Conclusie
<
1
>
Rolnr. C 99.048
Zitting d.d. 11 augustus 2000 (bij vervroeging)
Conclusie mr Spier
inzake
1. Leyland DAF Ltd.
2. Leyland DAF International Ltd.
(hierna: Leyland-vennootschappen)
tegen
1. Nederlandsche Trust-Maatschappij B.V.
(hierna: NTM)
2. Stichting Ofasec
(hierna: Ofasec)
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten en procesverloop
1.1 Voor de relevante feiten zij verwezen naar par. 1 van mijn
conclusie in de zaak met rolnr. C 99/054 (Ofasec/NTM).
1.2 Het procesverloop is in overwegende mate hetzelfde als in
de onder 1.1 bedoelde zaak, hierna ook aangeduid als de
parallel zaak. Voorzover in de onderhavige procedure
specifieke kwesties aan de orde komen, wordt daaraan aandacht
geschonken bij de bespreking van de desbetreffende klachten.
2. Opmerkingen ter vereenvoudiging van de afdoening
2.1 De onderhavige zaak vertoont in zoverre een kenmerkend
<
1
>
verschil met de parallel zaak dat het hier gaat om Engelse
dochterondernemingen en om een in de Engelse taal gestelde
prospectus. De geëerde steller van het middel heeft er op
gewezen dat 's Hofs arrest op zijn "Britse opdrachtgevers"
"geheel onbegrijpelijk is overgekomen" (s.t. onder 1.1).
2.2 De Leyland-vennootschappen hebben er in cassatie aandacht
voor gevraagd dat hun crediteuren het gelag betalen (s.t.
onder 1.5). Die stelling is niet zonder meer duidelijk. In de
procedure in feitelijke aanleg is niet uit de verf gekomen of
de Leyland-vennootschappen in staat van faillissement zijn
verklaard dan wel of het Engelse equivalent van de Nederlandse
surséance van betaling is verleend. Daarmee is vooralsnog
zeker niet ondenkbaar dat degenen die, om de terminologie van
mr Van Staden ten Brink aan te houden, het gelag betalen
veeleer de aandeelhouders van de Leyland-vennootschappen zijn.
Waarom zou dat onrechtvaardig zijn? Het ging destijds immers
om zekerheden ten behoeve van leningen die voor het gehele
DAF-concern waren bestemd.
2.3 De Leyland-vennootschappen hameren er voorts, gepafraseerd
weergegeven, op dat hun crediteuren er niet op bedacht waren
dat de zekerheden waren uitgehold (s.t. onder 1.6). Ik wil dat
best aannemen, maar is zulks beslissend? Naar Nederlands recht
zeker niet. Het komt zo vaak voor dat debiteuren alle denkbare
activa aan banken en andere financiers tot zekerheid hebben
gegeven (of eenvoudigweg door mismanagement of anderszins
hebben verkwist). Dat een specifieke groep crediteuren er met
de zekerheden vandoor gaat, is voor anderen inderdaad niet erg
aantrekkelijk, maar per saldo beschouwt zowel onze wetgeving
als onze rechtspraak dat - schaarse uitzonderingen daargelaten
- niet als onaanvaardbaar. Ook in andere landen is zo'n
benadering, naar ik meen, allerminst onbekend.
2.4 Het voert te ver - en zou bovendien een onderzoek van
feitelijke aard vergen - uit te zoeken of het Engelse recht op
dit punt wezenlijk anders is, in dier voege dat de
mogelijkheden om zekerheden te verschaffen beperkter zijn.<(1) Vermoedelijk is de situatie in Engeland niet
wezenlijk anders; zie bijv. Penningston's Company Law
(7e dr. 1995) blz. 555 e.v.>
Het had op de weg van Leyland-vennootschappen gelegen om
daaromtrent concrete gegevens aan te dragen. Zij hebben dat
nagelaten, naar mag worden aangenomen omdat de situatie in
Engeland niet essentieel verschilt.
2.5 Tussen de (talloze) klachten in de zaken C 99/054 en de
onderhavige zaak bestaan weinig verschillen<(2) Zie de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 1.1.>, zij het dan ook
dat de klachtenregen in deze zaak nog wat groter is.<(3) Mr Snijders wijst daar in zijn s.t. in de zaak met
rolnr. C 99/051 met juistheid op; onder 1.8.> Uit
praktische overwegingen meen ik daarom goeddeels naar bedoelde
parallel conclusie te kunnen verwijzen.
