Conclusie
Reknr.: R99/075
mr Wesseling-van Gent
Parket, 8 december 2000
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
MR E.N. MULLER, (voormalig) curator
in het faillissement van [eiser]
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten en procesverloop
1.1 Deze zaak is inhoudelijk gelijk is aan de parallelle dagvaardingsprocedure met het rolnummer C99/166, waarin heden eveneens wordt geconcludeerd. Uit de in beide zaken overgelegde stukken kan, voor zover thans van belang, ten aanzien van de feiten en het procesverloop het volgende worden opgemaakt.
1.2 Bij vonnis van 22 januari 1997 heeft de rechtbank te Den Haag eiser tot cassatie ([eiser]) in staat van faillissement verklaard. Daarbij is verweerder tot cassatie (de voormalig curator) aangesteld tot curator.
1.3 Eind 1998, begin 1999 heeft [eiser] aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord aangeboden, inhoudende dat alle schuldeisers op hun erkende vorderingen 100% betaald zouden krijgen.
1.4 Op 20 januari 1999 is een verificatievergadering gehouden. Tijdens deze vergadering is het door [eiser] aangeboden akkoord met de op grond van art. 145 F. vereiste meerderheid aangenomen.
1.5 Ter openbare terechtzitting van 3 februari 1999 heeft de rechtbank de homologatie van het akkoord behandeld(1). De rechtbank heeft vervolgens een beschikking gegeven, waarin zij het akkoord heeft gehomologeerd en het salaris van de voormalig curator heeft vastgesteld op ƒ 369.718,36. Het dictum van deze beschikking vermeldt dat zij is gegeven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 1999.
1.6 Bij beschikking van 5 maart 1999 heeft de rechtbank overwogen dat voormelde homologatiebeschikking abusievelijk als datum van beschikking 9 februari 1999 is vermeld. Zij heeft deze beschikking als volgt gewijzigd:
"Aldus gegeven te 's-Gravenhage door mr P.J.J. Vonk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 februari 1999, in tegenwoordigheid van de griffier"
Voor het overige heeft de rechtbank voornoemde homologatiebeschikking gehandhaafd.
1.7 Bij verzoekschrift van 6 april 1999 heeft [eiser] zowel tegen de homologatiebeschikking als tegen de (herstel)beschikking van 5 maart 1999 beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep heeft hij tevens ingesteld bij dagvaarding van 29 april 1999, hetgeen heeft geleid tot de parallelle procedure C99/166. De voormalig curator heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij verzoekt het beroep te verwerpen.
2. Ontvankelijkheid van het beroep
2.1 Het verzoekschrift tot cassatie bevat één cassatiemiddel dat is opgebouwd uit drie onderdelen.
2.2 De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de homologatiebeschikking en bestrijden de vaststelling van het salaris van de curator.
2.3 Indien de rechtbank een bereikt akkoord homologeert, dient zij op grond van art. 71 lid Pro 2 F tevens het salaris van de curator vast te stellen(2). Bij deze vaststelling laat de wet de rechtbank volkomen vrij. Inmenging van derden is daarbij uitgesloten(3).
2.4 De beschikking tot vaststelling van het salaris van de curator is naar aard en inhoud een administratieve beslissing die in het kader van de gerechtelijke vereffening van de boedel of van vernietiging of opheffing van het faillissement door de rechter wordt genomen(4). In zoverre is de bestreden beslissing dan ook aan te merken als een beslissing als bedoeld in art. 85 F(5).
2.5 Tegen een dergelijke beschikking staat geen hoger beroep, maar in beginsel wel beroep in cassatie open. Dit laatste geldt volgens de Hoge Raad evenwel niet voor de gefailleerde ten aanzien van de vaststelling van het salaris. De aard van de beslissing en het systeem van de Faillissementswet, dat zoveel mogelijk op een vlotte afwikkeling is gericht, brengen ten aanzien van de salarisvaststelling mee dat de gefailleerde daaromtrent niet hoeft te worden gehoord en dat daartegen voor hem ook geen cassatieberoep openstaat(6). Het beroep tegen de homologatiebeschikking is derhalve niet-ontvankelijk.
