Conclusie
Rolnr.: C99/142
mr Wesseling-Van Gent
Zitting: 20 oktober 2000
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak kan in cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):
(a) Op 16 mei 1989 heeft verweerder in cassatie ([verweerder]) eiser in cassatie ([eiser]) geopereerd aan een zgn. contractuur van Dupuytren in de vierde straal van de rechterhand. Het betreft hier kort gezegd een aandoening die kan leiden tot een toenemende verkromming van de vinger (in dit geval de ringvinger) en bijbehorend functieverlies. In cassatie is niet meer in geschil dat deze operatie noodzakelijk was. Evenmin is in geschil dat [verweerder] de operatie juist heeft uitgevoerd.
(b) Direct na de operatie heeft [eiser] bij [verweerder] geklaagd over hevige pijnklachten in de rechterhand. [Verweerder] heeft de klachten geduid als gebruikelijke postoperatieve pijnklachten. Omdat de pijnklachten echter aanhielden, heeft hij [eiser] op 12 juni 1989 ter behandeling naar een fysiotherapeut verwezen. [Eiser] is hier tot 21 september 1989 onder behandeling geweest.
(c) [Eiser] heeft zich op 21 november 1989 gewend tot de plastisch chirurg Schepel. Deze heeft toen de verdenking geuit van het bestaan van posttraumatische dystrofie (PD)(2), doch geoordeeld dat eerst nader onderzoek nodig was. [Eiser] is in dit verband doorverwezen naar de revalidatiearts Wever, die hem twee maal zonder resultaat heeft behandeld met een corticosteroïd injectie.
(d) Op verwijzing van de neuroloog Leyten is [eiser] vervolgens onderzocht door prof. dr. Goris die op 26 maart 1990 definitief de diagnose "warme posttraumatische dystrofie van de rechterhand, in aansluiting op een Dupuytrencorrectie op 16 mei 1989" heeft gesteld.
(e) Posttraumatische dystrofie (PD) is een in de (hand)chirurgie zeer gevreesde complicatie. Deze complicatie kan intreden na iedere operatie aan een extremiteit, na een (gering) ongeval of zelfs spontaan. Kort gezegd gaat het om een abnormale reactie in een extremiteit die alle weefsels en functies daarvan kan aantasten. Hierdoor kunnen ernstige invaliditeit en moeilijk te behandelen pijn optreden.
(f) [Eiser] is hierna in de periode maart 1990 - oktober 1993 nog door diverse artsen en fysiotherapeuten behandeld, echter zonder resultaat(3). Hij is blijvend invalide aan de rechterhand, waardoor hij beperkingen ondervindt in het dagelijks leven en zijn beroepsuitoefening.
(g) [Eiser] heeft tegen [verweerder] een klacht ingediend bij het Medisch Tuchtcollege te Zwolle. In zijn beslissing van 2 mei 1992 heeft het Tuchtcollege [verweerder] de maatregel van een waarschuwing opgelegd(4). Voor zover in cassatie nog van belang heeft het daartoe overwogen dat de klacht gegrond moet worden geacht, indien en voor zover er door [eiser] over wordt geklaagd dat [verweerder] diens pijnklachten niet, dan wel onvoldoende heeft geduid als mogelijke symptomen van PD(5) en ter zake geen maatregelen heeft genomen. Naar het oordeel van het Tuchtcollege is [verweerder] aldus in zorgvuldigheid te kort geschoten, door welk nalaten het vertrouwen in de medische stand is ondermijnd. Daaraan heeft het Tuchtcollege evenwel toegevoegd dat dit niet betekent dat een causaal verband kan worden vastgesteld tussen de inadequate reactie van [verweerder] op de pijnklachten en de toename van die klachten, dan wel de onmogelijkheid van volledig herstel. Volgens het college kan namelijk (helaas) niet worden uitgesloten dat - zelfs als [verweerder] wel alert en adequaat had gereageerd - het ontstaan en de ontwikkeling van PD niet zou zijn voorkomen.
1.2 [Eiser] heeft [verweerder] op 17 mei 1993 gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente. Deze vordering heeft hij gebaseerd op twee grondslagen.
