen worden afgeleid uit het uitblijven van verweer of uit onverifieerbare of volstrekt ongeloofwaardige verweren van de kant van de veroordeelde. In feite geldt hier de bewijslastverdeling als in civiele zaken: wie iets stelt moet het in beginsel bewijzen, doch overwegingen van redelijkheid en billijkheid kunnen er toe nopen dat degene die de schijn tegen zich heeft gewekt heeft gekregen de last tot het leveren van tegenbewijs opgelegd krijgt. Ook hier geldt dat de vraag hoe groot het op enerlei wijze wederrechtelijk verkregen voordeel is kan worden beantwoord aan de hand van een schatting.
En in de Memorie van antwoord legt de minister nogmaals het bewijsstelsel uit;(7)
In het voorstel geldt ten aanzien van het bestaan en de omvang van wederrechtelijk voordeel niet het negatief wettelijk bewijsrecht dat voor het tenlastegelegde feit geldt. Dat wil dus zeggen dat de rechter niet is gebonden aan de regels met betrekking tot de bewijskracht van bewijsmiddelen en de eis van de rechterlijke overtuiging. Een vrije bewijsregeling moet echter niet worden verward met een volstrekt ongenormeerde en al zeker niet met een algemene opdracht aan de veroordeelde te bewijzen dat geen weder- rechtelijk voordeel is verkregen. In het voorstel is vastgelegd (art. 511 d Sv) dat op de bewijsvoering de regels uit het onderzoek van een strafzaak ter terechtzitting van overeenkomstige toepassing zijn. Met betrekking tot de bewijsmiddelen is de bepaling van het huidige artikel 338, tweede lid, Sv opgenomen als het voorgestelde artikel 511f Sv: de rechter kan de schatting van het voordeel slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Dit betekent dat de bewijsgaring met betrekking tot het wederrechtelijk voordeel aan dezelfde regels is onderworpen als die inzake het tenlastegelegde feit. De regels inzake de zogenoemde bewijsminima gelden, als gezegd, ten aanzien van het wederrechtelijk voordeel niet.
Weliswaar gelden dus voor de ontnemingsprocedure de regels die bepalen wat een wettig bewijsmiddel is wél, maar de bewijskracht is niet vastgelegd in een negatief-wettelijk stelsel.
4.4. Het zou - dunkt mij - wel erg vreemd zijn als art. 511g lid 2 Sv in deze context zó zou moeten worden uitgelegd dat voor de beoordeling van de ontnemingsvordering in hoger beroep bepaalde bewijsmiddelen niét zouden mogen worden gebezigd, waar zij wel geoorloofd zijn in de hoofdzaak.
De in het middel voorgestelde opvatting zou ook op enigszins gespannen voet staan met de mogelijkheid dat de ontnemingsvordering wordt beoordeeld door een andere rechter dan de rechter die de hoofdzaak heeft behandeld.(8) De rechter die op de ontnemingsvordering beslist zal immers zijn schatting mogen baseren op de inhoud van verklaringen van getuigen en deskundigen die zijn afgelegd in de hoofdzaak, welke verklaringen kunnen zijn afgelegd ten overstaan van andere rechters dan de ontnemingsrechter, ook als deze verklaringen worden betwist. De ruimte die de ontnemingsrechter krijgt m.b.t. verklaringen in de hoofdzaak in dezelfde instantie afgelegd zou in het systeem dat de steller van het middel voor ogen heeft in schril contrast staan met de onmogelijkheid in de ontnemingsprocedure van al dan niet betwiste verklaringen uit een eerdere instantie gebruik te maken. Een redelijke verklaring voor zo een grote discrepantie kan ik niet bedenken.
Tenslotte wijs ik op een onevenredigheid die zou bestaan als art. 511g Sv zou moeten worden uitgelegd als de steller van het middel propageert. Art. 511g Sv maakt alleen een uitzondering voor het tweede lid van art. 422 Sv Pro, niet voor het derde lid. Dat betekent dat - in de visie van het middel - het hof niet de verklaringen van eerste aanleg voor het bewijs in de ontnemingszaak mag bezigen, zelfs als de veroordeelde ter terechtzitting van het hof (nogmaals) bezweert dat hij het helemaal met die verklaringen eens is. Maar als veroordeelde in hoger beroep ondanks rechtsgeldige oproeping niet verschijnt, zou iedere verklaring in eerste aanleg door een getuige afgelegd, of zij betwist is of niet, voor het bewijs bruikbaar zijn. Het derde lid van art. 422 Sv Pro blijft immers in ontnemingszaken onverkort van kracht. Dat lijkt mij een wel erg scheve verhouding.
