Conclusie
Rolnr. C99/134HR
Mr Strikwerda
Zt. 24 nov. 2000
conclusie inzake
Cogenius Anlageberatung-Vermittlung GmbH, thans genaamd:
Premium Brokers Anlageberatung-Vermittlung GmbH i.l.
tegen
Apotheek Schothorst B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. In dit kort geding vordert een teleurgestelde belegger inleg en commissie terug van zijn in Duitsland gevestigde effectenbemiddelaar. In cassatie wordt de vraag aan de orde gesteld of in het licht van de recente jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap op art. 24 EEX Pro de president in kort geding bevoegd is om van die vordering kennis te nemen. Voorts komt de vraag aan de orde welke civielrechtelijke gevolgen toepassing van art. 6 (oud, thans art. 7) Wet toezicht effectenverkeer (WTE) als voorrangsregel op de door Duits recht beheerste bemiddelingsovereenkomst heeft.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.1 en 4.9 van het bestreden arrest).
(i) Verweerster in cassatie, hierna: Schothorst, heeft op 9 september 1993 met eiseres tot cassatie, hierna: Cogenius, een overeenkomst gesloten met betrekking tot het verrichten door Cogenius van transacties op de goederentermijnmarkt. Deze overeenkomst (verder: de bemiddelingsovereenkomst) houdt in dat Cogenius zou bemiddelen bij termijntransacties en dat zij hiervoor van Schothorst een commissie zou ontvangen van US$ 150,- per afgesloten transactie dan wel US$ 350,- indien een transactie wordt afgesloten met een beperkt risico.
(ii) Art. 11 van Pro de bij de bemiddelingsovereenkomst behorende "Vertragsbedingungen" luidt onder meer:
"ANWENDBARES RECHT
Das Vertragsverhältnis unterliegt deutscher Recht.
(...)"
(iii) Schothorst, een niet professionele belegger, heeft in zeventien dagen tijds een bedrag van US$ 260.832,-, waarbij tevens US$ 153.650,- aan commissie bij haar in rekening is gebracht, aan Cogenius voldaan. Op 15 oktober 1993 heeft Schothorst haar limiet verhoogd tot f 814.500,-, welk bedrag zij in ruim een maand heeft verloren.
(iv) In een verklaring van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) getiteld "Waarschuwing tegen effectenbemiddeling in Nederland zonder vergunning" d.d. 29 november 1994 wordt Cogenius genoemd als (een van de) "bedrijven die in Nederland zonder vergunning effectendiensten aanbieden op het gebied van de opties en termijncontracten". De STE doelt hier op een vergunning als bedoeld in (destijds) art. 6 WTE Pro (thans art. 7 WTE Pro). Cogenius beschikt niet over een dergelijke vergunning en evenmin over een vrijstelling of ontheffing.
(v) Werknemers van Cogenius zijn door de Rechtbank te Utrecht strafrechtelijk veroordeeld voor het handelen zonder de zojuist genoemde vergunning en voor het deelnemen aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Sr Pro.
(vi) Op 24 maart 1994 heeft Cogenius met presidiaal verlof ten laste van Schothorst conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de ABN-AMRO Bank N.V. en de Postbank N.V., zulks in verband met een door haar aan Schothorst verstrekte geldlening van f 30.000,-. Nadat Schothorst op 6 april 1994 een bankgarantie aan haar had afgegeven, heeft Cogenius deze beslagen opgeheven.
(vii) Bij dagvaarding van 25 februari 1994 heeft Cogenius Schothorst voor de Rechtbank te Utrecht gedaagd en, kort gezegd, terugbetaling van de zojuist genoemde geldlening gevorderd.
In reconventie vorderde Schothorst onder meer, kort gezegd:
- een verklaring voor recht dat de bemiddelingsovereenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde dan wel nietig is wegens strijd met een dwingende wetsbepaling, dan wel vernietiging van de bemiddelingsovereenkomst wegens strijd met een dwingende wetsbepaling,
- vernietiging van de bemiddelingsovereenkomst op grond van bedrog dan wel dwaling,
- ontbinding van de bemiddelingsovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming (van Cogenius).
Cogenius heeft in reconventie de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat partijen op 9 september 1993 een tot de bemiddelingsovereenkomst behorend "Scheidsvertrag" (arbitrage-overeenkomst) hebben gesloten, op grond waarvan elk geschil met betrekking tot de bemiddelingsovereenkomst aan arbitrage (in Duitsland) is onderworpen.
