Conclusie
Nr. 35.415 Mr Van den Berge
Derde Kamer A Conclusie inzake
Vpb 1993 de staatssecretaris van Financiën
Parket, 26 september 2000 tegen
X N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten en procesverloop.
1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (het Hof) van 19 mei 1999, nr. 98/2045. Het beroep is ingesteld door de staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris).
1.2. De belanghebbende heeft op 13 mei 1993 een groot aantal aandelen C en corresponderende(1) putopties gekocht. De uitoefenprijs van de opties lag (ver) boven de beurskoers van de aandelen op dat moment. De optie liep af op 21 mei 1993. Op 14 mei 1993 (de zogenoemde ex-datum) werd vóór beurs het dividend vastgesteld. Het dividend werd daarbij betaalbaar gesteld per 25 mei 1993. Op 14 mei heeft de belanghebbende de putopties uitgeoefend en de aandelen verkocht. Op 25 mei 1993 is het dividend op de aandelen ten bedrage van (afgerond) ƒ 8.783.350,- onder inhouding van 25 % dividendbelasting ofwel van ƒ 2.195.837,- aan de belanghebbende uitbetaald. Door de transacties behaalde de belanghebbende een voordeel van ƒ 371.552,- (de inhouding en verrekening van de dividendbelasting daargelaten).
1.3. In haar aangifte vennootschapsbelasting 1993 heeft de belanghebbende verzocht de ingehouden dividendbelasting op de voet van art. 25 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) te verrekenen met de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting. Het Hoofd van de eenheid Belastingdienst Grote ondernemingen P (de Inspecteur) heeft dat geweigerd. Wel heeft hij dat bedrag aan ingehouden dividendbelasting bij de berekening van de winst van belanghebbende in aanmerking genomen als kosten.
1.4. Het Hof heeft de gevraagde verrekening alsnog verleend.
1.5. In cassatie bestrijdt de Staatssecretaris die beslissing met één middel, waarin - kort gezegd - wordt betoogd dat die verrekening in strijd is met doel en strekking van art. 25 Wet Pro Vpb 1969.
1.6. De belanghebbende heeft dat middel bij vertoogschrift bestreden.
1.7. Onder de nummers 35.416 en 35.417 zijn bij Uw Raad twee parallelzaken aanhangig.(2) In die zaken zal ik niet afzonderlijk concluderen.
2. De heffing van de dividendbelasting, tot 1 januari 2001.
2.1. De dividendbelasting wordt geheven van degene die gerechtigd is tot de opbrengst van - onder andere - aandelen van in Nederland gevestigde aandelenvennootschappen (art. 1, lid 1 Wet op de dividendbelasting 1965, hierna: Wet DB 1965). De belasting wordt geheven naar de opbrengst van die aandelen (art. 2 Wet Pro DB 1965). De heffing vindt plaats door middel van inhouding op die opbrengst (art. 7, lid 1 Wet DB 1965). De inhouding moet plaatsvinden op het tijdstip waarop de opbrengst aan de gerechtigde ter beschikking wordt gesteld (art. 7, lid 3 Wet DB 1965).(3)
2.2. De inhouding dient derhalve te geschieden ten laste van degene die - op dat moment - gerechtigd is tot de opbrengst. Worden de aandelen (met de dividendbewijzen) verkocht vóórdat het dividend ter beschikking wordt gesteld, dan is dat de koper, zie de Raad van beroep te Amsterdam, 1 december 1956, kenbaar uit HR 12 juni 1957, BNB 1957/226 en Gerechtshof Amsterdam, 3 april 1958, BNB 1958/329: Bij verkoop van losse dividendbewijzen is dat eveneens de koper, zie HR 6 april 1994, BNB 1994/217 na conclusie A-G Van Soest en m.nt. F.W.G.M. van Brunschot.(4)
2.3. De dividendbelasting wordt dus geheven ten laste van degene die gerechtigd is tot de opbrengst van de aandelen op het tijdstip waarop die opbrengst ter beschikking wordt gesteld. Die gerechtigde kan tevens de eigenaar of de houder van de aandelen zijn, maar dat behoeft niet het geval te zijn. De dividendbelasting is een tijdstipheffing. Niet van belang is wie aandeelhouder was gedurende de periode dat de uitgekeerde winst is behaald.
3. Dividendbelasting als voorheffing, tot 1 januari 2001.
3.1. Indien de gerechtigde tot de opbrengst van de aandelen binnen het bereik van de inkomsten- of de vennootschapsbelasting valt, (dat wil zeggen: indien de gerechtigde als binnenlands belastingplichtige onder de IB of Vpb valt of buitenlands belastingplichtige is en de opbrengst tot zijn binnenlandse inkomen behoort), vormt de dividendbelasting een onzelfstandige voorheffing die verrekenbaar is met de door de gerechtigde verschuldigde inkomsten- of vennootschapsbelasting.
3.2. Verrekenbaar is volgens art. 25 Wet Pro Vpb 1969):
"(...) de geheven dividendbelasting, (...), betrekking hebbende op bestanddelen van de winst (...)"
Art. 63, lid 1 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) bevat een analoge bepaling.
3.3. Aanspraak op verrekening heeft slechts degene ten laste van wie de belasting is ingehouden, dus degene die op het moment dat de belasting werd ingehouden, gerechtigd was tot die opbrengst. Worden de aandelen verkocht vóór de dag waarop het dividend ter beschikking wordt gesteld, dan is dat dus de koper. Hetzelfde geldt bij verkoop van losse dividendbewijzen (zie de in par. 2.2. genoemde jurisprudentie alsmede HR 25 juni 1975, BNB 1975/213 na conclusie A-G Van Soest m.nt. A. Nooteboom(5)).
