Conclusie
Rolnr. C99/049
mr Spier
Zitting d.d. 11 augustus 2000 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
ABN AMRO BANK N.V. (hierna: ABN AMRO of de bank)
tegen
1. Nederlandsche Trust Maatschappij B.V. (hierna: NTM)
2. Ingenieursbureau [A] B.V. (hierna: [A B.V.])
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
Voor de relevante feiten zij verwezen naar mijn conclusie in de zaak met rolnr. C 99/054 (Ofasec/NTM) onder 1.
2. Waar gaat het in deze zaak om?
2.1 Blijkens 's Hofs - in cassatie in zoverre niet bestreden - arrest heeft NTM jegens eiseres tot cassatie een voorwaardelijke vordering ingesteld. De voorwaarde was dat de vordering tegen Ofasec zou worden afgewezen (rov. 6.1).
2.2 Deze vordering luidde aldus:
a) Voor recht te verklaren dat ABN Amro jegens de obligatiehouders die hun obligaties hebben gekocht voorafgaande aan de dag waarop een te dezen te wijzen vonnis tussen NTM en Ofasec onherroepelijk wordt onrechtmatig heeft gehandeld en mitsdien jegens die obligatiehouders aansprakelijk is voor de dientengevolge door hen geleden schade; en
b) ABN Amro te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen (i) aan NTM de somma van f 123.135.400,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, alsmede (ii) de overige als gevolg van het onrechtmatig handelen van ABN Amro door voormelde obligatiehouders geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
2.3 Het Hof is tot de slotsom gekomen dat deze vordering niet aan de orde komt omdat de voorwaarde
waaronder zij was ingesteld niet is vervuld (rov. 6.1).
2.4 In de s.t. is mr Boele ingegaan op de reden waarom het cassatieberoep is ingesteld. Het lijkt goed de kern van zijn uiteenzetting te citeren:
"2.2 Het onderhavige cassatieberoep is door ABN AMRO ingesteld om te voorkomen dat, indien de tegen haar ingestelde vorderingen in een later stadium van het geding alsnog aan de orde zouden komen, ?s hofs oordeel aangaande de uitleg van het pari passu recht resp. het beroep op rechtsverwerking als gezag van gewijsde hebbende verkregen aan ABN AMRO zou kunnen worden tegengeworpen. De door het hof aanvaarde ruime uitleg van dat recht is immers in zoverre nadelig voor ABN AMRO, dat de tegen haar ingestelde onrechtmatige daad-vorderingen deels berusten op de premisse dat de clausule ruim moet worden opgevat. Bovendien heeft ABN AMRO verdedigd dat het pari passu recht eng moet worden uitgelegd, omdat daarmee dan tevens vaststaat dat het prospectus niet misleidend is in de door NTM gestelde zin (....). Om die reden heeft ABN AMRO de ruime uitleg ook bestreden.
Het onderhavige cassatieberoep van ABN AMRO is dan ook ingesteld onder de voorwaarde dat hetzij het door Ofasec hetzij het door de Leyland-vennootschappen of curatoren ingestelde cassatieberoep leidt tot vernietiging van het bestreden arrest. In de cassatiedagvaarding is dit niet tot uitdrukking gebracht aangezien bij het uitbrengen ervan niet duidelijk was welke partijen in cassatieberoep zouden instellen en op welke gronden.
2.3 Denkbaar is dat ABN AMRO van de Hoge Raad te horen krijgt dat zij in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat de overwegingen waartegen haar beroep zich richt niet in het geding tussen NTM en [A B.V.] enerzijds en ABN AMRO anderzijds zijn gewezen. (.....) Denkbaar is evenzeer dat ABN AMRO thans reeds cassatieberoep dient in te stellen omdat zij in vrijwaring is opgeroepen en in de hoofdzaak als mede-gedaagde deels dezelfde verweren als Ofasec heeft gevoerd, zodat ABN AMRO in zoverre geacht kan worden zich aan de zijde van Ofasec te hebben gevoegd. Het zou bovendien ABN AMRO’s voorkeur hebben indien haar cassatieberoep, indien aan de voorwaarde waaronder het is ingesteld is voldaan, thans reeds tezamen met de overige beroepen wordt behandeld. De proceseconomie pleit daar ook voor. Zekerheidshalve is dan ook nu reeds cassatieberoep ingesteld."
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 ABN AMRO mist belang bij haar cassatieberoep in deze zaak. Het middel richt zich uitsluitend tegen rov. 5 van het arrest van het Hof. Deze rov. heeft blijkens het kopje op blz. 7 van 's Hofs arrest slechts betrekking op "de primaire vordering van NTM: NTM/Ofasec". In rov. 5.1 overweegt het Hof dat het gaat om de vordering jegens Ofasec, die zich mede richt tegen de curatoren. [A B.V.] speelt daarbij al helemaal geen rol. Het middel loopt hierop stuk.
3.2 Daar komt bij dat de voorwaarde waaronder het, naar blijkt uit het slot van de s.t. onder 2.2 van mr Boele (hiervoor onder 2.4 geciteerd) is ingesteld m.i. niet is vervuld. Het beroep van Ofasec en de Leyland-vennootschappen houd ik, zoals in de conclusies met rolnr. C 99/054 en C 99/048 uiteengezet, voor ongegrond. Daarom moet ABN AMRO m.i. niet-ontvankelijk worden verklaard.
3.3 Het middel vermeldt een aantal stellingen die ABN AMRO ten deze zelf zou hebben betrokken. In zijn s.t. geeft mr Boele aan dat ook in het kader van bedoelde vordering van belang is of het pari passu-recht ruim moet worden uitgelegd (onder 1.2). Dat laatste is ongetwijfeld juist.
3.4 Uit overwegingen van proces-economie zou er daarom wellicht iets voor te zeggen zijn om deze kwestie onder ogen te zien. Per saldo zijn de nadelen evenwel groter dan de voordelen. In de eerste plaats gaat het hier om één van de aspecten van een procedure waaraan het Hof inhoudelijk niet is toegekomen; het is niet aanstonds wenselijk dat te gaan behandelen zonder tevens acht te slaan op de andere vragen. Daarbij verdient opmerking dat zeker niet valt uit te sluiten dat de betrokken kwestie in het kader van de rechtsvragen die in de onderhavige procedure (in feitelijke aanleg) aan de orde zijn (vragen inzake prospectusaansprakelijkheid) een enigszins andere kleur krijgt.
3.5 Daar komt nog bij dat:
1) het een studie van het dossier zou vergen, waartoe
2) weinig reden bestaat wanneer dat niet noodzakelijk is. Dat is het niet alleen niet om de sub 3.4 genoemde reden, maar ook omdat minstgenomen voorbarig is te veronderstellen dat de vordering van NTM jegens Ofasec (waarvan de onderhavige procedure afhankelijk is gemaakt) zal worden afgewezen; ik moge hiervoor verwijzen naar mijn conclusie in de zaak met rolnr. C 99/056 onder 3.1 - 3.8;
3) de bank zelf onderkent dat de door haar betrokken stellingen geen betrekking hebben op de procedure NTM/Ofasec; in de s.t. van haar advocaat wordt vermeld dat de bank met de door haar gevoerde verweren "kan worden geacht zich aan de zijde van Ofasec te hebben gevoegd" (onder 2.3, eveneens hierboven geciteerd). Zou de bank dit daadwerkelijk hebben willen doen, dan had zij een andere (procesrechtelijke) weg moeten inslaan.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van ABN AMRO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal