Conclusie
Rolnr. C99/160HR
Mr Strikwerda
Zt. 10 nov. 2000
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze procedure vordert thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], op de voet van art. 1064 Rv Pro vernietiging van de tussen haar en thans verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], gewezen arbitrale vonnissen van 15 december 1992 en 1 oktober 1993. Voor zover thans in cassatie nog van belang heeft [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft ontbroken (art. 1065 lid Pro 1, aanhef en onder a). Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of de door [verweerster] gehanteerde Fenex-condities, waarin een arbitraal beding is opgenomen, deel uitmaken van de door partijen gesloten overeenkomst.
2. De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan komen op het volgende neer.
(i) [Eiseres] heeft zich op 17 december 1990 telefonisch en vervolgens bij faxbericht tot [verweerster] gewend en om offerte gevraagd voor het verzorgen van expeditiewerkzaamheden met betrekking tot drie zendingen videorecorders vanuit Rotterdam naar klanten van [eiseres] in Duitsland. Het faxbericht houdt onder meer de volgende passage in:
"Wir bitten um Ihr sofortiges Angebot für diese Lieferungen und um Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen."
(ii) Bij brief van 20 december 1990 heeft [verweerster] een offerte gedaan. Het briefpapier bevat als voorgedrukte voettekst:
"Onze werkzaamheden zijn expeditiewerkzaamheden en derhalve zijn hierop van toepassing de algemene voorwaarden (volgens de laatste versie) der Federatie van Nederlandse Expediteursorganisaties, gedeponeerd ter Griffie der Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, Arnhem, Breda en Rotterdam."
(iii) [Verweerster] heeft vervolgens als expediteur in opdracht en voor rekening van [eiseres] expeditiewerkzaamheden verricht met betrekking tot de drie zendingen videorecorders.
(iv) Tussen [verweerster] en [eiseres] is daarop een geschil gerezen over door de Duitse douane bij invoer opgelegde zgn. "antidumpingheffing" over de eerste en de derde zending, die door de landgrensexpediteur aan [verweerster] in rekening is gebracht en die [verweerster] bij een tweetal facturen van 28 juni 1991, verhoogd met een zgn. "Vorlageprovision", heeft doorberekend aan [eiseres]. [Eiseres] weigerde deze facturen, evenals de nadien door [verweerster] verzonden factuur d.d. 18 oktober 1991 met betrekking tot de over de antidumpingheffing en Vorlageprovision verschuldigde BTW, te voldoen.
(v) [Verweerster] heeft de zaak op grond van de Fenex-condities ter berechting voorgelegd aan de Fenex-arbitragecommissie.
(vi) Bij arbitraal tussenvonnis van 15 december 1992 verklaarden de arbiters zich bevoegd van de vordering van [verweerster] kennis te nemen. Zij overwogen daartoe dat
"de FENEX-condities - naar Nederlands recht - zijn te beschouwen als een bestendig gebruikelijk beding. Daaraan doet niet af, dat [verweerster], in casu, heeft gecontracteerd met een buitenlandse opdrachtgever. [Verweerster] behoeft de toepasselijkheid van de FENEX-condities niet uitdrukkelijk te bedingen. [Eiseres], die zelf in Duitsland werkt met een expediteur die algemene voorwaarden hanteert, en zich bovendien bezighoudt met de internationale handel in goederen had erop bedacht moeten zijn, dat [verweerster] algemene expeditievoorwaarden zou hanteren".
(vii) Bij arbitraal eindvonnis van 1 oktober 1993 is de vordering van [verweerster] nagenoeg volledig toegewezen.
(vii) De President van de Rechtbank te Rotterdam heeft op 16 augustus 1994 op het op 12 oktober 1993 ter griffie van die Rechtbank gedeponeerde eindvonnis van de arbiters zijn exequatur verleend. De President overwoog onder meer:
"Deze verwijzing naar de FENEX-condities kan voldoende geoordeeld worden om [eiseres] gebonden te achten aan het in die voorwaarden opgenomen arbitraal beding. Dat die condities in de Nederlandse taal zijn gesteld en niet tevens in een Duitse vertaling aan [eiseres] zijn afgegeven, doet daaraan niet af."