2.6.1 Voorzover nodig - dat is slechts op beperkte schaal het
geval - wordt tevens aandacht geschonken aan betrekkelijk
ondergeschikte punten van verschil.
2.6.2 In het bijzonder met betrekking tot het derde middel is
in de zaak met rolnr.
C 99/054 aandacht besteed aan de rol van Ofasec en de
betekenis van de in dat middel aan de orde gestelde
rechtsvragen voor financieringstransacties in meer algemene
zin. Bij de bespreking van het derde middel in de onderhavige
zaak moet onder ogen worden gezien of de uiteenzettingen in de
zaak Ofasec/NTM zonder meer naar de onderhavige zaak kunnen
worden getransponeerd.
2.7 Opmerking verdient nog dat de gevolgen van een andere
uitkomst van deze zaak en de zaak met rolnr. C 99/054 moeilijk
kunnen worden overzien. In een lawyer's paradise zou dat een
aantrekkelijk vooruitzicht zijn; in het rauwe leven van
alledag is het een weinig bekoorlijk perspectief. Er moeten
daarom klemmende redenen zijn daartoe te geraken. Die zijn er
m.i. niet.
2.8 In deze procedure is ervoor gekozen om één middel te
formuleren dat uiteenvalt in een lange reeks onderdelen,
subonderdelen en verdere onderverdelingen. Uit praktische
overwegingen houd ik het ervoor dat sprake is van zes middelen
(I-VI).
3. Bespreking van middel I
3.1.1 De klachten van het eerste middel falen in essentie op
de gronden vermeld in de parallel conclusie (C 99/054) onder
4. Hieronder wordt slechts ingegaan op die klachten die
inhoudelijk iets toevoegen of die in relevant opzicht
afwijken.
3.1.2 Voorzover in de klachten slechts de formulering
enigszins anders is zonder dat zij in materieel opzicht een
nieuw gezichtspunt aan de orde stellen, ga ik er niet op in.
3.2 Onderdeel 1d strekt ten betoge dat 's Hofs
interpretatiemethode in rov. 5.5-5.7 conflicteert met zijn
oordeel in rov. 5.9 dat de inhoud van rechten en
verplichtingen uit obligaties uit het toonderpapier kenbaar
moeten zijn.
3.3 Het onderdeel faalt omdat het feitelijke grondslag
ontbeert. In rov. 5.9 brengt het Hof tot uitdrukking dat uit
het toonderpapier had moeten blijken van eventuele verschillen
in behandeling van de Engelse en de Nederlandse
obligatiehouders. Daarmee wil niet gezegd zijn dat, in 's Hofs
visie, deze toonderstukken bij uitsluiting van andere stukken
de rechten van de obligatiehouders bepalen. Een dergelijke
stelling zou trouwens onjuist zijn, zoals in de parallel
conclusie onder 4.4 aangegeven.
3.4 De onderdelen 2a-2e wijken af van de onderdelen 2a-2c van
die in de zaak met rolnr. C99/054. Zij zijn evenwel geen beter
lot beschoren.
3.5 Onderdeel 2a klaagt erover dat het Hof heeft miskend dat
het slechts aankomt op de vraag hoe de contracterende partijen
de voorwaarden hebben begrepen. Deze klacht faalt omdat in
deze benadering kennelijk zonder belang wordt geacht hoe
degenen die het geld daadwerkelijk ter beschikking stellen
deze voorwaarden hebben begrepen (naar met name de
debiteur/uitgevende instelling heeft moeten begrijpen).
3.6 Het lijkt mij duidelijk dat deze opvatting niet juist kán
zijn. In extremis: de contractpartijen zijn het eens over iets
wat onmiskenbaar (en voor de beleggers zeer nadelig) afwijkt
van de voorwaarden in onder meer de prospectus. De door de
Leyland-vennootschappen gepropageerde stelling zou er dan -
doorgedacht - toe leiden dat de beleggers zijn gebonden aan de
voor hen niet kenbare bedoeling van de contractpartijen. Dat
is uiteraard niet het geval.
3.7 De onderdelen 2b en 2c voegen - voorzover zij al iets
behelzen wat niet in onderdeel 2a besloten ligt - niets
wezenlijks toe aan die besproken in de parallel zaak.