Allereerst heeft hij gesteld dat [verweerder] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door de PD niet (tijdig) als zodanig te herkennen en door hem onjuist te behandelen, dan wel na te laten hem op adequate wijze te behandelen. Indien [verweerder] tijdig de juiste diagnose had gesteld en met een adequate behandeling was begonnen, zou de PD geheel zijn hersteld of tot minder restletsel hebben geleid.
Als tweede grondslag heeft hij aangevoerd dat [verweerder] ook onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem niet vóór de operatie te wijzen op het risico en de gevolgen van PD. Gezien hetgeen hem thans omtrent deze complicatie bekend is, zou hij zijn toestemming aan de operatie hebben onthouden, aldus [eiser].
1.3 Na conclusiewisseling heeft de rechtbank de vordering van [eiser] bij vonnis van 9 maart 1994 afgewezen.
Samengevat heeft zij daartoe ten aanzien van de eerste grondslag overwogen dat uit de over en weer overgelegde producties blijkt dat PD een complicatie is die niet valt te voorspellen of te voorkomen en dat wetenschappelijk bewijs voor de stelling dat bij vroegtijdige behandeling een beter resultaat mogelijk is, ontbreekt. Mede op grond van de beslissing van het Medisch Tuchtcollege is de rechtbank dan ook van oordeel dat geenszins aannemelijk is geworden dat [eiser] schade heeft geleden, doordat [verweerder] de PD niet (tijdig) heeft erkend en als zodanig heeft behandeld (rov. 5-8).
Ten aanzien van de tweede grondslag heeft de rechtbank, zakelijk weergegeven, overwogen dat is komen vast te staan dat de kans op PD zeer klein is (3‰), zodat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld door [eiser] niet op dit risico te wijzen (rov. 9).
1.4 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Hij heeft zes grieven aangevoerd, waarvan nog van belang zijn de grieven II-IV en VI. De grieven II-IV waren gericht tegen de afwijzing van de vordering op de eerste grondslag. Grief VI was gericht tegen de afwijzing van de tweede grondslag. [Verweerder] heeft de grieven bestreden.
1.5 In zijn tussenarrest van 13 juni 1995 heeft het hof geoordeeld dat de grieven II-IV zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, nu zij alle de vraag aan de orde stellen of het nalaten van [verweerder] adequaat op de pijnklachten te reageren de blijvende invaliditeit aan de rechterhand heeft veroorzaakt of het restletsel heeft verergerd. Volgens het hof gaat het daarmee om de vraag of er een causaal verband is tussen de fout van [verweerder] en de schade van [eiser] (rov. 4). Met het oog op de beantwoording van deze vraag heeft het hof [eiser] verzocht nadere informatie te verschaffen over zijn ziektegeschiedenis (rov. 7-8).
Met betrekking tot grief VI, die kort gezegd zag op de vraag of [verweerder] [eiser] vooraf had moeten informeren over het risico van PD, heeft het hof [verweerder] verzocht nadere informatie te verschaffen over de grootte van dit risico (rov. 10-12).
1.6 Nadat partijen die informatie hadden verstrekt, heeft het hof op 13 februari 1996 een tweede tussenarrest heeft gewezen.
Hierin heeft het hof ten aanzien van grief VI een eindbeslissing gegeven en geoordeeld dat [eiser], gezien de noodzaak van de operatie en de (geringe) grootte van de kans op het intreden van PD (zeker minder dan 5%), ook toestemming voor de operatie zou hebben gegeven, indien hij omtrent dit risico zou zijn geïnformeerd (rov. 6-7).
Met betrekking tot de grieven II-IV heeft het hof onder verwijzing naar het (tuchtrechtelijke) oordeel van het Medisch Tuchtcollege voorop gesteld dat [verweerder] onzorgvuldig heeft gehandeld, doordat hij de pijnklachten van [eiser] onvoldoende heeft geduid als symptomen van PD en daarom ook geen maatregelen ter zake heeft genomen (rov. 8-9). Om te kunnen concluderen dat [verweerder] ook aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade wegens het uitblijven van geheel of gedeeltelijk herstel dient volgens het hof echter nog de vraag te worden beantwoord of er causaal verband is tussen de fout van [verweerder] en die schade (rov. 10). Teneinde deze vraag te kunnen beantwoorden, wenst het hof door deskundigen te worden voorgelicht over de grootte van de herstelkans bij vroegtijdige herkenning en adequate behandeling van PD. Of [verweerder] aansprakelijk is, hangt volgens het hof voorts af van de vraag of de door hem voorgeschreven fysiotherapie nadelig was voor de PD. Daarbij heeft het als zijn oordeel te kennen gegeven dat er reden is dit causaal verband aan te nemen, indien die herstelkans meer is dan zeer gering (rov. 11-14 en 17).