Bij incidenteel vonnis van 6 maart 1996 heeft de Rechtbank zich onbevoegd verklaard om van de reconventionele vordering van Schothorst kennis te nemen. Bij arrest van 15 januari 1998 is dat vonnis door het Gerechtshof te Amsterdam bekrachtigd. Het Hof overwoog daartoe onder meer dat de arbitrage-overeenkomst meebrengt dat Schothorst haar geschil met Cogenius, met inbegrip van de geldigheid van die overeenkomst, in plaats van aan de rechter aan arbiters zal kunnen voorleggen.
Bij vonnis van genoemde Rechtbank van 3 juni 1998 is Schothorst - in conventie - veroordeeld tot betaling aan Cogenius van een bedrag van f 30.000,-. Schothorst heeft tegen dat vonnis geen hoger beroep ingesteld.
3. In het onderhavige, bij dagvaarding van 27 augustus 1998 bij de President van de Rechtbank te Utrecht aanhangig gemaakte kort geding heeft Schothorst gevorderd, kort gezegd:
- dat Cogenius zal worden veroordeeld tot betaling aan Schothorst van een bedrag van f 814.000,- met wettelijke rente,
- dat Cogenius - op straffe van een dwangsom - zal worden veroordeeld om de onder 2 sub (vi) genoemde bankgarantie aan Schothorst af te geven,
- dat het Cogenius - op straffe van een dwangsom - zal worden verboden om het onder 2 sub (vii) genoemde vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 3 juni 1998 ten uitvoer te leggen.
Aan de eerstgenoemde vordering heeft Schothorst primair ten grondslag gelegd dat de bemiddelingsovereenkomst nietig c.q. vernietigbaar is wegens strijd met de dwingende wetsbepaling van art. 6 WTE Pro, zodat Cogenius tot restitutie van de door haar betaalde inleggelden gehouden is.
4. Cogenius heeft als verweer onder meer aangevoerd dat de President niet bevoegd is van de vordering kennis te nemen omdat partijen arbitrage zijn overeengekomen, en voorts dat zij als Duitse onderneming aan de Duitse eisen voor effectenbemiddeling diende te voldoen en dat zij daaraan ook voldeed, zodat van nietigheid van de bemiddelingsovereenkomst geen sprake is.
5. Bij vonnis van 24 september 1998 heeft de President de vorderingen van Schothorst toegewezen. Hij achtte zich bevoegd van de vorderingen van Schothorst kennis te nemen omdat, anders dan Cogenius meent, een arbitraal beding de bevoegdheid van de president in kort geding niet uitsluit. Voorts oordeelde de President dat het door Schothorst gestelde spoedeisend belang voldoende aannemelijk is gemaakt. Naar oordeel van de President had Cogenius, nu haar bemiddelingswerkzaamheden in Nederland plaatsvonden, over een vergunning ingevolge de WTE moeten beschikken. Aan de omstandigheid dat Cogenius zonder de vereiste vergunning heeft bemiddeld verbond de President de conclusie dat de naar zijn oordeel door Nederlands recht beheerste bemiddelingsovereenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 BW Pro vernietigbaar is.
6. Op het hoger beroep van Cogenius heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 14 januari 1999 het vonnis van de President bekrachtigd. Het Hof was van oordeel dat de President zijn bevoegdheid terecht heeft aangenomen, zulks omdat naar de stellingen van Schothorst uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Ingevolge art. 289 Rv Pro is daarmee de bevoegdheid van de president in kort geding gegeven, ook indien in de bodemprocedure door arbitrage (in Duitsland) zal worden beslist (r.o. 4.3). Ook het oordeel van de President dat Schothorst een spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft, onderschreef het Hof. Naar het oordeel van het Hof heeft Schothorst reeds vanwege de omvang daarvan ook bij haar geldvordering een spoedeisend belang. Hieraan doet volgens het Hof niet af dat Schothorst de bevoegde rechter (arbiters) nog niet heeft geadieerd. Bovendien geldt ten aanzien van alle vorderingen dat Schothorst onweersproken heeft gesteld dat Cogenius ontbonden is, aldus het Hof (r.o. 4.5). Anders dan de President, achtte het Hof de vraag naar het bestaan en de geldigheid van de bemiddelingsovereenkomst niet onderworpen aan Nederlands recht, maar - krachtens de daartoe strekkende rechtskeuze van partijen - aan Duits recht (r.o. 4.9). Dit betekent volgens het Hof echter niet dat de WTE niet van toepassing is. Ingevolge art. 7 lid 2 van Pro het EEG-Verbintenissenverdrag (EVO) laat het EVO de toepassing van bepalingen van het recht van het land van de rechter die, ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht, het geval dwingend beheersen, onverlet (r.o. 4.10). Art. 6 WTE Pro is als een zodanige bepaling te beschouwen (r.o. 4.11). Waar Cogenius als effectenbemiddelaar in Nederland diensten heeft aangeboden, had zij over een vergunning ingevolge de WTE moeten beschikken (r.o. 4.14). Nu dit niet het geval is, is de bemiddelingsovereenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 BW Pro nietig (r.o. 4.19). Daaraan voegde het Hof toe dat het naar zijn oordeel buiten redelijke twijfel staat dat (ook) Duitse arbiters, art. 7 lid 1 EVO Pro toepassend, tot het oordeel zullen komen dat de bemiddelingsovereenkomst nietig is (r.o. 4.23).
7. Cogenius is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit zes onderdelen opgebouwd middel, dat door Schothorst is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.
8. Onderdeel 1 van het middel klaagt erover dat het Hof, oordelende dat de President bevoegd was om van de vordering kennis te nemen, heeft miskend dat het (in ieder geval ten aanzien van de vordering van Schothorst tot veroordeling van Cogenius tot betaling van f 814.000,- met rente) had dienen te onderzoeken of de Nederlandse kort geding-rechter op de voet van art. 24 EEX Pro bevoegd was om van de vordering kennis te nemen. Dit onderzoek had volgens het onderdeel moeten leiden tot de conclusie dat bevoegdheid van de Nederlandse kort geding-rechter ontbreekt, omdat uit niets blijkt dat de garantie bestaat dat het aan Schothorst toegewezen bedrag kan worden terugbetaald indien Schothorst in het bodemgeschil in het ongelijk wordt gesteld, terwijl evenmin uit 's Hofs beslissing blijkt dat sprake is van vermogensbestanddelen van Cogenius in Nederland. De beslissing van het Hof is derhalve hetzij gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting, hetzij niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, aldus het onderdeel.
9. De vraag of de President rechtsmacht toekomt (internationaal bevoegd is) om van de vordering van Schothorst kennis te nemen, wordt, zoals het middel kennelijk en terecht tot uitgangspunt neemt, beheerst door het EEX. Immers, Cogenius heeft haar woonplaats als bedoeld in art. 2 jo Pro. art. 53 EEX Pro op het grondgebied een verdragsluitende Staat, de Bondsrepubliek Duitsland, zodat de bevoegdheidsregeling van het EEX formeel van toepassing is (art. 2 t/m 4 EEX). Het EEX is ook materieel van toepassing, aangezien de door Schothorst gevraagde voorlopige voorzieningen betrekking hebben op een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in art. 1 EEX Pro. Daaraan doet niet af dat partijen arbitrage zijn overeengekomen. Voorlopige of bewarende maatregelen die betrekking hebben op een onderwerp dat tot de materiële werkingssfeer van het EEX behoort, worden door het EEX bestreken, ook indien de bodemprocedure voor arbiters moet worden gevoerd (HvJ EG 17 november 1998, zk C-391/95, Van Uden/Deco-Line, Jur. 1998, p. I-7091, NJ 1999, 339 nt. PV).
10. Binnen de grenzen van het materiële en het formele toepassingsgebied van het EEX is de in dit verdrag vervatte bevoegdheidsregeling dwingend en uitputtend (HR 4 februari 2000, RvdW 2000, 42C). De vraag of de President rechtsmacht toekomt, wordt derhalve uitsluitend beslist door het EEX, ongeacht of door (één van) partijen daarop een beroep is gedaan.
