Conclusie
Nr. R 00/069 mr. Wesseling-van Gent
Parket, 22 december 2000 Conclusie inzake:
Touil
tegen
M. Fizazi
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en procesverloop
1.1 Verzoekster tot cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie,
de vader, zijn in 1981 te Marokko met elkaar gehuwd. Uit dit
huwelijk zijn zes kinderen geboren.
1.2 Bij beschikking van 4 augustus 1999 heeft de rechtbank te
Utrecht de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts heeft
zij beslist dat de moeder huurster zal zijn van de echtelijke
woning. De moeder is in eerste aanleg niet verschenen.
1.3 Van voornoemde beschikking is de moeder in hoger beroep gekomen
bij het Gerechtshof te Amsterdam. De moeder heeft het hof verzocht
haar te belasten met het ouderlijk gezag over de minderjarige
kinderen van partijen, de bijdrage in de kosten van opvoeding en
verzorging van de minderjarige kinderen van partijen te bepalen op
ƒ 250,- per kind per maand, alsmede de verdeling van de tussen
partijen bestaande huwelijksgemeenschap te bevelen. De vader heeft
een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel appel
ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend in het
incidenteel appel.
1.4 Het hof heeft bij beschikking van 17 april 2000 zowel de moeder
als de vader niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Tegen
deze beschikking heeft de moeder tijdig cassatieberoep ingesteld.
Het cassatiemidel bevat één klacht. De vader heeft geen
verweerschrift ingediend.
2 Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het hof heeft in rechtsoverweging 2.1.2 als volgt overwogen:
"Het thans in appèl door de moeder gedane verzoek strekt er niet toe
een uitspraak van de appèlrechter te verkrijgen omtrent een punt dat
aan de rechter in eerste aanleg voorgelegd was en waarover deze zich
heeft uitgesproken. Het in appèl gedane verzoek van de moeder dient
dan ook te worden aangemerkt als een zelfstandig verzoek in de zin
van artikel 429h, vierde lid, Rv, welke mogelijkheid niet voor het
eerst in hoger beroep openstaat. Ten aanzien van dit voor het eerst
in appèl gedane verzoek van de moeder geldt dat artikel 429h, vierde
lid, Rv, dat de mogelijkheid biedt om in een rekestprocedure bij
verweerschrift in eerste aanleg een zelfstandig tegenverzoek te
doen, niet van overeenkomstige toepassing is op het geding in hoger
beroep (artikel 429q, zesde lid, Rv). Hoewel artikel 827 Rv Pro in 1995
bij wet is gewijzigd teneinde de mogelijkheden in hoger beroep te
<
?
>
vergroten, moet in een geval als dit, waarin in wezen over geen
enkele beslissing van de eerste rechter tussen partijen
meningsverschil bestaat leidraad zijn de hoofdlijn zoals neergelegd
in de artikelen 429h jo. 429q Rv (vgl. HR 4 april 1997, NJ 1997,
402). (?..). De moeder kan derhalve niet in haar verzoek ? worden
ontvangen."
Volgens het middel heeft het hof aldus miskend dat verzoeken
tot het treffen van
nevenvoorzieningen in de zin van art. 827 Rv Pro. ook eerst in hoger
beroep kunnen worden gedaan. Door te oordelen dat de moeder niet-
ontvankelijk moet worden verklaard, geeft het hof blijk van een
onjuiste rechtsopvatting.
2.3 Het middel treft doel.
Het hof heeft in rechtsoverweging 2.1.1 vastgesteld dat het in deze
zaak gaat om verzoeken tot het treffen van nevenvoorzieningen in de
zin van art. 827 lid 1 Rv Pro. Uw Raad heeft beslist (7 april 2000, NJ
2000, 377) dat dergelijke verzoeken ook in de loop van de procedure
en zelfs voor het eerst in hoger beroep kunnen worden gedaan.
Vóór 1 april 1995 kon een verzoek tot het treffen van
nevenvoorzieningen ingevolge
het tweede lid van art. 827 (oud) Rv. slechts in eerste aanleg
worden gedaan. Bij Wet van 7 juli 1994, Stb. 1994, 570 is deze
bepaling geschrapt "om tegemoet te komen aan de behoeften die
bestaan in de praktijk<(1) Zie ook het beleid van de hoven om - uit praktisch oogpunt - het tweede
lid van art. 827 (oud) Rv. te omzeilen en verzoeken in hoger beroep tot het
treffen van nevenvoorzieningen toe te staan, Signalement, Trema 1993, blz.
329.
>. Het wordt als belemmerend ervaren dat de
nevenvoorzieningen, genoemd in artikel 827 tegelijk Pro met de indiening
van het verzoekschrift of verweerschrift inzake scheiding moeten
worden gevraagd"<(2) Nota van toelichting bij de tweede nota van wijziging, TK, vergaderjaar
1993-1994, 22 487, nr. 10, blz. 4.
>. Daarbij werd verwezen naar een artikel van W.
Dijkers in NJB 1993 (blz. 927 e.v.) die kritiek had geuit op de oude
regeling. Hij signaleerde dat de beperkingen van art. 827 lid Pro 2
(oud) Rv. niet te rijmen waren met de doelstelling van het
scheidingsprocesrecht. De consequentie van deze bepaling, namelijk
het voeren van een tweede procedure, leverde volgens Dijkers
allerminst de beoogde geconcentreerde behandeling op.
Het hof heeft voor zijn oordeel met name relevant geacht dat de
moeder in hoger beroep niet tegen de inhoudelijke beslissing van de
rechtbank is opgekomen en als het ware een zelfstandig tegenverzoek
heeft gedaan. Nog afgezien van het feit dat de vrouw in haar
beroepschrift heeft vermeld dat zij in beroep<(3) Zie over het onderscheid tussen vol en beperkt appel: P.A.J.Th. van
Teeffelen, EchtscheidingBulletin 1993, nr. 2, blz. 1-4 en nr. 3, blz. 1-4.
> komt tegen de
echtscheiding "om reden van formele aard", valt uit de
wetsgeschiedenis niet af te leiden dat een verzoek tot het treffen
van nevenvoorzieningen in hoger beroep uitsluitend kan worden gedaan
indien tevens inhoudelijk wordt opgekomen tegen de beslissing in
eerste aanleg. Een dergelijk vereiste werkt m.i. belemmerend,
hetgeen in ieder geval niet de bedoeling van de wetgever was. Het
belang bij hoger beroep in een geval als dit is gelegen in het feit
dat daar (alsnog) verzoeken tot nevenvoorzieningen kunnen worden
gedaan.
Overigens handelde het in het door het hof genoemde geval
berecht in HR 4 april
1997, NJ 1997, 402 over een - niet in het kader van een
echtscheidingsprocedure gedaan - verzoek van de vader tot het
vaststellen van een omgangsregeling in een procedure waarbij de
moeder had verzocht haar te ontheffen van de informatieplicht ex
art. 1:377b lid 2 BW.
3 Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het
Gerechtshof te Amsterdam van 17 april 2000 en tot verwijzing ter
verdere behandeling.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G