Het hof merk daarbij nog op dat het de grootte van de herstelkans niet alleen van belang acht voor voor het oordeel of sprake is van causaal verband, maar ook voor het vaststellen van een eventuele schadevergoeding. Volgens het hof is het waarschijnlijk dat de herstelkans hoe dan ook niet groot zal zijn geweest. Naar het voorlopig oordeel van het Hof is het dan ook redelijk [verweerder] bij een meer dan zeer geringe, maar niet aanzienlijke herstelkans (slechts) aansprakelijk te houden voor een percentage van de door [eiser] geleden schade dat gelijk is aan de verloren gegane herstelkans. Omdat partijen echter niet hebben gedebatteerd over het verlies van een herstelkans als schadefactor, zullen zij zich (ook) hierover nog mogen uitlaten (rov. 15-16)(6).
1.7 Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte over het vorenstaande uit te laten. Vervolgens heeft het in een derde tussenarrest van 17 december 1996 drie deskundigen benoemd aan wie het acht (A-H) vragen heeft voorgelegd (rov. 2.7-2.8).
1.8 Bij brief van 9 augustus 1997 hebben de deskundigen een door hen gezamenlijk opgesteld aan het hof doen toekomen. Nadat het hof in een vierde tussenarrest van 2 september 1997 een comparitie van partijen had gelast, zijn partijen in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen als bedoeld in art. 223 lid 5 Rv Pro. De deskundigen hebben hierop gereageerd, waarna partijen nog een akte na deskundigenbericht hebben genomen.
1.9 In zijn eindarrest van 29 december 1998 heeft het hof vervolgens de grieven ongegrond bevonden en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Samengevat weergegeven, heeft het daartoe het volgende overwogen:
(a) De deskundigen hebben als hun oordeel gegeven dat niet kan worden aangegeven hoe groot de herstelkans is bij vroegtijdige en adequate behandeling van PD, nu in de medische wetenschap noch over het ziektebeeld bij PD noch over de vraag wat een adequate behandeling daarvan is, consensus bestaat. Het staat volgens de deskundigen dan ook onvoldoende vast dat een eerder ingezette behandeling tot betere resultaten leidt, waarbij zij opmerken dat voor de door [eiser] genoemde herstelpercentages geen wetenschappelijke onderbouwing bestaat. Voorts is het volgens de deskundigen ook zeer de vraag is of er in het ziektebeeld van [eiser] iets zou zijn veranderd, indien [verweerder] in plaats van de fysiotherapie een ander beleid zou hebben gevolgd. Uit de stukken is overigens niet gebleken dat daarbij sprake is geweest van een agressieve, pijnlijke fysiotherapeutische behandeling (rov. 2.2 en 2.4).
(b) Het hof neemt deze oordelen over. Het verwerpt daarmee de stelling van [eiser] dat bij vroegtijdige behandeling van PD een aanmerkelijke kans op herstel bestaat. Voorts verwerpt het de stelling dat de door [verweerder] voorgeschreven fysiotherapie schadelijk is geweest, nu (ook) de deskundigen dit niet uit de door [eiser] overgelegde medische gegevens hebben kunnen afleiden (rov. 2.3 en 2.6).
(c) Naar het oordeel van het hof is dan ook niet komen vast te staan dat het niet tijdig onderkennen van de mogelijke symptomen van PD en de voorgeschreven fysiotherapie het herstel hebben bemoeilijkt of onmogelijk hebben gemaakt, zodat [eiser] niet worden gevolgd in zijn stelling dat het missen van de diagnose PD en het voorschrijven van fysiotherapie de oorzaak zijn geweest van de blijvende invaliditeit aan de rechterhand, dan wel de kans op herstel aanwijsbaar hebben verkleind (rov. 2.6).
1.10 [Eiser] heeft tegen de arresten van 13 juni 1995, 13 februari 1996, 17 december 1996 en 29 december 1998 tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] is in cassatie verschenen en heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft hierna nog gerepliceerd.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Het cassatieberoep is tijdig ingesteld en in zoverre ontvankelijk(7). De cassatiedagvaarding bevat drie middelen die zijn gericht tegen de (tussen)arresten van 13 juni 1995, 13 februari 1996 en 29 december 1998. Geen klachten zijn geformuleerd tegen het tussenarrest van 17 december 1996, zodat [eiser] niet ontvankelijk is in zijn beroep, voor zover het tegen dit arrest is gericht.
3. Bespreking van de middelen
3.1 Middel I is opgebouwd uit zeven onderdelen. De onderdelen 1.1-1.3 en 1.5 bevatten geen klachten.
3.2 Onderdeel 1.4 is blijkens de bewoordingen daarvan gericht tegen rov. 4 van het tussenarrest van 13 juni 1995. Hierin heeft het hof - zakelijk weergegeven - overwogen dat de grieven II-IV zich mede blijkens de gezamenlijke toelichting daarop lenen voor een gezamenlijke behandeling en dat zij de vraag aan de orde stellen of het nalaten van [verweerder] adequaat op de pijnklachten te reageren de blijvende invaliditeit aan de rechterhand heeft veroorzaakt of de restfunctie heeft verslechterd. Volgens het hof gaat het daarmee om de vraag of er een causaal verband is tussen de fout van [verweerder] en de schade van [eiser].
3.3 Het onderdeel klaagt erover dat het hof aldus "een rechtens onjuiste althans onbegrijpelijke verenging" heeft gepleegd "van deze grieven cq hetgeen in het kader van de toelichting daarop is betoogd". Waaruit deze verenging nu precies bestaat en waarom deze onbegrijpelijk is, wordt uit het onderdeel zelf echter niet duidelijk. Ook de schriftelijke toelichting is daarbij niet bepaald verhelderend (vgl. nr. 2.1). Ik meen dan ook dat dit onderdeel dient af te stuiten op het bepaalde in art. 407 lid 2 Rv Pro. Overigens is de uitleg van de grieven aan het hof als feitenrechter voorbehouden en is de gegeven uitleg niet onbegrijpelijk.
3.4 Onderdeel 1.6 bevat de klacht dat het hof uit het oog heeft verloren dat ook of mede diende te worden onderzocht of de door [eiser] geleden pijn als gevolg van de fysiotherapie die door het missen van de diagnose PD te heftig is uitgevoerd, schade vormt.
3.5 Deze klacht faalt om twee redenen. Voor zover de klacht de stelling bevat dat de voorgeschreven fysiotherapie te heftig is geweest (een actieve, agressieve behandeling over de pijngrens heen), faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rechtsoverweging 2.6 van zijn eindarrest heeft het hof immers de stelling van [eiser] dat de door [verweerder] voorgeschreven fysiotherapie voor hem schadelijk is geweest, verworpen en bovendien geoordeeld - met de deskundigen - dat geen sprake is geweest van een agressieve behandeling. Tegen dit oordeel zijn in cassatie geen klachten gericht.
3.6 Dat de geleden pijn een zelfstandige schadefactor vormt, is bovendien een stelling die thans voor het eerst wordt betrokken. [Eiser] heeft nergens met zoveel woorden ook schadevergoeding gevorderd voor de pijn die hij als gevolg van gestelde te heftig uitgevoerde fysiotherapie heeft geleden.
In eerste aanleg heeft hij slechts gesteld dat de fysiotherapie met het oog op de mogelijkheid van herstel eerder goed dan kwaad heeft gedaan (CvR, nr. 9).
In hoger beroep spreekt [eiser] in de grieven II-IV en de toelichting daarop alleen over schade die hij lijdt doordat volledig herstel, althans verbetering met minder restletsel onmogelijk is geworden, terwijl hij ook in het verdere verloop van het hoger beroep geleden pijn als gevolg van (te) agressieve fysiotherapie nimmer als zelfstandige schadepost heeft aangevoerd. In zijn akte van 18 juni 1996 is hij voor het eerst gaan spreken over actieve fysiotherapie over de pijngrens heen, doch deze stelling heeft hij geponeerd in het kader van de stelling dat het niet tijdig onderkennen van de symptomen van PD en het niet tijdig aanvangen van een adequate behandeling, nadelig zijn geweest voor zijn kansen op (gedeeltelijk) herstel (blz. 3). Hetzelfde geldt voor diverse stellingen in die richting in de "opmerkingen deskundigenrapport" van 20 februari 1998. Ook deze worden steeds gemaakt in het kader van de verschillende vragen naar de kansen op geheel of gedeeltelijk herstel(8). In zoverre is dan ook sprake van een ongeoorloofd novum.
3.7 Onderdeel 1.7 is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 2.6 van het eindarrest dat [eiser] niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat het missen door [verweerder] van de diagnose PD en de door [verweerder] voorgeschreven fysiotherapie de oorzaak zijn geweest van de blijvende invaliditeit aan zijn rechterhand dan wel zijn herstelkans aanmerkelijk hebben verkleind, nu niet is komen vast te staan dat het niet tijdig onderkennen door [verweerder] van de symptomen van PD en de door hem voorgeschreven fysiotherapie het risico voor [eiser] hebben vergroot.
3.8 Het onderdeel verwijt het hof hiermee te zijn uitgegaan van een onjuist causaliteitsbegrip, omdat het niet zozeer gaat om het vergroten van dat risico, maar om "het aanwezig zijn, het tot effect hebben, het ertoe bijdragen". Waarschijnlijk bedoelt de steller van het middel daarmee te zeggen dat voor het aannemen van causaal verband voldoende is dat komt vast te staan dat de door [verweerder] voorgeschreven fysiotherapie het risico van blijvende invaliditeit meebracht, dan wel de herstelkans aanmerkelijk verkleinde. Dit is het geval geweest, nu uit de medische literatuur blijkt dat deze vorm van fysiotherapie de PD en de daarmee gepaard gaande klachten in nagenoeg alle beschreven gevallen eerder verslechtert dan verbetert. Aldus heeft de steller van het middel hier kennelijk de regel op het oog dat, indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging (of nalaten) een risico ter zake het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken is, om te stellen en te bewijzen dat de schade ook zonder die gedraging (of dat nalaten) zou zijn ontstaan(9).
3.9 De beantwoording van de causaliteitsvraag valt uiteen in twee fasen, te weten de fase van vestiging van de aansprakelijkheid en de fase van de omvang van de aansprakelijkheid(10).
Bij de vraag naar het voor de vestiging van de aansprakelijkheid vereiste causale verband geldt allereerst als minimum eis dat het onrechtmatige handelen of nalaten van de laedens condicio sine qua non is geweest voor het ontstaan van de schade. Ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv Pro. zal de bewijslast hiervan in het algemeen op de gelaedeerde rusten, tenzij uit een bijzondere regel of uit de redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. De hiervoor genoemde regel - die de Hoge Raad onder het oude recht heeft aanvaard voor gevallen waarin sprake was van overtreding van verkeers- of veiligheidsnormen(11) en later heeft doorgetrokken voor het hele gebied van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en wanprestatie(12) - moet in dit licht worden gezien. Het gaat hier derhalve om een regel van bewijslastverdeling. Dit lijkt het onderdeel te miskennen.
3.10 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 13 februari 1996 in rechtsoverweging 9 het oordeel van het Medisch Tuchtcollege dat [verweerder] in zorgvuldigheid is tekortgeschoten, omdat hij de pijnklachten van [eiser] niet of onvoldoende heeft geduid als mogelijke symptomen van PD en daarom geen maatregelen ter zake heeft genomen, tot het zijne gemaakt. Daarmee heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] een fout heeft gemaakt.
3.11 Het hof heeft vervolgens de vraag aan de orde gesteld of de door [eiser] gestelde schade is terug te voeren op die fout. Het gaat hier derhalve om de vraag naar het voor de vestiging van de aansprakelijkheid vereiste causaal verband. Daarbij is van belang, zo overweegt het hof in rechtsoverweging 17 van dat arrest, dat antwoord wordt gegeven op de vraag of de door [verweerder] voorgeschreven fysiotherapie wel of niet moet worden aangemerkt als een behandeling die nadelig was voor PD, zoals [eiser] stelt, dan wel eerder voordelig, zoals [verweerder] betoogt, of min of meer neutraal. Die vraag heeft het hof aan deskundigen voorgelegd.
3.12 De deskundigen hebben op dit punt als hun oordeel te kennen gegeven dat uit de medische gegevens niet kan worden afgeleid dat [verweerder] schadelijke fysiotherapie heeft voorgeschreven en dat het zeer de vraag of bij een andere behandeling dan fysiotherapie de gevolgen voor [eiser] anders zouden zijn geweest, hetgeen het hof ertoe heeft gebracht het hiervoor bedoelde causaal verband niet aanwezig te achten. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
3.13 Middel I kan derhalve niet tot cassatie leiden.
3.14 Middel II is gericht tegen de rechtsoverwegingen 11 en 14 van het tussenarrest van 13 februari 1996 en rov. 2.6 van het eindarrest. Het is opgebouwd uit vijf onderdelen.
3.15 Onderdeel 2.1 bevat geen klachten. In de onderdelen 2.2-2.5 lees ik de klacht dat het hof in deze overwegingen is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het causaal verband tussen de aan [verweerder] verweten fout en de schade die [eiser] lijdt als gevolg van het onmogelijk worden van geheel of gedeeltelijk herstel.
3.16 Als ik het goed begrijp, wordt daarbij als volgt geredeneerd. PD is in de handchirurgie één van de meest gevreesde complicaties na een operatie en deze complicatie kan eigenlijk alleen worden voorkomen door niet te opereren. [Verweerder] was met dit risico bekend maar heeft [eiser] desalniettemin aan zijn hand geopereerd. Nu het aan de operatie verbonden risico van PD zich heeft verwezenlijkt, is het causaal verband en de aansprakelijkheid dan ook gegeven, want het ontstaan van PD ligt in de risicosfeer van [verweerder]. De grootte van de kans op geheel of gedeeltelijk herstel dan slechts een rol bij de vraag naar de omvang van de door [verweerder] te betalen schadevergoeding.
3.17 Aldus stelt het middel wederom het causaliteitsvraagstuk aan de orde, waarbij het zich beroept op dezelfde regel van bewijslastverdeling als onderdeel 1.7. Thans faalt het middel echter reeds op de grond dat de operatie zelf niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt, nu vaststaat dat deze juist is uitgevoerd en het hof verder onbestreden heeft vastgesteld dat deze noodzakelijk was. Bovendien is in deze procedure ook niet aan de orde of de door [verweerder] uitgevoerde operatie als een onrechtmatige daad kan worden aangemerkt. [Eiser] heeft de onrechtmatigheid immers enerzijds gezocht in het verzuim van [verweerder] hem voor de operatie niet te informeren omtrent het risico van PD en anderzijds in het na de operatie niet adequaat te reageren op de mogelijke symptomen van PD.
3.18 Ook middel II kan derhalve niet tot cassatie leiden.
3.19 Middel III valt uiteen in drie onderdelen en betreft het volgende. In zijn tussenarrest van 17 december 1996 heeft het hof de deskundigen acht vragen ter beantwoording voorgelegd. Daarbij heeft het de deskundigen verzocht het antwoord op een aantal vragen zoveel mogelijk in percentages of tijdseenheden uit te drukken. In hun gezamenlijke rapportage hebben de deskundigen evenwel aangegeven, dat de gestelde vragen niet kunnen worden beantwoord, noch in het algemeen, noch in percentages.
3.20 De onderdelen 3.1 en 3.2 achten het onjuist danwel onbegrijpelijk dat het hof in zijn eindarrest genoegen heeft genomen met deze "(non-)beantwoording". Het hof had deze vragen immers aan de deskundigen voorgelegd, teneinde het geschil tussen partijen te kunnen beslechten. Nu de deskundigen een beantwoording achterwege hebben gelaten, had het hof daarin dan ook aanleiding moeten zien zich met partijen te verstaan en vervolgens - al dan niet ambtshalve - nieuwe deskundigen te benoemen. Daaraan wordt nog toegevoegd dat de overweging van het hof dat het oordeel van de deskundigen volgt ook daarom onbegrijpelijk is, nu de deskundigen reeds in 1989 beschikbare literatuur niet in hun rapport hebben verwerkt, dan wel hebben genegeerd, waardoor dit ook in dit opzicht gebrekkig is.