3.8.1 Onderdeel 2d beklemtoont het "abstracte karakter" van
het toonderpapier. Wat het onderdeel daarmee nauwkeurig wil
zeggen is niet ten volle duidelijk. Zie ik het goed, dan menen
eiseressen tot cassatie dat onjuist is de opvatting dat de
latere verkrijgers anders zouden worden behandeld dan hun
voorgangers. Die opvatting onderschrijf ik in haar
algemeenheid. Ik moge verwijzen naar hetgeen ik daaromtrent in
de parallel conclusie onder 4.4 heb opgemerkt.<(4) Ter ondersteuning van hun stellingen doen de
Leyland vennootschappen beroep op een bijdrage van
S.C.J.J. Kortmann in Converteerbare obligaties en
aandelen (blz. 25). Ik vraag mij af of daaruit wel
steun voor hun standpunt kan worden geput.
>
3.8.2 Volgens mr Van Staden ten Brink zou een obligatie een
"hazardeus papier" worden wanneer de koper van een ter beurze
verhandelde obligatie "volledig in de schoenen van zijn
voorganger treedt". Dan zou, nog steeds volgens de s.t.,
iedere afzonderlijke verkrijger "gehaviltext" moeten worden
(s.t. onder 2.13).
3.8.3 Dat klinkt inderdaad verschrikkelijk. Maar enerzijds
wordt de soep niet zo heet gegeten als zij wordt opgediend en
anderzijds kleven aan de door de Leyland-vennootschappen
voorgestane benadering eveneens aanzienlijke nadelen. In hun
visie is kennelijk zonder belang wat in de prospectus staat en
doen eventuele verschillen tussen een trustakte en de
prospectus niet ter zake. Ik kan geen goede reden bedenken
waarom deze stukken, die met recht en reden worden vervaardigd
en die de basis vormen voor de eerste beleggers om op de
stukken in te tekenen zonder belang zouden zijn. De
interpretatie die de eerste beleggers aan deze stukken geven
bepaalt mitsdien ten minste mede het succes van de lening en
daarmee ook de prijs van de obligaties.
3.8.4 De opvatting van de Leyland-vennootschappen ten einde
doorgedacht, lijkt het er zelfs op dat een foutieve vermelding
van de trustakte op de achterzijde van het "hazardeuze papier"
beslissend zou worden.
3.8.5 De onder 3.8.2 verwoorde benadering ziet er voorts aan
voorbij dat degene die een obligatie ter beurze koopt in het
gunstigste geval de obligatie in fysieke zin eerst geruime
tijd later krijgt. Zou hij van de op de achterzijde afgedrukte
tekst al willen kennisnemen, dan kan hij dat eerst na de
transactie. Reeds deze omstandigheid bestempelt de opvatting
die de Leyland-vennootschappen ingang willen doen vinden tot
onaantrekkelijk. Dat geldt a fortiori wanneer wordt bedacht
dat, bij mijn weten, van obligaties en soortgelijke
waardepapieren zelden evenzovele stukken worden gedrukt als er
worden uitgegeven. In de huidige tijd ligt dat in de rede.
Bewaring van de fysieke stukken is in onbruik geraakt, vergt
teveel onnodige rompslomp (zoals het feitelijk knippen van
coupons!) en is volstrekt overbodig geworden. Dat het, bij
deze stand van zaken, aan zou komen op het "abstracte karakter
van het toonderpapier" roept een papieren tijger in het leven.
In fysieke zin is deze - om aan te sluiten bij de beeldspraak
van mr Van Staden ten Brink - niet gevaarlijk; het is wel een
fantoom dat ware te bestrijden.
3.9 Onderdeel 2e komt overeen met onderdeel 2c in de parallel
zaak en faalt op gelijke grond.
3.10.1 Onderdeel 3b (in verband daarmee vernummeren de
onderdelen 3b en 3c uit C99/054 in deze zaak tot 3c en 3d)
heeft betrekking op een pretense tegenstrijdigheid in 's Hofs
gedachtegang. Zie ik het goed, dan verwijt het onderdeel het
Hof dat het naast elkaar heeft geplaatst dat:
a) het onaanvaardbaar zou zijn wanneer de voorwaarden van de
obligatielening ten opzichte van de onderscheiden betrokkenen
verschillend zouden worden uitgelegd;
b) op grond van de Engelse tekst (meer in het bijzonder het
woord Company) een afwijkend resultaat kan worden bereikt.
3.10.2 Volgens de Leyland-vennootschappen is de onder a
verwoorde opvatting in beginsel juist.
