Conclusie
Mr Machielse
Nr. 475/00 U
Zitting 6 juni 2000
Conclusie inzake:
[De opgeëiste persoon]
Edelhoogachtbaar College,
1. De arrondissementsrechtbank te Amsterdam heeft op 1 februari 2000 de uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Republiek Italië deels ontoelaatbaar verklaard en deels toelaatbaar verklaard ter fine van executie van een arrest van het Gerechtshof te Bologna (Italië) van 23 januari 1990.
2. Mr. R.A. van der Horst, advocaat te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingediend houdende een middel van cassatie.
3. Het middel klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de opgeëiste persoon afstand heeft gedaan van zijn recht om ter terechtzitting aanwezig te zijn bij de appèlbehandeling van de zaak waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard.
3.1. Nederland heeft bij art. 1 van Pro het Europees Uitleveringsverdrag (EUV) een voorbehoud gemaakt. Voor zover hier van belang luidt dit voorbehoud als volgt:
'The Netherlands Government reserves the right not to grant extradition requested for the purpose of executing a judgment pronounced by default against which no remedy remains open, if such extradition might have the effect of subjecting the person claimed to a penalty without his having been enabled to exercise the rights of defence prescribed in Article 6(3)(c ) of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms signed at Rome on 4 November 1950.' (1)
Art. 6(3) aanhef en onder (c ) EVRM luidt als volgt:
'Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights:
[...]
(c ) to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require'
3.3. Ter zitting van de rechtbank heeft de toenmalige raadsman van de opgeëiste persoon aangevoerd dat de uitlevering, gezien het genoemde voorbehoud, ontoelaatbaar moet worden verklaard.
3.4. De rechtbank heeft dit verweer deels gehonoreerd en de uitlevering in zoverre ontoelaatbaar verklaard, maar verworpen voor wat betreft het arrest van het hof te Bologna van 23 januari 1990. Daarbij heeft de rechtbank als volgt overwogen:
'Ten aanzien van de onder 2B en 2C (2C betreft het arrest van het hof te Bologna van 23 januari 1990, AM) vermelde veroordelingen is de rechtbank van oordeel dat de opgeëiste persoon door hem toerekenbare omstandigheden geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn zaak of zich daar door een raadsman van zijn keuze te doen vertegenwoordigen (in Italië heeft de raadsman ook in verstekzaken alle rechten van verdediging, ook van het instellen van rechtsmiddelen). Immers, vaststaat dat hij bij de behandeling van deze beide zaken in eerste aanleg in persoon aanwezig is geweest. Voorts moet het er op grond van de stukken voor worden gehouden dat hij op de hoogte was dan wel op de hoogte had moeten zijn van een eventueel hoger beroep. Uit het feit dat hij zich daaromtrent niet nader heeft (doen) informeren kan worden afgeleid dat hij afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.'
3.5. Bij de verwerping van het verweer gaat de rechtbank ervan uit dat
(a) er aan de opgeëiste persoon toerekenbare omstandigheden zijn waardoor hij geen gebruik heeft gemaakt van zijn aanwezigheidsrecht, omdat
(b) de opgeëiste persoon op de hoogte was dan wel op de hoogte had moeten zijn van een eventueel hoger beroep en
(c) de opgeëiste persoon afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht door zich niet nader te (doen) informeren over een eventueel hoger beroep.
3.6. Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. Uit de stukken maak ik op dat de opgeëiste persoon in eerste aanleg (door de rechtbank te Rimini) is vrijgesproken van zijn beweerdelijke aandeel in de overval waarvoor hij in hoger beroep door het hof te Bologna is veroordeeld. In eerste aanleg is hij verschenen, bijgestaan door een raadsman.
3.7. De opgeëiste persoon heeft tegen het vonnis van de rechtbank te Rimini geen hoger beroep ingesteld, het openbaar ministerie wél.Uit de stukken blijkt niet dat de opgeëiste persoon wist dat hoger beroep was ingesteld door de officier van justitie en een van zijn medeverdachten.