3.21 Bij de beoordeling van deze klachten geldt als uitgangspunt dat de beslissing of en zo ja, wanneer een deskundigenbericht wordt bevolen, geheel aan het beleid van de rechter is overgelaten(13). Voorts geldt als uitgangspunt dat het wezen van rechtspraak meebrengt dat de rechter weliswaar anderen bij zijn oordeelsvorming mag betrekken, maar niet bevoegd is de hem opgedragen taak aan anderen te delegeren(14). Dit betekent dat het bij een deskundigenbericht slechts gaat om voorlichting; de uiteindelijke beslissing zal de rechter steeds zelfstandig moeten nemen. Volgens de Hoge Raad is de rechter die over de feiten oordeelt, dan ook vrij in de waardering van het deskundigenbericht en moet hem ook de vrijheid worden gelaten of hij het daarin vervatte eindoordeel al dan niet aanvaardt. Daarbij geldt bovendien dat aan zijn beslissing daaromtrent geen hoge motiveringseisen mogen worden gesteld(15).
3.22 In dit licht heeft het hof dan ook geen rechtsregel geschonden door zich met het oordeel van de deskundigen voldoende voorgelicht te achten en daaruit de conclusie te trekken dat niet is komen vast te staan dat het niet tijdig onderkennen van een mogelijk intredende PD en het voorschrijven van fysiotherapie de kansen van [eiser] op herstel hebben verslechterd. Deze aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van het deskundigenrapport is ook niet onbegrijpelijk en behoefde in het licht van het deskundigenrapport ook geen nadere motivering. In het rapport hebben de deskundigen immers gemotiveerd aangegeven dat en waarom geen percentages kunnen worden genoemd. Anders dan het middel betoogt zijn zij daarmee wel degelijk op de gestelde vragen ingegaan, nu uit het rapport kort gezegd valt af te leiden dat men in de medische wetenschap - in elk geval in 1989 - niet weet hoe PD zich ontwikkelt en hoe het adequaat kan worden behandeld en dat het zeer de vraag is of de aandoening zich bij [eiser] anders zou hebben ontwikkeld, indien [verweerder] een ander beleid zou hebben gevolgd. Dat deze antwoorden voor [eiser] niet gunstig zijn, wil vanzelfsprekend niet zeggen dat sprake is "non-beantwoording".
3.23 Het betoog in onderdeel 3.2 dat de deskundigen bij hun rapportage geen gebruik zouden hebben gemaakt van literatuur die reeds in 1989 bekend was, snijdt geen hout. In de aan het rapport aangehechte literatuuropgave wordt wel degelijk literatuur van voor 1990 genoemd. Bovendien hebben de deskundigen zich in hun reactie op de zijdens [eiser] in het geding gebrachte "opmerkingen deskundigenrapport" ook uitgelaten over de daarin genoemde literatuur, die overigens zelf ook voor een groot deel van latere datum is. De onderdelen 3.1 en 3.2 falen derhalve.
3.24 Onderdeel 3.3 klaagt erover dat 's-hofs oordeel "in ieder geval (...) aldus blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing, respectievelijk (...) niet concludent (is)". Essentiële onderdelen in de oordeelsvorming hebben ontbroken en noodzakelijke elementen zijn onbelicht gebleven, aldus dit onderdeel.
3.25 Voor zover dit onderdeel geacht moet worden voort te bouwen op de onderdelen 3.1. en 3.2 moet het het lot van deze onderdelen delen.
3.26 Voor zover het een zelfstandig klacht bevat, faalt het eveneens, nu het in dat geval niet voldoet aan de eisen die ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro aan een middel mogen worden gesteld. Het onderdeel maakt immers niet duidelijk om welke essentiële onderdelen en noodzakelijke elementen het gaat, waarin de onjuiste rechtsopvatting is gelegen en waarom het oordeel van het hof niet concludent is(16). Dit wordt ook niet duidelijk uit de schriftelijke toelichting, waarbij overigens moet worden opgemerkt dat een klacht die uitsluitend is gemotiveerd in de schriftelijke toelichting sowieso niet voldoet(17).
3.27 Middel III treft derhalve geen doel.
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep met veroordeling van [eiser] van de kosten van het geding in cassatie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 In hoofdzaak ontleend aan het vonnis van de rechtbank van 9 maart 1994 en het tussenarrest van 13 februari 1996.
2 In de stukken wordt deze aandoening verschillend aangeduid. Gesproken wordt o.m. van Südeckse atrofie, sympathische dystrofie en (posttraumatische) reflexdystrofie. Kortheidshalve spreek ik verder van PD.
3 Zie voor een uitgebreid overzicht van het ziekteverloop en de behandelingen de Akte zijdens [eiser] d.d. 5 september 1995 en rov. 2 van het tussenarrest van 13 februari 1996.
4 Productie II bij de CvA.
5 Het Tuchtcollege spreekt van reflexdystrofie, zie noot 2.
6 Het hof lijkt hiermee toepassing te willen geven aan de leer van de gemiste kans. Zie hierover: Stolker, Aansprakelijk van de arts in het bijzonder voor mislukte sterilisaties, 1988, blz. 121-127; M.M. de Ridder, Kansverlies als schadefactor bij medische aansprakelijkheid, AA 1995, blz. 548 e.v.; Brunner, Is beroepsaansprakelijkheid iets bijzonders?, AA 1995, blz. 935-937; Bolt, preadvies NJV, 1996, blz. 142-144; Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, 1997, blz. 107 e.v. en in A&V 1996, blz.67-71. Zie voorts: Asser-Hartkamp 4-I, a.w., blz. 357-360, met verdere literatuurverwijzingen. Deze constructie kent in de literatuur de nodige pleitbezorgers (zie de hiervoor vermelde literatuur) en wordt in de lagere rechtspraak reeds gehanteerd (zie bijv. Rechtbank Amsterdam van 15 december 1993 en Hof Amsterdam van 4 januari 1996, NJ 1997, 213, besproken door Akkermans t.a.p.) Volgens Hartkamp valt uit een tweetal recente arresten af te leiden dat de ook de Hoge Raad deze constructie in beginsel accepteert (Asser-Hartkamp 4-I, a.w., blz. 359 onder verwijzing naar HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (PAS) en HR 17 oktober 1997, NJ1998, 508 (rov. 3.8) (JBMV). Zoals uit het hiernavolgende zal blijken, komt het hof hieraan echter verder niet toe.
7 De cassatiedagvaarding werd uitgebracht op 29 maart 1999. De tussenarresten van 13 juni 1995 (rov. 1-3) en 13 februari 1996 (rov. 7) bevatten weliswaar eindbeslissingen, maar in geen van deze arresten heeft het hof aan het proces omtrent enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde gemaakt. Het heeft steeds iedere verdere beslissing aangehouden.
8 Vgl. blz. 5-6, 8, 11 en de conclusie op blz. 13.
9 HR 26 januari 1996, NJ 1997, 607.
10 Zie J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 1997, blz. 187 e.v.; Stolker, Aansprakelijkheid van de arts, in het bijzonder voor mislukte sterilisaties, 1988, blz. 121-127; M.M. de Ridder, Kansverlies als schadefactor bij medische aansprakelijkheid, AA 1995, blz. 548 e.v..
11 Zie voor verkeersnormen: HR 16 november 1990, NJ 1991, 55; HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 95 en HR 24 december 1999, RvdW 2000, 11C; Voor veiligheidsnormen: HR 21 juni 1974, NJ 1974, 453 (GJS); HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 (PAS); HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 (CJHB); HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 (PAS) en HR 6 december 1996, NJ 1997, 398.
12 Asser-Hartkamp 4-I, 2000, blz. 357-358, onder verwijzing naar HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 en HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 (CJHB). Hieraan kunnen nog worden toegevoegd HR 27 februari 1998, NJ 1998, 417 en HR 16 juni 2000, C98/300 (niet gepubliceerd).
13 HR 8 april 1994, NJ 1994, 550; HR 16 april 1999, NJ 1999, 666.
14 Parl. Gesch. Nieuw bewijsrecht, 1988, blz. 316.
15 Vgl.: HR 22 april 1983, NJ 1983, 666; HR 20 oktober 1989, NJ 1989, 898; HR 11 mei 1990, NJ 1990, 530; HR 6 november 1992, NJ 1993, 578; HR 14 mei 1993, NJ 1994, 448; HR 13 janauri 1995, NJ 1997, 175; HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 98; Zie voorts: Burgerlijke Rechtsvordering (Sterk), aant. 2 en 3 bij de art. 221-225; Pitlo/Hidma/Rutgers, 1995, blz. 137.
16 Vgl. HR 11 oktober 1996, NJ 1998, 95 en HR 10 september 1999, NJ 1999, 795.
17 HR 19 februari 1999, NJ 1999, 428.