Mij dunkt daarom dat onder "bijzondere bewijsvoorschriften" in art. 511g lid 2 onder c Sv moet worden verstaan het verbod om voor het bewijs gebruik te maken van een betwiste verklaring uit eerste aanleg. Die uitleg kan wel op gespannen voet staan met de letterlijke tekst van de wet, maar sluit anderzijds beter aan bij de authentieke uitleg in de wetsgeschiedenis van het in ontnemingszaken geldende bewijsstelsel en voorkomt ongerijmdheden. Vanuit stelselmatig oogpunt past deze uitleg beter dan de uitleg die de steller van het middel bepleit.
Daarom faalt naar mijn mening het derde middel.
5.1. Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de appelfase en in de cassatiefase.
5.2. Wat betreft de fase in hoger beroep moge ik het volgende opmerken. Terecht heeft het gerechtshof de nieuwe wetgeving op strafvorderlijk gebied inzake de ontnemingsprocedure toegepast.(9) In overeenstemming met de nieuwe regeling, die op 1 maart 1993 van kracht werd, heeft het hof de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in een afzonderlijke procedure behandeld. In die afzonderlijke procedure is in hoger beroep op geen enkel moment geklaagd dat in hoger beroep de redelijke termijn was geschonden. De thans voorgebrachte klacht is daarom naar mijn mening in zoverre te laat geuit.
5.3. Voor de cassatiefase geldt dat op 12 mei 1998 cassatie is ingesteld en dat eerst op 1 november 1999 de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. De door de Hoge Raad nog voor redelijk gehouden termijn van inzending is dus met bijna tien maanden overschreden. Voorts is de dag van eerste behandeling in cassatie eerst bepaald op 26 september 2000, ruim 28 maanden na het instellen van het cassatieberoep. De redelijke termijn is dus in de cassatiefase overschreden.
Nu in de hoofdzaak ook cassatie is ingesteld, in welke zaak (nr. 00782/99) ik vandaag ook concludeer, komt het mij zinvol voor de blik te richten op hetgeen naar mijn mening in de hoofdzaak heeft te gelden. De conclusie in de hoofdzaak strekt ertoe dat de Hoge Raad de opgelegde straf wegens schending van de redelijke termijn in de cassatiefase zal verminderen. Omdat de ontnemingsprocedure een voortzetting of onderdeel is van dezelfde vervolging die tot strafoplegging heeft geleid en in een hoofdzaak waarin twee sancties zijn opgelegd bij overschrijding van de redelijke termijn maar een van die sancties dient te worden verminderd, komt het mij voor dat in deze ontnemingszaak de Hoge Raad ook kan volstaan met de vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden.(10)
6. Nu naar mijn mening het bestreden arrest wegens gegrondheid van het tweede middel zal moeten worden vernietigd rijst de vraag welk gevolg vernietiging zal moeten hebben. In wezen behoeft er rebus sic stantibus niets anders te gebeuren dan het invullen van bewijsmiddel 36 en het schrappen of verbeteren van de verwijzing naar een verklaring van [getuige 1] op p. 14 van de aanvulling. Een ander hof hoeft daarmee niet te worden belast.(11) Dat betekent natuurlijk niet dat het hof niet de vrijheid zou hebben tot een andere beslissing te komen, omdat het immers, nu het arrest in mijn opvatting moet worden vernietigd, opnieuw recht zal moeten doen op de vordering en naar aanleiding van het onderzoek ter zitting.
7. Het eerste en het tweede middel zijn gegrond. Gegrondbevinding van het eerste middel behoeft niet tot vernietiging te leiden, gegrondbevinding van het tweede middel daarentegen naar mijn mening wel.
Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen, zal vaststellen dat de redelijke termijn is overschreden en de zaak zal terugwijzen naar het gerechtshof te Arnhem dat de zaak opnieuw zal hebben te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR NJ 1997,405, 406.
2 Bijv. DD 97.322.
3 Zoals in HR NJ 1997,60 het geval was.
4 BHTK 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 13 e.v.
5 BHTK 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 53.
6 BHTK 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 58.
7 BHTK 1990-1991, 21 504, nr. 5, p. 17.
8 BHTK 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 36; nr. 8, p. 7.
9 HR NJ 1995,156.
10 HR 7 maart 2000, NJB 2000, nr. 57, p. 858. Zie nog HR NJ 1996, 383.
11 Zie bijv. HR NJ 1999, 668, waarin de Hoge Raad ook terugwees naar het hof.