3. In eerste aanleg vond [eiseres] bij de Rechtbank te Rotterdam gehoor voor haar stelling dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Bij haar vonnis van 28 september 1995 stelde de Rechtbank voorop dat het geschil van partijen moet worden beoordeeld naar het Nederlands burgerlijk recht, zoals dat gold vóór 1 januari 1992 (r.o. 5.1). De Rechtbank achtte [eiseres] niet aan de Fenex-condities gebonden, omdat - kort gezegd - deze condities ten opzichte van een buitenlandse wederpartij met wie, naar onbetwist vaststaat, door [verweerster] voor de eerste maal zaken gedaan werden, niet als een bestendig gebruikelijk beding kunnen gelden (r.o. 5.4) en omdat, zeker nu [eiseres] expliciet had gevraagd om "Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen", [verweerster] daarop in dit geval jegens haar nieuwe, buitenlandse wederpartij met wie zij voor de eerste maal zaken deed en met wie zij blijkens de overgelegde correspondentie in de Duitse taal communiceerde, niet kon volstaan met enkele in de Nederlandse taal gestelde, voorgedrukte voetregels onderaan haar briefpapier waarop zij haar in de Duitse taal gestelde offerte deed (r.o. 5.6). De Rechtbank was daarom van oordeel dat arbitrage te dezer zake niet als overeengekomen kan gelden, zodat ingevolge het bepaalde in art. 1065 lid 1 sub a Rv Pro de uitspraken van de arbiters vernietigd dienen te worden.
4. Op het hoger beroep van [verweerster] heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 26 januari 1999 het vonnis van de Rechtbank evenwel vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering van [eiseres] tot vernietiging van de arbitrale vonnissen afgewezen. Evenals de Rechtbank is het Hof uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht zoals dat gold voor 1 januari 1992 op de tussen partijen gesloten overeenkomst (r.o. 3). Anders dan de Rechtbank was het Hof echter van oordeel dat de Fenex-condities deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daartoe overwoog het Hof:
"6. (...). Immers, nadat [eiseres] op 17 december 1990 in haar offerteverzoek tevens had verzocht om "Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen" (waaronder naar zij stelt ook Geschäftsbedingungen dienen te worden gerekend) heeft [verweerster] op 20 december 1990 middels de tekst op haar briefpapier doen weten dat op haar (expeditie)werkzaamheden de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn. Nu [eiseres] niet om een nadere toelichting heeft verzocht en vervolgens kennelijk zonder meer de betreffende opdracht heeft verstrekt mocht [verweerster] er van uitgaan dat [eiseres] akkoord ging met haar voorwaarden, temeer daar zij te maken had met een professionele contractspartner.
7. Aan het bovenstaande doet niet af dat de verwijzing naar die voorwaarden plaatsvond door middel van een voorgedrukte tekst, noch ook dat het hier gaat om een Duitse opdrachtgever en een Nederlandse expediteur. [eiseres] moest als - zoals door [verweerster] onbetwist is gesteld - internationaal opererende handelsonderneming bedacht zijn op een dergelijke gebruikelijke verwijzing naar voorwaarden waarvan - aldus wederom onbetwist [verweerster] - het equivalent ook door Duitse expediteurs wordt gebezigd. Evenmin acht het hof cruciaal dat de tekst van de verwijzing in de Nederlandse taal is gesteld en dat [eiseres] die taal naar zijn zeggen niet beheerst. Niet valt in te zien dat zulks [eiseres] zonder meer legitimeert om die tekst te negeren, te meer niet nu niet aannemelijk is dat het ontcijferen van zulk een verwijzingstekst voor een Duitse onderneming op onoverkomelijke problemen stuit.
8. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat door de stilzwijgende aanvaarding door [eiseres] van de offerte met daarbij de verwijzing naar de Fenex-condities van [verweerster] die condities inclusief het daarin voorkomend arbitraal beding deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen."