3.4. Het vereiste dat de geheven dividendbelasting 'betrekking dient te hebben op bestanddelen van de winst', wordt aldus opgevat, dat de dividendbelasting moet zijn geheven over een bate die bij de bepaling van de winst in aanmerking is genomen. Is sprake van meegekocht dividend, dan is dat het aan de koper uitgekeerde dividend. Niet van belang is, dat bij de bepaling van de winst anderzijds ook in aanmerking wordt genomen hetgeen de koper voor het meegekochte dividend heeft betaald; zie HR 25 juni 1975, BNB 1975/213 en A-G Van Soest, in par. 2.4. van zijn conclusie voor HR 26 november 1986, BNB 1987/73 m.nt. Van Brunschot.(6) Deze uitleg steunt mede op hetgeen met betrekking tot de mogelijkheid tot verrekening was vermeld in de Leidraad bij het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 en in de Memorie van toelichting inzake art. 63 Wet Pro IB 1964 (zie de conclusie van Van Soest voor HR 25 juni 1975, BNB 1975/213, blz. 869, regel 15 e.v. en blz. 871, regel 17 e.v.).
4. Dividendbelasting als eindheffing, tot 1 januari 2001.
4.1. Valt de gerechtigde tot het dividend niet binnen het bereik van de inkomsten- of de vennootschapsbelasting, dan fungeert de dividendbelasting in beginsel als eindheffing. In beginsel: in art. 10, lid 1 Wet DB 1965 is in Nederland gevestigde rechtspersonen die niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen een recht op teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting gegeven. Verder pleegt Nederland bij verdrag - op basis van wederkerigheid - aan elders wonende of gevestigde gerechtigden tot dividend op Nederlandse aandelen op de voet van art. 10 van Pro het OESO-Modelverdrag een (beperkt) recht op teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting te verlenen.
4.2. Omdat de heffing van dividendbelasting plaatsvindt door inhouding op de opbrengst van aandelen op het moment dat die opbrengst aan degene die daartoe op dat moment gerechtigd is, ter beschikking wordt gesteld, kan een aandeelhouder de inhouding van de dividendbelasting wat hem zelf betreft ontgaan door zijn aandelen of de dividendbewijzen vóór die datum te verkopen.
4.3. Voor de in Nederland wonende particuliere aandeelhouder biedt verkoop van de dividendbewijzen geen soulaas omdat hetgeen hij bij verkoop ontvangt voor hem een onder art. 31 Wet Pro IB 1964 vallende belaste bate vormt. Hetzelfde geldt indien hij zijn aandelen met dividendbewijzen na de vaststelling maar vóór de terbeschikkingstelling van het dividend verkoopt of wanneer hij de aandelen vóór de vaststelling van het dividend inclusief de dividendbewijzen verkoopt met afspraak tot terugkoop van een gelijk aantal van dezelfde aandelen zonder die dividendbewijzen tegen een vooraf bepaalde prijs (HR 27 december 1956 nr. 12 976 en HR 16 januari 1957, BNB 1957/56, m.nt. J. Hollander). Door het schrijven van een putoptie kan men hetzelfde bereiken als met een terugkoopgarantie en dat geldt ook voor andere mogelijkheden, zoals het uitlenen van aandelen. Deze vormen komen qua resultaat overeen met verkoop van losse dividendbewijzen. Omdat verkoop via de beurs van losse dividendbewijzen nog slechts mogelijk is als het gaat om zgn. klassieke stukken en niet ten aanzien van CF-stukken, zal men thans veelal voor een van die andere methoden kiezen.(7) Waar ik hierna spreek over de gevolgen van verkoop van losse dividendbewijzen, doel ik daarbij tevens op de gevolgen van die andere methoden die tot hetzelfde resultaat leiden.
4.4. Voor een elders wonende particuliere belegger vallen deze (het dividend vervangende) baten echter buiten het bereik van de Nederlandse inkomstenbelasting omdat zij niet behoren tot het in art. 49 Wet Pro IB 1964 omschreven binnenlandse onzuivere inkomen.
4.5. Een koper die de dividendbelasting kan verrekenen, zoals een in Nederland wonende of gevestigde koper, zal daarmee rekening houden bij het bepalen van het bedrag dat hij voor de aandelen (of de dividendbewijzen) kan bieden. Verkoop aan een dergelijke koper zal een buitenlandse aandeelhouder van Nederlandse aandelen (en dat geldt niet alleen voor een particulier, maar ook voor een rechtspersoon) dus de mogelijkheid geven om via de prijs voor de aandelen (of de dividendbewijzen) een deel van de door de koper verrekenbare dividendbelasting te incasseren.
4.6. De heffing van de dividendbelasting als zodanig wordt door een dergelijke verkoop niet ontgaan of onmogelijk gemaakt: deze wordt immers na verkoop ingehouden ten laste van de (Nederlandse) koper. Wel wordt op deze wijze het verdragsbeleid van Nederland doorkruist en wordt ook de doelstelling van de wetgever, die de dividendbelasting in internationale verhoudingen in beginsel zag als een eindheffing, gefrustreerd.
4.7. Die mogelijkheid bestond in wezen al vanaf het moment dat de dividendbelasting werd ingevoerd -1941 - , maar trad in elk geval duidelijk aan het licht door het arrest HR 25 juni 1975, BNB 1975/213. Het arrest betrof een Nederlandse vennootschap die als betaling op een schuld, van een in Zwitserland wonende debiteur een aantal dividendbewijzen, betrekking hebbend op nog niet opeisbare dividenden op aandelen in Nederlandse vennootschappen, had ontvangen. De Nederlandse vennootschap mocht het gehele bedrag van de dividendbelasting dat op de door haar ontvangen dividenden werd ingehouden, verrekenen met de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting.
4.8. In de annotaties bij dat arrest werd al op gewezen dat dit arrest buitenlandse beleggers de mogelijkheid bood om in feite toch tot een verrekening van de dividendbelasting te geraken (zie noot 5).
4.9. Die verrekening kan slechts worden gerealiseerd als inderdaad sprake is van verkoop van de aandelen (of de losse dividendbewijzen). Is de 'koop'overeenkomst slechts schijn en zorgt de 'koper' in feite slechts voor de incasso van het dividend voor rekening van de 'verkoper' (dus: relatieve simulatie), dan heeft de 'koper' geen aanspraak op verrekening omdat hij slechts optreedt voor de 'verkoper'. Verrekening voor 100% wordt evenmin bereikt als de 'koop'overeenkomst een (andere vorm van relatieve) schijnhandeling inhoudt en partijen in werkelijkheid hebben afgesproken de dividenden te zullen innen voor gezamenlijke rekening (met verdeling van het resultaat, inclusief de verrekening van de dividendbelasting over beide partijen, hetzij 50-50 dan wel in een andere verhouding).
4.10. Van een dergelijke (relatieve) schijnhandeling zal overigens, lijkt mij, alleen sprake kunnen zijn in geval van een onderhandse 'verkoop'. Komt de transactie via de beurs tot stand, dan zal - omdat kopers en verkopers dan anoniem zijn - moeten worden aangenomen dat inderdaad sprake is van koop en verkoop. Daaraan doet niet af dat de prijs waarvoor de transactie wordt afgesloten in een dergelijk geval mede wordt bepaald door de omstandigheid dat de kopers van de aandelen voor de meegekochte aanspraak op het verwachte dividend, wetend dat zij de dividendbelasting zullen kunnen verrekenen, bereid zullen zijn meer te bieden dan 75% van het verwachte dividend.
4.11. In de procedure die leidde tot het arrest HR 25 juni 1975, BNB 1975/213 had de inspecteur nog betoogd (BNB 1975/213, blz. 873, eerste al.) dat met het toestaan van de verrekening door de Nederlandse vennootschap van de dividendbelasting die was ingehouden op het dividend op de van de Zwitserse aandeelhouder verworven dividendbewijzen
"(...) de mogelijkheid zou worden geopend voor inwoners van Zwitserland, om in strijd met de uitdrukkelijke bedoeling van het met dat land gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, aan particuliere aandeelhouders in dat land meer dan 10 % dividendbelasting te restitueren (...)".
4.12. Van Soest schreef in zijn conclusie voor dat arrest (t.a.p.):
"Men zou dit betoog kunnen verstaan als een beroep op "fraus conventionis". (...). Naar mijn mening kan men evenwel bezwaarlijk op grond van doel en strekking van een verdrag tot voorkoming van dubbele belasting een aanspraak op teruggaaf die de Nederlandse wet aan een in Nederland gevestigde belastingplichtige toekent, aan deze belastingplichtige onthouden."
4.13. Dit geldt ook - de hierna te bespreken mogelijkheid dat die verrekening in strijd is met doel en strekking van de Nederlandse wettelijke bepaling waarin de aanspraak op teruggaaf of verrekening van ingehouden dividendbelasting is geregeld, daargelaten - indien de buitenlandse aandeelhouder de aandelen (of de dividendbewijzen) aan een Nederlandse belastingplichtige verkoopt.
4.14. Voorts lijkt het mij dat niet kan worden gezegd dat een dergelijke verkoop van aandelen of dividendbewijzen op enigerlei wijze in strijd zou zijn met het doel en de strekking van een bepaling in een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, die gebaseerd is op art. 10 van Pro het OESO-Modelverdrag. Een dergelijke bepaling pleegt in te houden dat de bronstaat (de staat waar het uitkerend lichaam is gevestigd) het recht wordt toegekend/ zich het recht voorbehoudt dividenden, betaald door een lichaam dat in de bronstaat is gevestigd aan een inwoner van de andere staat (met een daarin aangegeven percentage) te belasten.
Zo'n bepaling zegt - ook naar zijn doel en strekking - niets over het belasten van inkomsten die voor dergelijke dividenden in de plaats treden, zoals de opbrengst bij verkoop van de aanspraken op dividend bij verkoop aan een derde. Evenmin zegt een dergelijke bepaling iets over de behandeling van dividenden, die worden uitbetaald aan een gerechtigde tot dividend die inwoner is van de bronstaat of daar gevestigd is, laat staan dat zij iets zou zeggen over de vraag of en in hoeverre die gerechtigde de door de bronstaat bij wijze van inhouding op de dividenden geheven belasting zou kunnen of mogen verrekenen met de door die staat op andere wijze ter zake van het genieten van die dividenden van de gerechtigde geheven belastingen.
5. Doel en strekking van art. 25 Wet Pro Vpb. 1969; ontduiking van deze bepaling.
5.1. Uit niets blijkt dat de wetgever, toen hij het in art. 25 Wet Pro Vpb 1969 vervatte voorschrift uit de oudere regelingen dienaangaande overnam, zich ervan bewust was dat die bepaling de mogelijkheden bood om het streven de dividendbelasting in bepaalde gevallen een - niet verrekenbare - eindheffing te laten zijn, te frustreren, zoals met het arrest HR 25 juni 1975, BNB 1975/213 duidelijk werd. Die mogelijkheden lagen weliswaar ook al in de voorgaande regelingen besloten, maar die mogelijkheden heeft de wetgever kennelijk niet onderkend.
5.2. Ik zie geen reden om aan te nemen dat de wetgever die mogelijkheden in 1969 voor lief heeft genomen. In tegendeel, gelet op zijn doelstelling de dividendbelasting in bepaalde gevallen te laten fungeren als een niet-verrekenbare eindheffing, acht ik het veeleer aannemelijk dat de wetgever art. 25 Wet Pro Vpb 1969 anders zou hebben geredigeerd als hij die mogelijkheden zou hebben beseft. Ik ga er daarom vanuit dat de in art. 25 Wet Pro Vpb 1969 opgenomen mogelijkheid om ingehouden dividendbelasting te verrekenen niet is gegeven voor gevallen waarin die verrekening in feite strekt ten voordele van een niet- belastingplichtige die, als de dividendbelasting van hem zou zijn geheven, geen - of een lager - recht op verrekening of teruggaaf van die geheven belasting zou hebben gehad.(8)
5.3. De verrekening van de dividendbelasting dient daarom te worden geweigerd, als vast komt te staan dat de belastingplichtige die de verrekening vraagt, dat doet met het oogmerk om voor een ander, die de van hem ingehouden dividendbelasting zelf niet of niet geheel zou kunnen verrekenen of terugontvangen, in feite toch die verrekening of teruggaaf te realiseren en met dat doel opzettelijk bepaalde handelingen heeft verricht.
5.4. Die opzet is essentieel. Onvoldoende is, dat de belastingplichtige die de verrekening vraagt, kon vermoeden dat degene met wie hij handelde, de dividendbelasting wilde ontgaan.(9) En ook al wist de belastingplichtige dat, of kon hij dat weten, dan is daarmee nog niet gezegd dat hij de transactie is aangegaan met het oogmerk om die ander indirect toch het voordeel van de verrekening toe te schuiven (al kan de omstandigheid dat de belanghebbende wist wat de ander wilde, wel een aanwijzing zijn, die kan bijdragen tot de conclusie dat de opzet van de belastingplichtige daar inderdaad op was gericht).
5.5. Wattel betoogt(10):
"Twee voorwaarden
Sinds HR 20 maart 1985, BNB 1985/171 is het vaste rechtspraak dat voor toepassing van fraus legis cumulatief aan twee voorwaarden voldaan moet zijn (...): een objectieve voorwaarde (strijd met doel en strekking van de wet) en een subjectieve voorwaarde (belastingverijdelingsoogmerk). (...)
Subjectief en feitelijk vereiste: volstrekt overwegende verijdelingsbedoeling
(...)De belastingplichtige moet opzet op belastingontwijking hebben. Dat er mogelijk bijkomende andere, niet anti-fiscale motieven zijn, doet niet terzake. Beslissend is het doorslaggevende motief. Is dat anti-fiscaal, dan is aan de voorwaarde voldaan. (...)."
5.6. Hij stelt verder(11):
"(...) buitenlandse aandeelhouders in Nederlandse beursfondsen kunnen de Nederlandse dividendbelasting van de op de beursaandelen te ontvangen dividenden 'afwassen' door de desbetreffende dividendbewijzen (...) te verkopen aan een Nederlandse bank. De bank betaalt (bijvoorbeeld) 97 % van het op de dividendbewijzen verwachte brutodividend. (...) (De ingehouden) dividendbelasting kan zij (...) verrekenen met de vennootschapsbelasting (...). Het toepassen van fraus legis ten laste van de bank lijkt ons niet goed denkbaar, want de bank is niet degene die de belasting wil ontwijken of die in strijd handelt met doel en strekking van de wet. De motieven en het handelen van de verkopende buitenlandse beleggers kunnen niet zonder meer aan de bank toegerekend worden, nu zij niet met elkaar vereenzelvigd kunnen worden. De bank treedt zelfstandig op als onafhankelijke financiële dienstverlener met eigen (niet-fiscale) oogmerken (namelijk het pakken van een marge).(...)(12)."(13)
5.7. Nu zal iedere aandeelhouder - niet alleen een buitenlandse die zelf de dividendbelasting niet kan verrekenen maar ook een Nederlandse, die dat wel kan - die kort voor de declaratie van het dividend zijn aandelen of dividendbewijzen verkoopt trachten een zo hoog mogelijke prijs te verkrijgen en de bank zal anderzijds in aanmerking nemen dat zij de dividendbelasting kan verrekenen. Verder zal de bank, als de transactie via de beurs loopt, niet weten van wie hij de aandelen of dividendbewijzen koopt. Weet de bank dat wel, dan geldt weer hetgeen ik hiervoor betoogde: gaat de bank de transactie aan om de buitenlandse aandeelhouder terwille te zijn en is de opzet van de bank er op gericht om die aandeelhouder indirect het voordeel van verrekening van de dividendbelasting te bezorgen (waarop die aandeelhouder zelf geen recht kan doen gelden), dan pleegt de bank fraus legis en moet de verrekening van de dividendbelasting worden geweigerd. Dat de bank voor zijn diensten een beloning (de marge) ontvangt, maakt dat niet anders.
5.8. Wel zou de bank dan verrekening van dividendbelasting moeten worden toegestaan voor het deel van de dividendbelasting dat kan worden toegerekend aan de door hem bedongen marge.
6. Richtige heffing en fraus legis; derdenwerking.
6.1. Art. 31 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen (AWR) geeft de mogelijkheid om geen rekening te houden met rechtshandelingen, waarvan
"moet worden aangenomen dat zij zouden achterwege gebleven zijn indien daarmede niet de heffing van [een directe] belasting voor het vervolg geheel of ten dele zou worden onmogelijk gemaakt."
6.2. De bepaling kan, gelet op het belang dat hij bij die rechtshandelingen heeft, ook worden toegepast ten aanzien van de erfgenaam van degene die de bewuste rechtshandelingen heeft verricht (HR 11 mei 1988, BNB 1988/290, na conclusie A-G Van Soest en m.nt. F.W.G.M. van Brunschot en HR 23 november 1988, BNB 1989/10).
6.3. Die beslissing steunt niet alleen op de tekst van de bepaling - waarin geen voorwaarden zijn opgenomen ten aanzien van de kring van belastingplichtigen ten aanzien van wie de bepaling kan worden ingeroepen - maar ook op de geschiedenis van de totstandkoming van de voorganger van art. 31 AWR Pro, art. 1 van Pro de Wet van 29 april 1925, Stb. 171, tot bevordering van de richtige heffing der directe belastingen (Wet RH); zie de conclusies van A-G Van Soest voor HR 11 mei 1988, BNB 1988/290 en voor HR 16 maart 1988, BNB 1988/231 m.nt. J.E.A.M. van Dijck.
6.4. Tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel dat leidde tot art. 1 Wet Pro RH is niet alleen aan de orde geweest of die bepaling ook zou kunnen worden ingeroepen ten aanzien van erfgenamen van degene die de 'gewraakte rechtshandelingen' had verricht - de rechtsopvolgers onder algemene titel -, maar is ook betoogd dat die bepaling ook zou kunnen worden toegepast ten aanzien van diens rechtverkrijgenden onder bijzondere titel.
6.5. Zo betoogde het Kamerlid Van Schaik (die een amendement op het voorgestelde art. 1 had Pro ingediend, dat uiteindelijk werd aanvaard):(14)
"Er moet ruimte blijven om ook de rechtverkrijgenden te kunnen treffen, niet alleen de rechtverkrijgenden onder algemeenen titel, maar ook die onder bijzonderen titel. De redactie van den heer Rutgers (die een ander amendement had voorgesteld, v.d.B.) zou het zelfs mogelijk maken, dat iemand zelf een knoeihandeling verrichte en dan door bijv. verkoop van zijn zaak zich zelf en zijn opvolger veilig kon stellen tegen ingrijpen van de administratie. Die mogelijkheid zou juist leiden tot die praktijken, welke wij willen keeren. (...)."
6.6. Bij de beoordeling van die uitlating moet in aanmerking worden genomen, dat het wetsontwerp met name was bedoeld om de 'vlucht in de N.V.' te bestrijden. Daarbij wilde men, zo blijkt uit Van Schaiks betoog, de bepalingen inzake de richtige heffing niet alleen kunnen toepassen ten aanzien van de belastingplichtige die een N.V. had opgericht en daarin zijn bedrijf of andere opbrengstgevende activiteiten had ingebracht om zodoende de heffing van inkomstenbelasting over de bedrijfswinst of opbrengst van die activiteiten te ontgaan, maar ook ten aanzien van zijn erfgenaam of degene die de aandelen in die N.V. van de belastingplichtige overnam, het bedrijf of die activiteiten in de N.V.-vorm voortzette en op zijn beurt de heffing van inkomstenbelasting over die winst of die opbrengst zou ontgaan.
6.7. Ten aanzien van rechtverkrijgenden onder algemene titel en ten aanzien van bepaalde rechtverkrijgenden onder bijzondere titel - verkrijgers krachtens schenking of legaat - had die 'derdenwerking' van de richtige heffing een tweeledige functie. In de eerste plaats werd het motief van de rechtsvoorganger voor het aangaan van de bewuste rechtshandelingen (de oprichting van de N.V. en de inbreng van zijn bedrijf of zijn activiteiten in die N.V.) toegedacht aan de rechtsopvolger, in de tweede plaats werden die rechtshandelingen ook ten aanzien van die rechtsopvolger 'weggedacht'. Ten aanzien van andere rechtsopvolgers onder bijzondere titel had die derdenwerking naar ik aanneem alleen die tweede functie. Om ook die rechtsopvolgers het beoogde belastingvoordeel te ontnemen, moest ook ten aanzien van hen de rechtshandeling van de voorganger worden 'weggedacht'. Maar die rechtsopvolgers behoefde men niet het ontgaansmotief van hun voorganger in de schoenen te schuiven. Degene die de aandelen in de N.V. overnam en daarin het bedrijf of de activiteiten van zijn voorganger voortzette, zal, naar valt aan te nemen, daarbij zelf ook het motief hebben gehad om aldus de heffing van inkomstenbelasting te ontduiken. Ten aanzien van degene die dat motief niet had, zou een dergelijke toedeling van het motief van de rechtsvoorganger bijzonder onbillijk zijn geweest.
6.8. Bij toepassing van het leerstuk van wetsontduiking is men vrijer in de technische uitwerking dan bij de toepassing van de bepalingen inzake de richtige heffing. Het is niet meer noodzakelijk om rechtshandelingen 'weg te denken', het beoogde resultaat kan ook op andere wijze worden bereikt. Dat betekent dat er bij toepassing van dat leerstuk ook minder behoefte bestaat aan die 'derdenwerking'.
6.9. De toerekening van het motief is nog verdedigbaar ten aanzien van erfgenamen, begiftigden en legatarissen, maar niet ten aanzien van andere rechtverkrijgenden onder bijzondere titel. Gelet op het belang dat bij fraus legis wordt gehecht aan het motief, acht ik het juister - en ook overtuigender - die andere rechtverkrijgenden onder bijzondere titel aan te spreken op hun eigen motieven. Beogen zij zelf ook de fiscale bepalingen te ontduiken, dan is het terecht dat hun, evenals aan hun rechtsvoorganger, die voordelen met een beroep op het leerstuk van wetsontduiking worden ontzegd. Hebben zij dat motief niet, dan zie ik niet in waarom hen met een beroep op het motief van hun rechtsvoorganger het verwijt zou kunnen en moeten worden gemaakt, dat zij de wet zouden ontduiken. Van de veronderstelling dat rechtsvoorganger en -opvolger onder bijzondere titel eigen motieven hebben zou ik ook willen uitgaan indien zij aan elkaar zijn gelieerd. In die gevallen kan er reden zijn om het tegendeel te veronderstellen(15), maar in het algemeen gaat die toedeling van de motieven van de rechtsvoorganger aan de rechtsopvolger mij te ver.
7. Komend recht.
7.1. Ingevolge art. VIII, onderdeel AA, van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 (Invoeringswet Wet IB 2001)(16) zal art. 25 Wet Pro Vpb 1969 met ingang van 1 januari 2001 worden uitgebreid met een tweede lid. Dat lid luidt:
"2. In afwijking van het eerste lid wordt dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de belastingplichtige niet de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd de belastingplichtige die de aandelen, winstbewijzen of winstdelende obligaties waarvan de opbrengst is genoten, binnen tien dagen voorafgaand aan de dag waarop de opbrengst door het uitkerende lichaam is vastgesteld heeft verkregen dan wel, indien de verkrijging niet binnen die tien dagen heeft plaatsgevonden, de aandelen, winstbewijzen of winstdelende obligaties binnen drie maanden na de verkrijging heeft vervreemd."
7.2. Op 1 januari 2001 zal verder art. 9.2, lid 2, Wet inkomstenbelasting 2001(17) (Wet IB 2001) inwerkingtreden, waarin een identieke bepaling is opgenomen (afgezien van een aldaar toegepaste drempel(18)). Voorts komt ingevolge art. VI, onderdeel A van de Invoeringswet IB 2001 art. 1, lid 1, eerste volzin Wet DB 1965 met ingang van 1 januari 2001 te luiden:
"Onder de naam, 'dividendbelasting' wordt een directe belasting geheven van degenen die (...) uiteindelijk gerechtigd zijn tot de opbrengst van [Nederlandse] aandelen (...)"
en wordt aan dat lid met ingang van die datum de volgende zin toegevoegd:
"Voor een beroep op vermindering of teruggaaf van dividendbelasting wordt niet als uiteindelijk gerechtigde beschouwd degene die de aandelen (...) waarvan de opbrengst is genoten, binnen tien dagen voorafgaand aan de dag waarop de opbrengst door het uitkerende lichaam is vastgesteld heeft verkregen en binnen drie maanden na de verkrijging heeft vervreemd."
7.3. Die bepalingen zijn gericht tegen bepaalde vormen van 'dividendstripping.'(19) Zij zullen ook verhinderen dat constructies als de onderhavige nog langer kunnen worden toegepast.(20)
8. Het oordeel van het Hof.
Het oordeel van het Hof berust op drie beslissingen:
a. de belanghebbende was degene die (als enige) gerechtigd was tot het dividend (o. 5.3.2. 5.3.3. en 5.3.4.);
b. Het door de belanghebbende ontvangen dividend vormde een bestanddeel van haar winst, derhalve heeft zij recht op verrekening van dividendbelasting (o. 5.3.6., 5.5.1. en 5.5.2.);
c. Gesteld al, dat de wederpartijen van belanghebbende de Nederlandse dividendbelasting wilden vermijden en dat belanghebbende dat moet hebben onderkend, dan nog is de verrekening door de belanghebbende van de te harer laste geheven dividendbelasting niet in strijd met doel en strekking van art. 25 Wet Pro Vpb 1969.
9. Beoordeling van het middel.
9.1. In cassatie wordt de beslissing van het Hof dat de belanghebbende degene was die (bij uitsluiting) gerechtigd was tot het dividend, niet bestreden zodat wij daarvan in cassatie uit kunnen gaan.
9.2. Het middel houdt in dat het Hof met zijn beslissingen art. 25 Wet Pro Vpb 1969 en art. 17 Wet Pro administratieve rechtspraak belastingzaken (WARB) heeft geschonden, door te oordelen
"(...) dat belanghebbende niet in strijd met doel en strekking van de (Wet DB 1965) dan wel (art. 25 Wet Pro Vpb 1969) heeft gehandeld (...)."