11. Het Nederlandse kort geding behoort in beginsel tot de voorlopige en bewarende maatregelen in de zin van art. 24 EEX Pro, zo volgt uit het genoemde arrest van het Hof van Justitie inzake Van Uden/Deco-Line en uit HvJ EG 27 april 1999, zk C-99/96, Mietz/Intership, Jur. 1999, p. I-2299. Zie over deze uitspraken M. Zilinski, Bb 1998, blz. 224; dez., Ondernemingsrecht 2000, blz. 157; X.E. Kramer, NTBR 1999, blz. 74; dez., NIPR 2000, blz. 26; C.C.W. Lange, NJB 1999, blz. 157; P. Vlas, NILR 1999, blz. 102; L.Th.L.G. Pellis, Ondernemingsrecht 1999, blz. 313; A.V.M. Struycken, AA 2000, blz. 575; L.A.D. Keus, SEW 2000, blz. 216; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse IPR, 6e dr. 2000, nr. 257; Kluwer's Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen, EEX, art. 24, aant. 1 (P. Vlas).
12. Ingevolge art. 24 EEX Pro kunnen voorlopige of bewarende maatregelen, die in de wetgeving van een verdragsluitende Staat zijn voorzien, bij de rechterlijke autoriteiten van die Staat worden gevraagd, zelfs indien de rechter van een andere verdragsluitende Staat krachtens het verdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. Naar de uitleg van het Hof van Justitie in genoemde arresten is art. 24 EEX Pro alleen van belang, indien de voor het treffen van een voorlopige of bewarende maatregel aangezochte rechter niet bevoegd is ten aanzien van het bodemgeding op grond van de bevoegdheidsregels van art. 2 en Pro art. 5 t/m 18 EEX. Is de rechter op grond van een van deze bevoegdheidsregels bevoegd om van het bodemgeschil kennis te nemen, dan is hij steeds ook bevoegd voorlopige of bewarende maatregelen te treffen en heeft hij art. 24 EEX Pro niet nodig om rechtsmacht daartoe aan te nemen. Kan de rechter geen bevoegdheid ontlenen aan de bevoegdheidsregels van art. 2 en Pro art. 5 t/m 18 EEX, dan kan hij alleen voorlopige of bewarende maatregelen treffen, indien hem op grond van art. 24 EEX Pro rechtsmacht toekomt.
13. Hoewel het Nederlandse kort geding in beginsel wordt bestreken door art. 24 EEX Pro, heeft het Hof van Justitie in genoemde arresten een uitzondering gemaakt voor het zgn. incasso-kort geding. Dit is volgens het Hof van Justitie geen voorlopige maatregel die op grond van art. 24 EEX Pro kan worden toegestaan, tenzij gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en de bevolen maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter zullen bevinden.
14. Aangezien partijen in het onderhavige geval hun geschillen met betrekking tot de bemiddelingsovereenkomst aan de rechtsmacht van de overheidsrechter hebben ontrokken door een arbitraal beding, kan geen Nederlandse rechter aan art. 2 en Pro art. 5 t/m 18 EEX bevoegdheid ontlenen ten aanzien van het bodemgeding. De President kan derhalve evenmin aan deze verdragsartikelen bevoegdheid ontlenen om voorlopige voorzieningen te treffen (Van Uden/Deco-Line, r.o. 24). Voor zover het Hof van oordeel mocht zijn geweest dat de President reeds bevoegd was op grond van art. 18 EEX Pro, nu Cogenius in het kort geding is verschenen zonder de exceptie van (internationale) onbevoegdheid op te werpen, is dit oordeel onjuist: art. 18 schept Pro, evenmin als art. 2 en Pro art. 5 t/m 17, bevoegdheid, nu partijen met betrekking tot hun geschillen voortvloeiend uit de bemiddelingsovereenkomst een arbitraal beding hebben gesloten. Bevoegdheid tot het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen kan in een geval als het onderhavige dus slechts gebaseerd worden op art. 24 EEX Pro (Van Uden/Deco-Line, r.o. 25).
15. De door Schothorst bij wege van voorlopige voorziening gevorderde veroordeling van Cogenius tot betaling van een bedrag van f 814.000,- is geen voorlopige maatregel in de zin van art. 24 EEX Pro, tenzij is voldaan aan de hierboven onder 13. genoemde voorwaarden. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat aan deze voorwaarden is voldaan: het Hof heeft niet vastgesteld dat gegarandeerd is dat het aan Schothorst toegewezen bedrag aan Cogenius wordt terugbetaald wanneer in de procedure voor de Duitse arbiters Schothorst alsnog in het ongelijk zou worden gesteld, en evenmin heeft het Hof vastgesteld dat de geldvordering betrekking heeft op, d.w.z. verhaald kan worden op vermogensbestanddelen van Cogenius die zich binnen Nederland (zullen) bevinden. Aangezien de regels omtrent de internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter van openbare orde zijn (zie J.P. Verheul en M.C.W. Feteris, Rechtsmacht in het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deel 2, 1986, blz. 78/79 en 99/100; D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e dr. bew. door E. Korthals Altes en H.A. Groen, 1989, blz. 246; H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 1992, blz. 54; P.M.M. Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht, 1996, blz. 88) en (stilzwijgende) forumkeuze in het onderhavige geval de internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet kunnen vestigen omdat art. 17 en Pro 18 EEX als gevolg van het arbitraal beding niet van toepassing zijn, had het Hof, ook indien het van oordeel is geweest dat de appelgrieven zich niet richtten tegen de door de President in eerste aanleg - implicite - aangenomen internationale bevoegdheid, moeten onderzoeken of bevoegdheid op grond van art. 24 EEX Pro bestaat. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat dit onderzoek achterwege kon blijven, berust de beslissing van het Hof op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden voor bevoegdheid op grond van art. 24 EEX Pro is voldaan, is zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, nu uit het bestreden arrest niet blijkt op grond waarvan het Hof zulks heeft aangenomen. Onderdeel 1 treft derhalve doel, zo al niet in zijn rechtsklacht dan toch in zijn motiveringsklacht. Na verwijzing zal alsnog onderzocht moeten worden of gegarandeerd is dat het aan Schothorst toegewezen bedrag aan Cogenius wordt terugbetaald wanneer in de procedure voor de Duitse arbiters Schothorst alsnog in het ongelijk zou worden gesteld, en of het toegewezen bedrag verhaald kan worden op vermogensbestanddelen van Cogenius die zich in Nederland (zullen) bevinden.
16. Onderdeel 2 van het middel neemt stelling tegen het oordeel van het Hof dat Schothorst bij haar geldvordering reeds een spoedeisend belang heeft vanwege de omvang ervan (r.o. 4.5). Dit oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende gemotiveerd zijn, aangezien enkel met de omvang van de geldvordering het spoedeisend belang nog niet is gegeven.
17. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het wil betogen dat het Hof het spoedeisend belang uitsluitend heeft aangenomen op grond van de omvang van de geldvordering. Het Hof heeft zijn oordeel mede gegrond op de onweersproken stelling van Schothorst dat Cogenius ontbonden is (r.o. 4.5 slot). Voor het overige heeft te gelden dat het oordeel van het Hof dat Schothorst een spoedeisend belang heeft bij haar vordering een feitelijk karakter heeft en daarom in cassatie op juistheid niet kan worden getoetst. Het oordeel van het Hof behoefde, gelet op hetgeen het Hof als vaststaand heeft aangenomen omtrent de handel en wandel van Cogenius en haar werknemers, ook geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.
18. De onderdelen 3, 4 en 5 komen vanuit verschillende invalshoeken op tegen het oordeel van het Hof dat de bemiddelingsovereenkomst, gezien art. 6 (thans art. 7) WTE in samenhang met art. 3:40 lid 2 BW Pro, nietig is.
19. De onderdelen stranden op gebrek aan belang. Het Hof heeft in r.o. 4.23 van zijn arrest als zijn oordeel te kennen gegeven dat het buiten redelijke twijfel is dat Duitse arbiters, art. 7 lid 1 EVO Pro toepassend, tot het oordeel zullen komen dat de bemiddelingsovereenkomst nietig is. Dit oordeel van het Hof kan de beslissing van het Hof omtrent de toewijsbaarheid van de geldvordering van Schothorst zelfstandig dragen. Voor zover onderdeel 3 dit oordeel, dat berust op 's Hofs uitleg van Duits (internationaal) privaatrecht, als onjuist bestrijdt, strandt het op art. 99 lid 1 sub Pro 2E RO: over schending van het recht van vreemde staten kan in cassatie niet met vrucht geklaagd worden. De juistheid van 's Hofs oordeel omtrent de te verwachten beslissing van de Duitse arbiters in de bodemprocedure (de Bondsrepubliek Duitsland heeft het voorbehoud van art. 22 lid 1 sub a EVO Pro gemaakt; zie Trb. 1991 nr. 109) moet derhalve in het midden blijven.
20. Onderdeel 6 mist zelfstandige betekenis.
Wegens gegrondbevinding van onderdeel 1 van het middel strekt de conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,