3.8. Op welke wijze de opgeëiste persoon ervan op de hoogte zou zijn gebracht dat hij in hoger beroep terecht moest staan, kan ik niet uit de stukken opmaken. Weliswaar schrijft de advocaat-generaal Giovandomenico Lepore op 7 september 1999 dat het Italiaanse justitiële systeem erin voorziet dat een betrokkene van een proces (lees: behandeling in appèl) in kennis wordt gesteld. Maar deze mededeling is in algemene bewoordingen gesteld en daaruit kan ik niet opmaken dat - en op welke wijze - de opgeëiste persoon daadwerkelijk van de appèlzitting op de hoogte is gebracht.(3)
3.9. Het recht van iemand, tegen wie een "criminal charge" is ingebracht, om aan de behandeling van de strafzaak deel te nemen wordt door het EHRM zeer ernstig genomen. In de zaak Colozza overwoog het EHRM:(4)
'28. En l'espèce, la Cour n'a pas besoin de décider si et à quellesconditions un prévenu peut renoncer à pareille comparution car en tout cas, selon sa jurisprudence constante, la renonciation à l'exercice d'un droit garanti par la Convention doit se trouver établie de manière non équivoque (arrêt Neumeister du 7 mai 1974, série A n° 17, p. 16, par. 36; arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere du 23 juin 1981, série A n° 43, pp. 25-26, par. 59; arrêt Albert et Le Compte du 10 février 1983, série A n° 58, p. 19, par. 35).
Or il ne s'agissait pas ici d'un inculpé atteint par une notification à personne et qui, après avoir eu ainsi connaissance des motifs de l'accusation, aurait expressément renoncé à comparaître et à se défendre.'
3.10. Dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn uit art. 6 lid 3 onder Pro c EVRM voortvloeiende rechten mag dus niet te snel worden aangenomen. Ondubbelzinnig en uitdrukkelijk moet de afstand zijn. Van belang is in dit verband of betrokkene persoonlijk op de hoogte is gesteld van het feit dat een criminal charge tegen hem loopt; ook dan moet betrokkene "expressément" van zijn recht afstand doen. Maar uit de zaak Colozza mogen ook weer niet al te vergaande conclusies worden getrokken. Het bijzondere van die zaak was immers dat het aan Colozza was om aan te tonen dat hij ten onrechte 'latitante' (bewust zich aan justitie onttrekkend) was verklaard. De kwalificatie van 'latitante' stond aan ontvankelijkheid van Colozza in zijn verzet tegen de verstekveroordeling in de weg toen hij geacht werd niet in dat bewijs te zijn geslaagd. Het EHRM overwoog voorts:
'The basic question is whether the combined recourse to the procedure for notifying persons who are untraceable (irreperibile) and to the procedure for holding a trial by default - in the form applicable to "latitanti" - deprived Mr. Colozza of the right thus guaranteed.'(5)
De Italiaanse autoriteiten waren uitgegaan van een vermoeden waarvoor volgens het EHRM onvoldoende grond was:
'Examination of the facts does not disclose that the applicant had any inkling of the opening of criminal proceedings against him; he was merely deemed to be aware of them by reason of the notifications lodged initially in the registry of the investigating judge and subsequently in the registry of the court.'(6)
Zo laadde het Italiaanse systeem indertijd vermoeden op vermoeden. Door de betekening aan de griffier werd betrokkene geacht op de hoogte te zijn van de vervolging. Door vervolgens niet te verschijnen werd hij geacht zich te willen onttrekken aan de vervolging, met alle nadelige gevolgen van dien voor zijn procespositie.
3.11. Als iemand bij verstek is veroordeeld en op de hoogte komt van deze veroordeling heeft hij volgens het EHRM recht op een nieuwe kans:
'When domestic law permits a trial to be held notwithstanding the absence of a person "charged with a criminal offence" who is in Mr. Colozza's position, that person should, once he becomes aware of the proceedings, be able to obtain, from a court which has heard him, a fresh determination of the merits of the charge.'(7)
Daarbij mag hij niet worden belast met het bewijs dat hij niet heeft getracht aan justitie te ontkomen en zich voor justitie verborgen te houden.
In de zaak F.C.B. bevestigde het EHRM dit standpunt.(8) F.C.B. was in eerste aanleg veroordeeld tot een lange gevangenisstraf en in hoger beroep vrijgesproken. Zowel B als het openbaar ministerie gingen in cassatie. De aanzegging van het cassatieberoep van het openbaar ministerie werd aan B in persoon uitgereikt.(9) In cassatie werd de vrijspraak vernietigd en werd de strafzaak ter behandeling verwezen naar het Hof van beroep te Milaan. Inmiddels verbleef B al in Nederland in detentie, hetgeen zelfs aan de Italiaanse autoriteiten was medegedeeld. De dagvaarding voor de procedure in Milaan werd aan de moeder van B en aan diens advocaat uitgereikt. B werd door het hof te Milaan bij verstek veroordeeld, hoewel het parket en het hof beschikte over sterke aanwijzingen dat B in het buitenland gedetineerd was; volgens het hof was geen verhindering van B aangetoond hoewel hem op de juiste wijze de dagvaarding was betekend. B werd tot 24 jaar gevangenisstraf veroordeeld en het daartegen door de advocaat ingestelde cassatieberoep werd verworpen. Het EHRM constateerde dat art. 6 lid 3 onder Pro c EVRM was geschonden omdat B geen gelegenheid had gekregen zijn proces in Milaan bij te wonen, terwijl hij niet ondubbelzinnig van dit recht afstand had gedaan. Volgens het EHRM stond niet vast dat B op de hoogte was van de datum van het proces te Milaan.(10) Ook als B zou hebben getracht de Italiaanse procesgang te vertragen of te verstoren, dan waren nog de consequenties die de Italiaanse autoriteiten aan die houding verbonden onevenredig zwaar.
3.12. De betekenis van een officiële verwittiging van het feit dat en wanneer een strafproces gehouden zal worden is volgens het EHRM groot. Ook als betrokkene op een niet-officiële wijze daarvan op de hoogte zou komen zou dat nog niet een officiële bekendmaking kunnen vervangen:
'Avec la Commission, la Cour constate que M. T. était indirectement au courant de l'ouverture d'un procès pénal contre lui. Aviser quelqu'un des poursuites intentées à sa charge constitue cependant un acte juridique d'une telle importance qu'il doit répondre à des conditions de forme et de fond propres à
garantir l'exercice effectif des droits de l'accusé; cela ressort, du reste, de l'article 6 par. 3 a) (art. 6-3-a) de la Convention. Une connaissance vague et non officielle ne saurait suffire.'(11)
3.13. Uit de bovenstaande rechtspraak van het EHRM valt op te maken dat afstand van het aanwezigheidsrecht op een solide basis moet berusten en dat daarbij een belangrijke rol is weggelegd voor de officiële mededeling van de procesdag. Dat wil evenwel niet zeggen dat het aanwezigheidsrecht onverkort moet gelden in alle instanties.
3.14. In de zaak Belziuk geeft het EHRM de accenten aan die het in zijn rechtspraak over art. 6 lid 1 EVRM Pro en art. 6 lid 3 onder Pro c EVRM in de loop der jaren heeft geplaatst en nuanceert in dier voege dat het aangeeft dat een onderscheid tussen eerste instantie en hoger beroep niet onaanvaardbaar is:
'37. [...] i. La procédure pénale forme un tout et la protection de l'article 6 ne cesse pas avec le jugement de première instance. Un Etat a l'obligation de veiller à ce que, devant les cours d'appel aussi, les justiciables jouissent des garanties fondamentales énoncées dans cette disposition (voir, entre autres, les arrêts Monnell et Morris c. Royaume-Uni du 2 mars 1987, série A n° 115, p. 21, § 54, et Ekbatani c. Suède du 26 mai 1988, série A n° 134, p. 12, § 24).