5. [Eiseres] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerster] is bestreden met conclusie tot verwerping.
6. Onderdeel 1 van het middel neemt stelling tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 8, dat door de stilzwijgende aanvaarding door [eiseres] van de offerte met daarbij de verwijzing naar de Fenex-condities van [verweerster] die condities inclusief het daarin voorkomend arbitraal beding deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen.
7. Primair betoogt het onderdeel dat niet, althans niet zonder nadere motivering die in 's Hofs beslissing ontbreekt, uitgangspunt kan zijn dat de enkele (voorgedrukte) verwijzing door [verweerster] op haar briefpapier in de Nederlandse taal naar de Fenex-voorwaarden met zich brengt dat het door [eiseres] niet reageren op die Nederlandse verwijzing met zich brengt dat sprake is van de stilzwijgende aanvaarding door [eiseres] van de Fenex-voorwaarden, met daarin voorkomend het arbitraal beding.
8. Dit betoog faalt. Het berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het Hof heeft zijn oordeel dat de Fenex-voorwaarden deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet gebaseerd op het enkele feit dat op het briefpapier van [verweerster] naar deze voorwaarden wordt verwezen en dat door [eiseres] op die verwijzing niet is gereageerd, maar op het feit dat [eiseres] door haar gedrag (het zonder meer verstrekken van de opdracht, zonder eerst nadere inlichtingen te vragen over de tekst op het briefpapier van [verweerster]) in de gegeven omstandigheden ([verweerster] had te maken met een professionele, internationaal opererende contractspartij, die bedacht moest zijn op een dergelijke gebruikelijke verwijzing naar voorwaarden, waarvan het equivalent ook door Duitse expediteurs wordt gebezigd) bij [verweerster] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt akkoord te gaan met de verwijzing naar de Fenex-condities.
9. Subsidiair betoogt onderdeel 1 dat, gezien de Duitstalige correspondentie tussen partijen, niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, begrijpelijk is dat [verweerster] de op haar brief van 20 december 1990 volgende opdrachtverstrekking door [eiseres] heeft kunnen, althans mogen, opvatten als een verklaring of gedraging die mede inhield de aanvaarding van de Fenex-condities.
10. Ook deze klacht acht ik niet aannemelijk. De gedachtengang van het Hof is kennelijk geweest dat de voettekst op het briefpapier waarop [verweerster] haar offerte had uitgebracht [eiseres], als professionele contractspartij die kan weten dat in dit soort voetteksten naar algemene bepalingen pleegt te worden verwezen, aan het denken had moeten zetten en, als zij niet zeker was, haar aanleiding had moeten geven om, alvorens [verweerster] opdracht te geven, nader te informeren over wat de bedoeling daarvan was. Het oordeel van het Hof dat [eiseres], door dit na te laten en zonder meer aan [verweerster] de opdracht tot het verrichten van de expeditiewerkzaamheden te verstrekken, bij [verweerster], gezien de positie van partijen in de onderhavige tak van het internationale handelsverkeer en hun onderlinge verhouding, het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt akkoord te gaan met de verwijzing naar de door [verweerster] gehanteerde Fenex-condities, getuigt - ook onder het hier toepasselijke recht zoals dat gold voor 1 januari 1992 - niet van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 21 november 1986, NJ 1987, 946 nt. CJHB; zie voorts J.B.M. Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, blz. 39; Jac. Hijma, Algemene voorwaarden, Mon. Nieuw BW B-55, 1997, blz. 25 en 26; Asser-Hartkamp II, nr. 352) en is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk.
11. Onderdeel 2 van het middel verwijt het Hof te hebben miskend dat, nu [eiseres] de Duitse taal niet beheerst, van [verweerster] gevergd had mogen worden te onderzoeken of [eiseres] zich bewust was van het feit dat de Nederlandstalige verwijzing op het briefpapier van [verweerster] naar de Fenex-condities betekende dat die condities tussen partijen van toepassing zouden zijn.