3.11 Tegen de achtergrond van het onder 3.10.2 gekozen
uitgangspunt van de Leyland-vennootschappen ontvalt het belang
aan de klacht. Het ligt in de rede - en de Engelse beleggers
moeten dat ook hebben begrepen - dat als voor de uitleg een
keuze moet worden gemaakt tussen de Nederlandse en de Engelse
tekst de Nederlandse prevaleert; het gaat immers om een
Nederlandse debiteur die op de Nederlandse en gedeeltelijk ook
buitenlandse markt geld leent.<(5) De s.t. van mr Van Staden ten Brink ziet dat m.i.
over het hoofd (zie met name onder 3.3).> De Nederlandse tekst brengt
mee - zoals in de parallel zaak onder 4 uiteengezet - dat moet
worden uitgegaan van een ruim pari passu-recht in de optiek
van beleggers. Dat ligt, ook in de redenering van de Leyland-
vennootschappen, niet anders voor de Engelse tekst (en de
Engelstalige beleggers). Dit blijkt uit verschillende passages
in de tekst van de prospectus.
3.12.1 Naar ik begrijp voert het onderdeel voorts aan dat de
term "company" in de Engelstalige prospectus het Hof ertoe had
moeten aanzetten te onderzoeken of "de perceptie van het
begrip Company niet tot de enge uitleg van [het pari passu-
recht] moet leiden".
3.12.2 In de s.t. (sub 3.1) stelt mr. Van Staden ten Brink dat
"vriend en vijand (...) het erover eens [zijn], dat alleen het
Nederlandse woord "onderneming" mogelijk aanleiding tot
dispuut kan geven (...). Bij het Engelse woord "Company" is
die onzekerheid er niet. [Daarmee] kan nooit het hele concern
bedoeld zijn."
3.13 De klacht miskent 's Hofs gedachtegang. Zijns inziens
valt uit het geheel van de in rov. 5.7 opgesomde
omstandigheden af te leiden dat sprake is van een ruim pari
passu-recht, ook wanneer de enkele term Company in andere
richting zou wijzen. Volgens het Hof is er immers geen reden
om doorslaggevende betekenis aan deze term te hechten, wat er
ook zij van de vraag of deze - geïsoleerd bezien - wijst op
een eng of een ruim pari passu-recht. Deze gedachtegang is
zeker niet onbegrijpelijk en geeft evenmin blijk van een
onjuiste rechtsopvatting; waarom dat anders zou zijn wordt in
het onderdeel niet (op een wijze die voldoet aan de eisen van
art. 407 lid 2 Rv Pro.) uit de doeken gedaan.
3.14.1 Te allen overvloede wijs ik nog op het volgende. Niet
ten onrechte wijzen de Leyland-vennootschappen er op dat het
bij de Engelstalige prospectus niet slechts gaat om - wat
wordt aangeduid als - "Britse beleggers" (sub 3.3). Zij laten
evenwel na om daaruit de voor de hand liggende consequentie te
trekken.
3.14.2 Een eventueel onderzoek naar de vraag wat een lezer van
de Engelse tekst onder "Company" verstaat, hangt allicht
(mede) af van zijn eigen rechtsstelsel. Dat behoeft geen
Engels recht te zijn; bovendien is aan twijfel onderhevig -
het had op de weg van Leyland-vennootschappen gelegen om
daarover concrete gegevens te verschaffen - of onder Company
hetzelfde wordt verstaan in bijvoorbeeld het Engelse en het
"Amerikaanse" recht, waarbij nog zij aangestipt dat het
Engelse recht slechts in een deel van het Verenigd Koninkrijk
geldt.
3.14.3 Volledigheidshalve: het is m.i. onduidelijk of
werkelijk gezegd kan worden dat het begrip "company",
Engels recht, eenduidig is.<(6) Vgl. Charlesworth & Morse, Company Law (14e dr.
1991) blz. 5 e.v.; Palmer's Company Law, Volume 1
(1982) blz. 3 e.v.> Dat is intussen, naar het mij
toeschijnt, een vraag naar de uitleg van buitenlands recht
waartoe de Hoge Raad niet geroepen is (art. 99 lid 1 onder Pro 2
Wet RO).
4. Bespreking van middel II
4.1 De klachten van het tweede middel kunnen - schoon ten dele
gegrond - niet tot cassatie leiden. Ik moge daarvoor verwijzen
naar de parallel conclusie onder 5.6 en 8.2.
4.2 De slotklacht van onderdeel 2.1 is nieuw. Deze klacht
strekt ten betoge dat het Hof nader had moeten motiveren
waarom voor de DAF-dochters niet zou gelden hetgeen voor NTM
en DAF geldt, namelijk dat deze partijen tot kort voor de
aanvang van deze procedure zijn uitgegaan van een eng pari
passu-recht.
4.3 In het licht van hetgeen in de parallel conclusie onder
5.14 is opgemerkt behoeft deze klacht - die gegrond is - geen
afzonderlijke bespreking.
4.4 Onderdeel 3.2 komt in essentie overeen met onderdeel 3.1
vanaf "Bovendien" in de parallel zaak (tweede alinea).
klacht hield ik voor gegrond (zie de parallel conclusie onder
5.19 - 5.21). Hetzelfde geldt voor de in deze zaak
geformuleerde klacht. Het kan de Leyland-vennootschappen
evenwel niet baten omdat de tweede pijler van 's Hofs arrest
vruchteloos wordt bestreden; zie onder 4.1.
5. Bespreking van middel III
5.1 Het middel faalt op de gronden in de parallel conclusie
vermeld onder 6, voor partijen als de Leyland-vennootschappen
nader uitgewerkt in mijn conclusie in de zaak met rolnr. C
99/051 onder 6.5. De aanvullende klachten treffen hetzelfde
lot.
5.2 Onderdeel 1.6.a behelst een nieuwe klacht: het verwijt het
Hof in rov. 5.40 te kort te zijn geschoten in zijn motivering
indien het van oordeel zou zijn dat op bepaalde zekerheden
buitenlands recht toepasselijk is.
5.3 Ook deze klacht ziet er aan voorbij dat rov. 5.40
betrekking heeft op een verweer van de curatoren. De Leyland-
vennootschappen hebben hierbij geen belang.
5.4 Onderdeel 2.2 behelst eveneens een nieuwe klacht; in
verband daarmee vernummert onderdeel 2.2 uit zaak C99/054 naar
onderdeel 2.3.
5.5 Alvorens de klacht te kunnen bespreken, lijkt het goed
terug te grijpen op de parallel conclusie (het daarin genoemde
onderdeel 2.1 komt in essentie overeen met hetzelfde onderdeel
in de onderhavige zaak). Onderdeel IIIB.2.1 in die zaak strekt
ten betoge dat het Hof niet (in voldoende mate) duidelijk
maakt wat het bedoelt met de "gekozen opzet" en met het van
"administratieve en procedurele aard" en slechts "instrument"
zijn van de Administration Conditions (rov. 5.34, 5.36, 5.38
en 5.40). Het onderdeel voert verder aan dat 's Hofs
overwegingen in ieder geval tegenstrijdig zijn.
5.6 Zoals aangegeven in de parallel conclusie faalt deze
klacht. Onder 6.2 - 6.8 werd daarin betoogd dat 's Hofs
oordeel wel degelijk begrijpelijk is en voldoende inzicht
biedt in zijn gedachtegang.
5.7 Hier komt bij dat, volgens het Hof, de oprichting van
Ofasec en de totstandkoming van de Administration Conditions
en de borgtochtovereenkomsten zijn te beschouwen als een
middel om uitvoering te geven aan de in de DSA neergelegde
verplichting tot zekerheidstelling. Het is dan ook alleszins
begrijpelijk dat het Hof de Administration Conditions en de
borgtochtovereenkomsten aanmerkt als een "instrument om tot
verwezenlijking van de gekozen opzet te geraken"; zij roepen
geen nieuwe (materiële) rechten voor de DAF-crediteuren in het
leven. De enige taak van Ofasec was om aan iedere crediteur
van DAF te geven waarop hij recht had. Het Hof benadrukt bij
dit alles dat deze constructie is gekozen met het oog op het
feit dat niet duidelijk was welke crediteur welke
(zekerheids)rechten kon uitoefenen (rov. 5.38 en 5.40).
5.8 Het Hof heeft kennelijk bedoeld te zeggen dat de
borgtochtovereenkomsten en de Administration Conditions
noodzakelijke instrumenten waren om Ofasec tussen de DAF-
crediteuren en de DAF-vennootschappen te kunnen schuiven. Dit
verklaart tevens dat het Hof de borgtochtovereenkomsten en de
Administration Conditions betitelt als instrumenten van
administratieve en procedurele aard. Zij zijn slechts bedoeld
om er voor te zorgen dat de DAF-vennootschappen zekerheden aan
Ofasec zouden kunnen verschaffen, waarna de DAF-crediteuren
zich tot Ofasec zouden kunnen wenden voor de nakoming van de
verplichtingen van DAF. Dit is ook wat het Hof bedoelt met de
"gekozen opzet".