ii. En première instance, la notion de procès équitable implique en principe la faculté pour l'accusé d'assister aux débats. Cependant, la présence du prévenu ne revêt pas nécessairement la même importance au niveau de l'appel. De fait, même dans l'hypothèse d'une cour d'appel ayant plénitude de juridiction, l'article 6 n'implique pas toujours le droit à une audience publique ni celui de comparaître en personne. En la matière, il faut prendre en compte, entre autres, les particularités de la procédure en cause et la manière dont les intérêts de la défense ont été exposés et protégés devant la juridiction d'appel, eu égard notamment aux questions qu'elle avait à trancher et à leur importance pour l'appelant (voir, entre autres, les arrêts Ekbatani précité, p. 12, § 25, Helmers c. Suède du 29 octobre 1991, série A n° 212-A, p. 15, §§ 31-32, et Kremzow c. Autriche du 21 septembre 1993, série A n° 268-B, p. 43, §§ 58-59).
iii. Le principe de l'égalité des armes constitue un élément de la notion plus large de procès équitable, qui englobe aussi le droit fondamental au caractère contradictoire de la procédure pénale. Le droit à un procès pénal contradictoire implique, pour l'accusation comme pour la défense, la faculté de prendre connaissance des observations ou éléments de preuve produits par l'autre partie et d'y répondre. La législation nationale peut remplir cette exigence de diverses manières, mais la méthode adoptée par elle doit garantir que la partie adverse soit au courant du dépôt d'observations et jouisse d'une possibilité véritable de les commenter (voir, entre autres, les arrêts Brandstetter c. Autriche du 28 août 1991, série A n° 211, p. 27, §§ 66-67, et Lobo Machado c. Portugal du 20 février 1996, Recueil 1996-I, pp. 206-207, § 31).'
3.15. In de zaak Belziuk kwam het hof tot de conclusie dat art. 6 lid 3 onder Pro c EVRM was geschonden. Verdachte was in eerste aanleg veroordeeld en had appel ingesteld. Hij had afgezien van rechtsgeleerde bijstand. Belziuk werd evenwel niet tot de behandeling in appel toegelaten en mocht zijn bezwaren daar niet mondeling naar voren brengen. Dat Belziuk had afgezien van rechtsgeleerde bijstand deed er volgens het EHRM niet toe:
'Il est sans pertinence qu'il ait choisi de ne pas être représenté par un avocat, comme le soutient le Gouvernement (paragraphe 8 ci-dessus). Aux termes de l'article 6 §§ 1 et 3 c) combinés, il avait dans ces conditions le droit de comparaître en appel et d'assurer lui-même sa défense.'(12)
3.16. In de onderhavige zaak blijkt dat het proces in hoger beroep is gevoerd in aanwezigheid van een advocaat die optrad voor de opgeëiste persoon en die ook tevergeefs verlof heeft verzocht om cassatie in te stellen. Maar in de onderhavige zaak is niet duidelijk of de in appel optredende advocaat dezelfde is als degeen die de opgeëiste persoon in prima heeft verdedigd. Voorts blijkt niet dat de opgeëiste persoon in personam op de hoogte is gesteld van het appel van het openbaar ministerie.(14) Evenmin blijkt uit de stukken hoe de oproeping om in hoger beroep te verschijnen is uitgereikt.
3.17. De Hoge Raad heeft eerder beslist dat aan de eisen van art. 6 lid 3 onder Pro c EVRM ook is voldaan als een advocaat in de gelegenheid is gesteld de verdediging te voeren. Het betrof wel een geval waarin de opgeëiste persoon zelf hoger beroep had ingesteld.(16) In zo een geval staat wel vast dat de verdachte wist dat er nog een appelzaak tegen hem liep. Zo een vaststelling is in deze zaak niet op de stukken te baseren.
3.18. Zoals de zaken er nu voorstaan kan ik niet zeggen dat de opgeëiste persoon in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn verdediging te voeren bij de behandeling van zijn zaak door het hof te Bologna. Dat hij die gelegenheid heeft gehad en benut toen de zaak in eerste instantie werd behandeld door de rechtbank te Rimini is op zichzelf beschouwd onvoldoende om aan te nemen dat art.6 lid 3 onder Pro c EVRM geen geweld is aangedaan.(17) Er kunnen zich wellicht omstandigheden voordoen waaronder de afwezigheid in appel van een in eerste aanleg vrijgesproken opgeëiste persoon het Nederlandse voorbehoud niet activeert - ik denk aan de situatie waarin een advocaat optreedt die verklaart bepaaldelijk door de opgeëiste persoon gemachtigd te zijn om op te treden - maar dergelijke omstandigheden tref ik niet aan in de stukken. De rol van de advocaat in de appelprocedure is niet erg duidelijk en evenmin is voldoende duidelijk dat de opgeëiste persoon van het appel van het openbaar ministerie op de hoogte was gesteld.
3.19. Bij de stand van zaken zoals die uit de stukken blijkt acht ik het oordeel van de rechtbank niet zonder meer begrijpelijk. Dat neemt niet weg dat een nieuw feitelijk onderzoek wellicht een antwoord kan geven op de vragen die nog openstaan en die de verwittiging van de opgeëiste persoon, waaruit deze kon opmaken dat zijn zaak in hoger beroep zou dienen, en de opdracht en aanwijzing van de in appel optredend advocaat betreffen.
3.20. Het middel is gegrond.
4. Deze conclusie strekt er toe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, een dag zal bepalen waarop de zaak voor de Hoge Raad kan dienen en de opgeëiste persoon en een tolk in de Italiaanse taal zal oproepen te dienenden dage, met verwittiging van de advocaat van de opgeëiste persoon.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Art. 3 van Pro het Tweede Aanvullend Protocol bij het EUV bevat een bepaling die grotendeels overeenkomt met het door Nederland bij art. 1 EUV Pro gemaakte voorbehoud. Art. 3 van Pro het Tweede Aanvullend Protocol is evenwel niet op de onderhavige uitleveringsprocedure van toepassing aangezien Italië bij deze bepaling een voorbehoud heeft gemaakt. Vgl. HR 12 mei 1992, DD 92.252 U.
3 'Le système judiciaire italien prévoit la signification des actes au prévenu afin qu'il puisse connaître en temps utile le procès à son encontre et préparer une défense.'
4 EHRM 12 februari 1985, NJ 1986, 685.
5 § 26.
6 § 28.
7 § 30.
8 EHRM 28 augustus 1991, NJ 1994, 27.
9 § 13; dit gegeven komt in de NJ niet uit de verf.
10 Hetzelfde euvel kleefde aan de zaak Brozicek; zie EHRM 19 december 1989, NJ 1994, 25 § 45.
11 EHRM 12 oktober 1992, Series A, 245C § 28.
12 EHRM 25 maart 1998, 45/1997/829/1035, Recueil 1998-II, blz. 558 e.v., § 38.
13 Proces-verbaal van de zitting van 6 oktober 1998: 'De Italiaanse advocaat genaamd Domenico Ducci uit Napels ken ik niet, ik heb hem ook niet benoemd als mijn raadsman.'
14 Zoals wél het geval was in de zaak De Groot, EHRM 23 februari 1999, NJ 1999, 641.
15 HR 22 januari 1980, NJ 1980, 414 rov. 4.
16 DD 92.324.
17 HR 27 maart 1990, NJ 1990, 639 rov. 5.4.
18 HR 27 maart 1990, NJ 1990, 639 rov. 5.3.
19 EHRM 23 februari 1999, NJ 1999, 641 (De Groot tegen Nederland) m.nt. Kn.