2.6 Volledigheidshalve merk ik op dat de onderdelen 1 en 2 inhoudelijk ook geen doel zouden kunnen treffen. Uit het proces-verbaal blijkt immers dat [eiser] zich ter zitting heeft laten vertegenwoordigen door zijn advocaat, mr Van den Berg. Ter zitting heeft mr Van den Berg geen opmerkingen gemaakt, noch ten aanzien van de homologatie, noch ten aanzien van het salaris van de curator. Waar de rechter-commissaris in zijn schriftelijke rapportage bovendien te kennen heeft gegeven dat de urenopgave van de curator hem redelijk voorkomt, kan niet worden gezegd dat de rechtbank haar beschikking op dit punt nader had moeten motiveren. Evenmin kan worden gezegd dat [eiser] niet is gehoord.
2.7 Onderdeel 3 bestrijdt de herstelbeschikking van 5 maart 1999 als rechtens onjuist en onvoldoende, want innerlijk tegenstrijdig gemotiveerd.
2.8 Op dit punt richt het beroep zich tegen een beschikking waarin de rechtbank kennelijk toepassing heeft gegeven aan de (vooralsnog ongeschreven(7)) regel van procesrecht die het mogelijk maakt dat de rechter een kennelijke, ook voor partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare verschrijving verbetert. Deze verbetering kan op verzoek van (één van) partijen geschieden, maar ook ambtshalve(8).
2.9 Volgens Uw Raad brengt de aard van een dergelijke beslissing mee dat daartegen generlei hogere voorziening is toegelaten. Dit is slechts anders indien de rechter die de beslissing gaf, voormelde regel ten onrechte heeft toegepast of buiten het toepassingsgebied daarvan is getreden, dan wel zodanige essentiële vormen in acht heeft genomen dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling(9). Hierover wordt in onderdeel 3 echter niet geklaagd, zodat het beroep tegen de herstelbeschikking reeds om deze reden niet-ontvankelijk is.
2.10 De conclusie is dan ook dat noch tegen de homologatiebeschikking, voor zover daarin het salaris van de curator is vastgesteld, noch tegen de herstelbeschikking van 5 maart 1999 beroep in cassatie openstond. [Eiser] dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn beroep.
3. Conclusie
Deze strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn beroep in cassatie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Het proces-verbaal van deze terechtzitting bevindt zich niet bij de overgelegde stukken. Ik heb dit daarom, tezamen met het schriftelijk rapport van de rechter-commissaris (art. 152 F), ambtshalve opgevraagd. Uit het proces-verbaal blijkt dat de terechtzitting inderdaad op 3 februari 1999 heeft plaatsgevonden, alsmede dat het akkoord op die datum is gehomologeerd.
2 Zie ook HR 28 februari 1928, NJ 1928, blz. 501.
3 Faillissementswet (De Liagre Böhl), aant. 1 bij art. 71; T&C Fw (Van der Heijden), aant. 1 bij art. 71. Polak/Polak, Faillissementsrecht, 1997, blz. 159-160; zie ook rechtbank Amsterdam 16 oktober 1936, NJ 1936, 1061.
4 Zie HR 19 januari 1990, NJ 1991, 213 onder verwijzing naar de MvT, Van der Feltz, blz. 44.
5 Zie hierover de conclusie van A-G Asser voor HR 3 juli 1989, NJ 1989, 770, nr. 2.2 met verwijzingen; zie tevens het in de vorige noot genoemde arrest, welke uitspraak is herhaald in HR 12 november 1999, NJ 2000, 52 (PvS).
6 Zie de hiervoor genoemde arresten NJ 1991, 213 (EEA) en NJ 2000, 52 (PvS).
7 Het wetsvoorstel 26 885 bevat in art. 1.3.12 een voorstel tot codificatie van deze regel.
8 HR 29 april 1994, NJ 1994, 497.
9 HR 15 mei 1998, NJ 1999, 672 (HJS).