12. Het verwijt acht ik ongegrond. Het onderdeel verliest uit het oog dat in het - door onderdeel 1 van het middel tevergeefs bestreden - oordeel van het Hof dat [verweerster] in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat [eiseres] door aanvaarding van de offerte tevens instemde met de toepasselijkheid van de Fenex-condities besloten ligt dat op [verweerster] geen onderzoeksplicht rustte als door het onderhavige onderdeel bedoeld.
13. Onderdeel 3 van het middel komt in drie subonderdelen op tegen het oordeel van het Hof, in het slot van r.o. 7, dat niet doorslaggevend is dat de tekst van de verwijzing naar de Fenex-condities in de Nederlandse taal is gesteld en dat [eiseres] die taal niet zou beheersen. Het Hof motiveert dit oordeel met de overweging dat niet valt in te zien dat zulks [eiseres] zonder meer legitimeert om die tekst te negeren, te meer niet nu niet aannemelijk is dat het ontcijferen van zulk een verwijzingstekst voor een Duitse onderneming op onoverkomelijke problemen stuit.
14. Subonderdeel 3.a acht deze motivering onbegrijpelijk en betoogt dat, nu [eiseres] de Nederlandse tekst niet begreep omdat hij de Nederlandse taal niet beheerst en nu partijen in het Duits correspondeerde, het op de weg van [verweerster] had gelegen duidelijk te maken wat de betekenis was van de in de in de Nederlandse taal gestelde verwijzing.
15. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het strandt op dezelfde gronden als onderdeel 2, doordat het miskent dat naar 's Hofs oordeel [eiseres] als internationaal opererende handelsonderneming in de gegeven omstandigheden erop bedacht had moeten zijn dat de tekst een verwijzing naar algemene voorwaarden zou kunnen inhouden en dat het op haar weg lag om, indien zij niet zeker was, nader te informeren wat daarvan de bedoeling was, alvorens de opdracht te verstrekken. Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het Hof op de genoemde gronden het beroep van [eiseres] op haar gebrek aan kennis van de Nederlandse taal heeft verworpen. Vgl. Kluwer's Contractenrecht, losbl. (afgesloten in 1996), VII.60a (E.H. Hondius) met rechtspraakgegevens.
16. De subonderdelen 3.b en 3.c richten nog afzonderlijke klachten tegen de overweging van het Hof dat niet aannemelijk is dat het ontcijferen van een voettekst als de onderhavige voor een Duitse onderneming op onoverkomelijke problemen stuit. Deze overweging zou zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn (subonderdeel 3.b) en bovendien berusten op een verboden ambtshalve aanvulling van feitelijke gronden, nu door [verweerster] niet is gesteld dat [eiseres] tot het ontcijferen van de tekst in staat was (subonderdeel 3.c).
17. Al aangenomen dat [eiseres] bij deze klachten belang heeft, nu 's Hofs oordeel dat de stelling van [eiseres] dat zij de Nederlandse taal niet beheerst haar niet legitimeert om de verwijzingstekst te negeren reeds zelfstandig kan worden gedragen door het oordeel dat het dan op de weg van [eiseres] had gelegen om nadere informatie in te winnen bij [verweerster] alvorens de opdracht te verstrekken, zijn de klachten tevergeefs aangevoerd. De eerstbedoelde klacht is ongegrond, omdat het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft gemeend dat van een internationaal opererende handelsonderneming als [eiseres] verwacht mag worden dat zij over de middelen beschikt om achter de betekenis van teksten in de landstaal van haar buitenlandse klanten te komen. De laatstbedoelde klacht mist feitelijke grondslag, omdat het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk in de stelling van [verweerster] dat [eiseres] had kunnen weten dat de verwijzing onderaan het briefpapier een verwijzing naar algemene expeditievoorwaarden inhield (mem. van grieven, blz. 12) de stelling heeft gelezen dat [eiseres] in staat moet worden geacht die tekst te ontcijferen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,