5.9 Onderdeel 2.2 in de onderhavige zaak vergt van het Hof dat
het "minstgenomen nadere uitleg (geeft) of, in hoeverre
waarom, NTM/obligatiehouders volgens het Hof reeds op grond
van een (volgens het Hof juiste [...]) interpretatie van de
Administration Conditions en/of de borgtochtacte(n) in de
opbrengst van de andere funds zouden mogen meedelen, dan wel
of daartoe "herstel van een fout", wijziging van het
overeengekomene resp. nadere wilsovereenstemming noodzakelijk
zou zijn". Volgens het onderdeel is het onderscheid alleszins
relevant, in welk verband worden genoemd: 1) het oogpunt van
een genoegzame motivering, 2) de onderscheiden juridische
criteria en 3) de gevolgen, zoals de toepasselijkheid voor de
pauliana.
5.10 Voorzover het onderdeel erover bedoelt te klagen dat het
Hof zijn oordeel baseert op zijn interpretatie is de klacht
mij niet goed duidelijk. Rechters bouwen veelal voort op hun
interpretatie; dat geldt voor overeenkomsten, wetten en zoveel
anders. Vervolgens nemen zij (veelal) aan dat deze
interpretatie juist is en dat partijen daar ook van uitgingen.
Waarom deze gebruikelijke gang van zaken onjuist zou zijn
wordt niet aangegeven. Het valt ook niet in te zien. Bezwaren
dienen tegen de interpretatie als zodanig te worden
ingebracht.
5.11 Voor het overige zien de Leyland-vennootschappen eraan
voorbij dat 's Hofs gedachtegang, zoals weergegeven onder 5.7
en 5.8, allerminst onbegrijpelijk is. De klacht stuit daarop
af. De onder 5.9 onder 2 en 3 genoemde gezichtspunten moeten
blijven rusten; de klacht voldoet in zoverre niet aan de eisen
van art. 407 lid 2 Rv Pro.
5.12 Onderdeel 3.1 is opgesplitst in een a) en een b)
onderdeel. Onderdeel 3.1a is nieuw. Onderdeel 3.1b komt
overeen met onderdeel 3.1 uit zaak C99/054, onder toevoeging
van een m.i. onbeduidend slotklachtje.
5.13 Onderdeel 3.1a neemt tot uitgangspunt dat sprake zou zijn
van "een onverplicht honoreren van een betreffend verzoek",
d.i. het verzoek om een fout te herstellen. Deze opvatting
wordt door het Hof niet gehuldigd; daarop loopt het onderdeel
stuk. Ik veroorloof mij te verwijzen naar de parallel
conclusie onder 6.2 - 6.8.
5.14 Onderdeel 3.6a en 3.6b behelst twee nieuwe (en
uitvoerige) klachten tegen rov. 5.51 en rov. 5.52. Onderdeel
3.6a verwijt het Hof te hebben miskend dat overeenkomsten
partijen nu eenmaal tot wet strekken en dat dit dus ook geldt
voor "de Ofasec-structuur". Deze zou een afstand van recht
inhouden waarop niet kan worden teruggekomen.
5.15 Het onderdeel faalt. Het Hof heeft - samengevat -
overwogen dat alle partijen (waaronder DAF en de banken) op de
hoogte waren van het (ruime) pari passu-recht. Bij die stand
van zaken is volstrekt begrijpelijk dat het college niet licht
heeft willen weten van een afstand door NTM van rechten van
de obligatiehouders. Nog geheel daargelaten dat niet valt in
te zien (en door het onderdeel dan ook niet wordt betoogd)
waarom NTM een zodanige bevoegdheid zou hebben en (of) de
andere betrokkenen redelijkerwijs hebben kunnen denken dat zij
deze had; zie nader de parallel conclusie onder 6.44, 6.57 en
6.72.
5.16 Onderdeel 3.6b verwijt het Hof te veel nadruk op het
nadeelvereiste te hebben gelegd. Volgens de Leyland-
vennootschappen hebben Ofasec c.s. er op vertrouwd althans
kunnen vertrouwen dat NTM haar eventuele rechten op "het
andere of meerdere met de acceptatie van de Ofasec-structuur
opgaf".
5.17 Aldus raakt het onderdeel m.i. de kern van de kwestie.
Zoals onder 5.15 reeds vermeld (en in de parallel conclusie
t.a.p. nader uitgewerkt) vind ik het allerminst aannemelijk
dat Ofasec en de haren zouden hebben gemeend dat NTM de
rechten van de obligatiehouders prijsgaf; noch ook is
plausibel dat zij zulks hebben kunnen (en zo voeg ik toe:
mogen) denken. Het minste wat Ofasec c.s. in dit verband
hadden moeten doen is uiteenzetten dat en waarom zij hebben
gedacht dat NTM een dergelijke vergaande - en gezien haar taak
a prima vista volstrekt onjuiste en ongerechtvaardigde - stap
zou hebben gezet. Nu te dezer zake (zeker ook in het middel)
een (overtuigend) exposé geheel ontbreekt<(7) Al was het maar door een verwijzing naar de
stukken in feitelijke aanleg.>, is het onderdeel
gedoemd te stranden.
5.18 Onderdeel 3.7 aanhef en onder a wijkt af van onderdeel
3.6 in de parallel zaak. Het kan niet tot een voor de Leyland-
vennootschappen gunstiger resultaat leiden. Het onderdeel
onder a grijpt terug op de klacht III.3.2.b. Deze faalt op de
gronden vermeld in de parallel conclusie onder 6.55 - 6.58.
5.19 Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat de Leyland-
vennootschappen (in laatst bedoeld onderdeel) als uitgangspunt
kiezen dat de situatie niet duidelijk was voor alle betrokken
partijen (zie met name onder (a)). Zij hielden er
klaarblijkelijk rekening mee dat sprake was van een ruim pari
passu-recht. Dat zo zijnde behoeft veel toelichting dat en
waarom NTM - die slechts een der partijen was en op wier
inzichten het niet alleen aankwam - een standpunt zou kunnen
innemen dat a) nadelig was (kon zijn) voor de
obligatiehouders, terwijl b) daar niets tegenover stond van de
zijde van de andere partijen. Ofasec c.s. hebben zich te dezer
zake in een veelzeggend stilzwijgen gehuld. Dat breekt hen
thans op, als sterke argumenten al voorhanden waren.
6. Bespreking van middel IV
6.1 Het vierde middel is gericht tegen rov. 5.54. en 5.55.
Deze overwegingen hebben betrekking op een verweer van de
curatoren.
6.2 Het Hof heeft er, naar mag worden aangenomen uit
praktische overwegingen, voor gekozen om een verzamelarrest te
wijzen tussen alle betrokken partijen. Deze opzet kan er
uiteraard niet toe leiden dat specifieke overwegingen met
betrekking tot bepaalde partijen door andere partijen kunnen
worden bestreden. Het middel stuit daarop af. Daarbij legt
geen gewicht in de schaal of Ofasec bij het verweer al dan
niet belang heeft. Cassatie is niet de geëigende plaats om
zulks in stelling te brengen.
6.3 Ten overvloede: de pauliana-klachten heb ik besproken en
ongegrond bevonden in de zaak met rolnr. 99/051
(curatoren/NTM) onder 7.
7. Bespreking van middel V
7.1 Het vijfde middel heeft betrekking op de rov. 5.47-5.50
waarin het Hof het beroep van de Leyland-vennootschappen op
een "andere behandeling" verwerpt.
7.2 Onderdeel 1 bevat een inleiding; onderdeel 2 klaagt er,
naar ik begrijp, allereerst over dat het Hof niet duidelijk
heeft gemaakt of het Engels dan wel Nederlands recht (dan wel
beide) heeft toegepast.
7.3 De klacht richt zich klaarblijkelijk tegen rov. 5.50.
Voorzover deze overweging al niet is te beschouwen als een
overweging ten overvloede, is zij geenszins onbegrijpelijk.
Het Hof heeft in navolging van de door de Leyland-
vennootschappen overgelegde Legal Opinion (rov. 5.47) - in
cassatie begrijpelijkerwijs niet bestreden - geoordeeld dat op
de Mortgage Debentures Engels recht toepasselijk is (rov.
5.50). Daarnaast heeft het Hof in rov. 5.50 vastgesteld dat in
de Administration Conditions een rechtskeuze voor het
Nederlandse recht is uitgebracht. Ook deze rechtskeuze is in
cassatie niet als zodanig bestreden. Onduidelijk of
onvoldoende gemotiveerd zijn deze constateringen allerminst.