9.3. Voorzover de Staatssecretaris het Hof verwijt dat het zou hebben geoordeeld dat de belanghebbende niet in strijd met doel en strekking van de Wet DB 1965 heeft gehandeld, mist het middel feitelijke grondslag.
9.4. Ter ondersteuning van het tweede verwijt - handelen in strijd met doel en strekking van art. 25 Wet Pro Vpb 1969 - betoogt de Staatssecretaris (beroepschrift in cassatie, pt. 3, slot):
"Weliswaar was de identiteit van de aandeelhouders (de wederpartijen van de belanghebbende bij de aandelen en optietransacties, v.d.B.) niet bekend, maar zij wist althans had kunnen weten dat de wederpartijen buitenlandse aandeelhouders waren en dat het enige doel van deze transacties was gelegen in het ontgaan van de heffing van de dividendbelasting. Belanghebbende is bereid geweest aan dat doel mee te werken. Het vorenstaande brengt mee dat ook belanghebbendes eigen motief is gelegen in het ontgaan van de heffing van dividendbelasting. Dat daarnaast de transactie voor haar enig voordeel heeft opgeleverd doet daaraan niet af. Dit voordeel is te beschouwen als een vergoeding (provisie) voor het meewerken aan een fiscale constructie."
9.5. De veronderstelling dat de wederpartijen buitenlandse aandeelhouders waren die zelf de dividendbelasting niet of niet geheel zouden kunnen verrekenen, ligt, gelet ook op de omvang van het pakket aandelen dat is verhandeld(21), voor de hand. Zolang dat echter niet is komen vast te staan, kan belanghebbende de verrekening van de ingehouden niet worden geweigerd. Die verrekening kan immers slechts worden geweigerd indien de verrekening in strijd zou zijn met doel en strekking van art. 25 Wet Pro Vpb 1969. Dat is slechts het geval als de verrekening in feite ten goede zou komen aan buitenlandse aandeelhouders die zelf de dividendbelasting niet (of niet geheel) konden verrekenen.
9.6. Stel dat zulks wèl vast zou staan, dan kan de verrekening aan de belanghebbende slechts worden geweigerd indien zijn opzet erop was gericht voor zijn wederpartijen dat effect te bereiken (zie par. 5.3. en 5.4.).
9.7. De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld (vertoogschrift, blz. 7, 3e al):
"(Het) kan (...) de achterliggende tegenpartij van de transacties ook slechts te doen zijn geweest om Nederlandse dividendbelasting als eindheffing te frustreren. Uit het cijfervoorbeeld (...) blijkt, dat belanghebbende en haar achterliggende wederpartij het voordeel uit de belastingbesparing van die achterliggende wederpartij hebben gedeeld. De transacties zijn dus slechts gesloten met het oog op de verdeling van het vermeende voordeel, dat ontstaat doordat de achterliggende wederpartij de Nederlandse dividendbelasting als eindheffing van zich afschudt."
9.8. Het Hof heeft hierin kennelijk niet gelezen, de stelling dat de belanghebbende de opzet had als hiervoor (par. 9.6.) bedoeld. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.
Voorzover de Staatssecretaris dat oordeel in cassatie beoogt te bestrijden, faalt het middel derhalve eveneens.
9.9. In cassatie wordt het verwijt concreter geformuleerd,(22) maar gesteld al dat daarmee wordt beoogd de belanghebbende opzet in de voormelde zin te verwijten, dan is dat te laat. De stelling vergt een feitelijk onderzoek en daarvoor is in cassatie geen plaats.
9.10. In par. 3 en 4 van het beroepschrift wordt verder gesproken van 'derdenwerking'. De motieven van de buitenlandse aandeelhouders zouden, zo begrijp ik het betoog, moeten worden toegerekend aan de belanghebbende en daarom zou aan belanghebbende het recht op verrekening van de ingehouden dividendbelasting moeten worden ontzegd. In dat verband wordt verwezen naar HR 11 mei 1988, BNB 1988/290 en naar de conclusie van A-G Van Soest voor HR 16 maart 1988, BNB 1988/231.
9.11. Het arrest en de conclusie betreffen de zgn. 'derdenwerking' bij toepassing van de in art. 31 AWR Pro opgenomen bepaling inzake de richtige heffing. Op die 'derdenwerking' ben ik in par. 6 ingegaan. Ik kwam daar (par. 6.9.) tot de conclusie dat er geen reden is om ook bij de toepassing van fraus legis de motieven van de rechtsvoorganger toe te rekenen aan de rechtverkrijgenden onder bijzondere titel (tenzij sprake is van schenking).
9.12. Daar komt bij dat het arrest HR 11 mei 1988, BNB 1988/290 waarnaar de Staatssecretaris verwijst een andere situatie betreft dan hier aan de orde is. Het arrest betrof een erfgenaam, die fiscale voordelen ontleende aan handelingen van de erflater. In dit geval ontleent de belanghebbende aan de handelingen van de buitenlandse aandeelhouders in fiscaal opzicht geen enkel voordeel. Het voordeel dat de belanghebbende aan te transacties ontleende, behoort gewoon tot haar - belastbare - winst.
9.13. Ook het tweede onderdeel van het middel faalt derhalve.
10. Conclusie.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
(a-g)
(1) Betrekking hebbend op eenzelfde aantal aandelen C.
(2) Beroepen van de Staatssecretaris tegen uitspraken van het Hof van 19 mei 1999 nr. 98/2057 en nr. 98/2058. Het beroep in cassatie tegen de laatste uitspraak is vermeld in V-N 1999/35.2.3., blz. 3136.
(3) Zie het Gerechtshof te 's-Gravenhage, 29 februari 2000, nr. 97/20557, V-N 2000/39.13 blz. 3561, met een beroep op art. 3, lid 1 van het Besluit op de Dividendbelasting 1941 en de Memorie van toelichting inzake de Wet DB 1965 (Kamerstukken II, 1959-1960-6000, nr. 3, blz. blz. 27, lk): "(...) dividend (...) is ter beschikking gesteld in de zin van (art. 7, lid 3, Wet DB 1965), op het moment dat het in de beschikkingsmacht van de rechthebbende is gekomen. Ter beschikking stellen kan worden geacht te omvatten alle momenten die voor de heffing van de loon- en inkomstenbelasting genieten opleveren in de zin van respectievelijk de artikelen 27, lid 3 van de Wet op de loonbelasting 1964 en 33, lid 1 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Een dividend dat is vastgesteld onder de bepaling dat het wordt uitgekeerd op een later moment aan de alsdan aanwezige aandeelhouders wordt (...) eerst op dat latere moment genoten (...) en ter beschikking gesteld. (...)." Vgl. ook P.J. Wattel, Dividendbelasting 2e dr. 1997, blz. 89.
(4) V-N 1994, blz. 2046 pt. 9; besproken door E.C.C.M Kemmeren, WFR 1995/6141, blz. 355; J. Vleggeert, WFR 1994/6106, blz. 815, en M.V. Lambooij en E.B. van der Stok, De naamloze vennootschap (De NV), 9 september 1994, blz. 217.
(5) V-N 1975, blz. 653, pt. 10; FED Vpb. '69: Art. 25: 1 m.nt. H.M.N. Schonis; WFR 1979/5264, blz. 287 m.nt. G. Telkamp, WPNR 1979/5485 m.nt. M.V.M. van Leeuwe.
(6) Vgl. ook de mededeling van de Staatssecretaris van 12 juni 1990, nr. DB 90/3221, V-N 1990, blz. 2823, pt. 21.
(7) Ook in het onderhavige geval ging het om CF-stukken, zie de uitspraak van het Hof, o. 5.3.2.
(8) In die zin ook Wattel, Dividendbelasting, blz.121: "Het lijkt immers in strijd met doel en strekking van de dividendbelasting en de verrekeningsregels in de eindheffingen dat dividendbelasting afgewassen wordt van Nederlandse dividenden die in feite (indirect) ten goede komen aan niet in Nederland belastingplichtige buitenlandse aandeelhouders."
(9) Dat vermoedens in dit verband niet voldoende zijn blijkt uit HR 20 december 1989, BNB 1990/70. In dat geval had een belanghebbende een koopsompolis verkocht aan A die op dat moment nog in Nederland woonde maar 8 dagen daarna emigreerde. Het hof had de stelling van de belanghebbende dat hij niet wist dat A zou verhuizen, gepasseerd omdat de emigratie volgens het hof objectief gezien waarschijnlijk was. De HR casseerde die uitspraak en benadrukte dat slechts van belang was, of de belanghebbende ervan op de hoogte was dat degene aan wie de polis werd vervreemd ten tijde van de overdracht voornemens was zich binnenkort in het buitenland te vestigen.
(10) Den Boer, Koopman en Wattel, Fiscaal commentaar, Algemeen belastingrecht, 1999, blz. 63/4.
(11) Fiscaal commentaar, blz. 75/6.
(12) Volgt verwijzing naar de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 19 mei 1999 in een van de in noot 2 genoemde parallel-zaken.
(13) In dezelfde zin Wattel, Dividendbelasting, blz. 122.
(14) Geciteerd in par. 4.4. van de conclusie van Van Soest voor HR 16 maart 1988, BNB 1988/231.
(15) Vgl. het geval, behandeld in HR 28 juni 1989, BNB 1990/45 na conclusie A-G Van Soest m.nt. J. Hoogendoorn, in welk arrest overigens niet werd gewerkt met een toedeling van motieven, maar de toepassing van fraus legis op een andere wijze werd gemotiveerd.
(16) Wet van 11 mei 2000 tot vaststelling van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001, Stb. 216.
(17) Wet van 11 mei 2000 tot vaststelling van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Belastingherziening 2001), Stb. 215.
(18) Deze drempel is opgenomen om regulier actief vermogensbeheer van een beperkte omvang niet onnodig te belemmeren: zie MvT, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 3, blz. 286.
(19) MvT IW IB 2001, Kamerstukken II, vergaderjaar 1998-1999, 26 728, nr. 3 , blz. 57.
(20) Zie voor een uitgebreide behandeling van deze maatregelen tegen dividendstripping: A.R.T. Van IJlzinga Veenstra en Q.M.A. Eenhorst, WFR 2000/6375, blz. 271 e.v. en R.P.C.W.M. Brandsma, WFR 2000/6376, blz. 313 e.v. Zie ook H.P.A.M. van Arendonk, Ondernemingsrecht, 2000/10, blz. 278 e.v.
(21) 7.200.000 aandelen, zie o. 2.3.2. van het Hof.
(22) Zie par. 9.4.: 'Belanghebbende is bereid geweest aan dat doel (het ontgaan van de heffing van de dividendbelasting, v.d.B.) mee te werken. (Dat) brengt mee dat ook belanghebbendes eigen motief is gelegen in het ontgaan van de heffing van dividendbelasting.'