7.4 Mogelijk acht het onderdeel het ongerijmd dat op het
complex van rechtsverhoudingen zowel Nederlands als Engels
recht toepasselijk is. Niet valt in te zien waarom dat het
geval is. Zelfs op één rechtsverhouding kunnen partijen door
middel van een rechtskeuze meer dan één rechtsstelsel van
toepassing verklaren. Dit blijkt bijvoorbeeld voor
internationale overeenkomsten uit art. 3 lid 1 EVO Pro, volgens
welke bepaling het partijen vrijstaat een rechtskeuze uit te
brengen die slechts betrekking heeft op een onderdeel van de
overeenkomst; hetzelfde geldt voor de rechtskeuze ten aanzien
van een trust (art. 9 Trustverdrag Pro). Niet valt in te zien
waarom zulks in het onderhavige geval - dat zich kenmerkt door
diverse onderling samenhangende overeenkomsten en
zekerheidverstrek-kingen - anders zou liggen.
7.5 Daar komt bij dat het onderdeel 's Hofs gedachtegang
miskent. Het college oordeelt dat de verplichtingen uit de
Administration Conditions vallen onder de Mortgage Debenture.
De inhoud van de Administration Conditions wordt door
Nederlands recht beheerst; datzelfde geldt daarmee voor de
betekenis die zij onder de vigeur van de Mortgage Debenture
hebben. Daarmee zegt het Hof - terecht - niet dat de Mortgage
Debenture zelf mede door Nederlands recht wordt geregeerd.
7.6 Onderdeel 3 heeft betrekking op 's Hofs oordeel in rov.
5.48 dat NTM/de obligatiehouders "carry an entitlement", dan
wel "are entitled" "to participate under the Administration
Conditions" in de fondsen van de Leyland-vennootschappen. Het
Hof zou hebben miskend dat het voor een dergelijk oordeel -
naar Nederlands recht - aankomt op de bedoeling van partijen
en op hetgeen zij redelijkerwijze aan het overeengekomene
mochten toekennen. Daarom komt het niet aan op een "met de DSA
conforme interpretatie van de Administration Conditions". Het
is, volgens het onderdeel, onvoldoende duidelijk of het Hof
deze maatstaf heeft aangelegd en of het een onderzoek naar de
partijbedoelingen heeft ingesteld.
7.7 Geklaagd wordt, naar ik begrijp, over de uitleg van de
Mortgage Debentures. Het onderdeel gaat uit van een onjuiste
rechtsopvatting voorzover het aanneemt dat hierop de
Nederlandse Haviltex-formule dient te worden losgelaten.
Immers, het betreft hier een document betreffende
zekerheidstelling waarop Engels recht toepasselijk is. Over de
vraag of het Hof naar Engels recht een juiste maatstaf voor de
uitleg heeft aangehouden, kan in cassatie niet met vrucht
worden geklaagd. Voorzover het onderdeel klaagt over een
onbegrijpelijke motivering en deze klachten betrekking hebben
op vragen van feitelijke aard, wordt verzuimd aan te geven
waarom 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd zou zijn.
7.8 Voorzover het onderdeel nog wil voortbouwen op de
"generale klachten" moet het het lot daarvan delen. Dat
behoeft geen afzonderlijke bespreking.
8. Bespreking van cassatiemiddel VI
8.1 Onderdeel VI.1 strekt ten betoge dat de rov. 8.2, 8.3, 8.4
en 10 geen stand kunnen houden op grond van de hiervoor
aangevoerde klachten. Het onderdeel faalt ten aanzien van rov.
8.2 omdat de middelen I-V tevergeefs worden voorgedragen.
8.2 De goede zin van de klacht tegen rov. 8.3 (de vordering
van NTM tegen ABN AMRO) en 8.4 (de vordering van Thunnissen)
ontgaat mij. De klacht mist in zoverre belang.
8.3 Onderdeel VI.2 behelst geen klacht.
8.4 Onderdeel VI.3 bevat slechts een klacht ter bewaring van
rechten. De klacht bouwt voort op de hiervoor in essentie
ongegrond bevonden klachten. Het onderdeel faalt daarom
eveneens.
8.5 Onderdeel VI.4 kant zich ten dele tegen de verwerping van
een verweer van ABN AMRO (rov. 10.3) en is daarom zonder
belang. Voor het overige is het onderdeel ongegrond op de
onder 8.4 genoemde grond.
8.6 Onderdeel VI.5 borduurt voort op de klachten van onderdeel
V en is hetzelfde lot beschoren.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal