Conclusie
Rolnr. C99/052
mr Spier
Zitting d.d. 11 augustus 2000 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A.
2. Generale Bank Nederland N.V.
3. ING Bank N.V.
4. Postbank N.V.
5. De Nationale Investeringsbank N.V.
6. SNS Bank Randstad N.V.
7. N.V. Generale Bank
8. National Westminster Bank Plc
9. Barclays Bank Plc
10. Lloyd Bank Plc
(hierna: de Banken)
tegen
Stichting Ofasec (hierna: Ofasec)
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten
1.1 Voor de vaststaande feiten verwijs ik naar mijn conclusie in de zaak met rolnr. C 99/054 (Ofasec/NTM) onder 1. Deze zaak/conclusie wordt hierna aangeduid als de parallel zaak, respectievelijk parallel conclusie.
2. Verloop van de procedure
2.1 NTM en [A B.V.] hebben Ofasec, de curatoren en ABN AMRO op 23 december 1994 in rechte betrokken en hebben gevorderd - zeer kort gezegd; NTM heeft verschillende keren haar eis gewijzigd: bij cvr blz. 54-59; bij mvg (blz. 51) en bij akte houdende wijziging van eis d.d. 1 september 1998 - primair een verklaring voor recht dat de
obligatiehouders gerechtigd zijn op de opbrengst van de zekerheden die door de groepsmaatschappijen van DAF N.V. aan Ofasec zijn verstrekt. Bovendien wordt aanspraak gemaakt op f 123.135.400, f 17.684.693,29, f 100.000.000 en f 155.352,19 c.a.
2.2 De Rechtbank heeft Ofasec op 19 juli 1995 verlof gegeven om de curatoren, de Leyland Vennootschappen, ABN AMRO en de Banken in vrijwaring op te roepen.(1)
2.3.1 In haar dagvaarding in vrijwaring heeft Ofasec uiteen gezet dat toewijzing van de vordering van NTM ten koste zal moeten gaan van de curatoren, de (crediteuren van de) Leyland-vennootschappen en de overige Participanten (sub 13 e.v.). Ofasec heeft er volgens haar - kort gezegd - dan ook belang bij dat in rechte wordt vastgesteld dat het vonnis in de hoofdzaak ook jegens de curatoren, de Leyland Vennootschappen en de Banken geldt (sub 18).
2.3.2 De vordering is diverse malen gewijzigd; partijen hebben uitgebreid erover gedebatteerd of zij voldoende duidelijk is. In cassatie speelt een en ander geen rol.
2.4 De Banken stellen zich in hun cva onder meer op het standpunt dat Ofasec in wezen vraagt dat zij een deel van de rechten die zij op grond van de borgtochtovereenkomsten hebben verkregen, prijsgeven (sub 5). Voorts zijn de Banken van mening dat NTM thans geen aanspraken kan maken op de door de DAF-dochters verstrekte zekerheden en dat Ofasec niet is tekortgeschoten ten opzichte van NTM. Zelfs als dit anders zou zijn, zou dit tekortschieten niet kunnen worden tegengeworpen aan de Banken (sub 10).
2.5 Ofasec voert aan dat het "wellicht betrekkelijk onwaarschijnlijk" is dat de vordering van NTM wordt toegewezen, maar indien dit wel het geval is, moet ook de vordering in vrijwaring voor toewijzing in aanmerking komen. Indien NTM op haar afspraken mag terugkomen, ligt het voor de hand dat hetzelfde geldt voor Ofasec; anders zou "het zo zorgvuldig en in overleg met alle betrokkenen gecreëerde evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van (...) Ofasec verloren gaan"; Ofasec zou dan tot een faillissement zijn gedoemd. Het gaat er dus niet om dat de Banken rechten prijsgeven, aldus Ofasec (cvr sub 10, 40/41).
2.6.1 Bij cvd vragen de Banken zich af waarom zij met minder genoegen zouden moeten nemen dan waar zij volgens de Administration Conditions recht op hebben. Een eventuele "onbalans" in de baten en lasten van Ofasec behoort "allereerst" voor rekening van NTM te komen. Toewijzing van de vordering van NTM zou betekenen dat buiten het systeem van de Administration Conditions wordt getreden; het valt niet in te zien waarom Ofasec van de Banken zou kunnen vergen hieraan mee te werken. De Banken menen dat hen geen verwijt is te maken (sub 5-9).
2.6.2 De Banken wijzen er nog op dat het "binnen het systeem van de administratie-voorwaarden" inderdaad de bedoeling was dat de rechten en verplichtingen van Ofasec op elkaar aansloten (onder 7).
2.7 Bij pleidooi voeren de Banken aan dat de vordering van Ofasec erop neerkomt dat op grond van de redelijkheid en billijkheid bestaande afspraken opzij gezet moeten worden; het dragende argument van Ofasec is, aldus de banken, de neutrale rol "die Ofasec ziet" (pleitnotities mr Van Leeuwen onder 7). Het gaat daarbij volgens de Banken om een beroep op imprévision (art. 6:258 BW Pro). Zij wijzen erop dat zij bestaande aanspraken jegens de DAF-vennootschappen lieten varen en deze inruilden voor aanspraken jegens Ofasec. Hier is lang ("uitentreure en uitgebalanceerd") over onderhandeld en de afspraken zijn definitief gemaakt (sub 8-10).
2.8 Ofasec benadrukt in de eerste plaats dat een toewijzing van de vordering van NTM jegens haar zal zijn gebaseerd op de administratievoorwaarden. Dat zo zijnde en gegeven de samenhang tussen de "rechtsverhoudingen tussen (...) Ofasec en al haar Participanten, dient de uitleg die aan die rechtsverhouding wordt gegeven (....) vanzelfsprekend ook te gelden" tussen alle betrokkenen. Alle partijen waren zich ervan bewust dat de rol van Ofasec een neutrale is en dat zij slechts de opbrengsten verdeelt onder de Participanten. Als één Participant meer wordt toebedeeld dan uit de Administration Conditions voortvloeit, dan eisen de redelijkheid en billijkheid dat de overige Participanten minder krijgen (pleitnota mr Blom sub 6 en 7).
2.9 Bij vonnis d.d. 15 januari 1997 heeft de Rechtbank de vorderingen in de vrijwaringszaak afgewezen op de grond dat Ofasec hierbij belang mist omdat ook de vorderingen in de hoofdzaak zijn afgewezen (rov. 19).
2.10 Ofasec is in de vrijwaringszaak in hoger beroep gegaan. In haar mvg herhaalt zij haar argumenten uit eerste aanleg (sub 8-26).
2.11.1 De Banken stellen zich opnieuw op het standpunt dat de vordering van NTM erop neerkomt dat de andere Participanten minder krijgen dan waarop zij volgens de Administration Conditions recht hebben. Nu NTM uitsluitend Ofasec heeft gedagvaard en niet mede de overige Participanten, komt aan Ofasec een zelfstandige rol toe en niet slechts de rol van "verlengstuk" van de Participanten. Het is dan, volgens de Banken, niet zo dat een eventuele betalingsverplichting van Ofasec jegens NTM automatisch doorwerkt in de verhouding tussen Ofasec en de Banken (mva sub 7-9).
2.11.2 De Banken bestrijden dat Ofasec een "neutraal doel" heeft als daarmee bedoeld wordt dat een buiten het systeem van de Administration Conditions vallende vordering wordt gecompenseerd met de vorderingen van de overige Participanten (mva sub 10/11). De betrokkenen hebben allen grote financiële belangen op het spel staan waarover uitgebreid is onderhandeld en waarbij ieder zich heeft kunnen laten bijstaan door deskundigen. Ofasec dient zich dan ook aan haar afspraken te houden en kan zich niet op onvoorziene omstandigheden beroepen (mva sub 12-14).
2.12 Bij pleidooi wijst Ofasec er nog op dat alle participanten in Ofasec identieke verplichtingen op zich hebben genomen. Steeds is uitgangspunt geweest dat Ofasec de opbrengsten van de zekerheden onder de participanten zou moeten verdelen (pleitnota mr Blom onder 1, 3 en 7). Zij beroept zich wederom - inter alia - op de redelijkheid en billijkheid (onder 7).
2.13 De Banken hebben hun standpunt eveneens doen bepleiten; zij hebben geen pleitnota overgelegd (p.v. Hof blz. 7). Blijkens hetzelfde p.v. heeft hun raadsman verklaard: als de vordering van NTM op Ofasec wordt toegewezen, dan heeft NTM "kennelijk over het hoofd gezien, dan wel onvoldoende onderzoek verricht naar het bestaan van dit recht", d.i. het recht van NTM. "Dat de banken thans in vrijwaring worden aangesproken staat in geen enkele verhouding tot het oorspronkelijke wankele recht van NTM" (blz. 7).
2.14 Het Hof heeft geoordeeld dat de in de hoofdzaak gegeven overwegingen en beslissingen ook gelden in de vrijwaringszaak. Het geeft als zijn voorlopig oordeel dat het voor de hand ligt dat de (door het Hof nader gepreciseerde) vorderingen van Ofasec jegens de Leyland-vennootschappen, ABN AMRO en de Banken zullen worden toegewezen op de grond dat Ofasec meer heeft uitgekeerd dan zij behoorde te doen en dat meerdere derhalve ofwel onverschuldigd heeft betaald, ofwel er aanleiding bestaat tot het toepassen van de correctieregeling uit de Administration Conditions (rov. 10.1).
2.15 Het Hof verwerpt het verweer van onder andere de Banken dat de vordering van Ofasec overbodig en onnodig is. Dit verweer berust op het onjuist bevonden uitgangspunt dat uitsluitend de Administration Conditions de grondslag geven voor de verdeling van de opbrengsten van de zekerheden, aldus het Hof (rov. 10.3/10.4).
2.16 Verder verwerpt het Hof het standpunt van de Banken dat wijziging in de rechtsverhouding tussen een bepaalde Participant en Ofasec niet tot gevolg heeft dat de rechtsverhouding tussen ieder der overige Participanten en Ofasec eveneens gewijzigd behoort te worden. Het Hof is van oordeel dat het gaat om een algemeen gesteld verweer dat - voorzover het zelfstandige betekenis heeft - niet voldoende is toegelicht. Daarbij verwijst het Hof naar zijn rechtsoverwegingen in de hoofdzaak en met name naar de rechtsoverweging dat niet valt in te zien waarom fouten niet hersteld kunnen worden (rov. 10.5).
3. De ontvankelijkheid van de Banken
3.1 De Banken zijn m.i. niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep. Immers heeft het Hof zich beperkt tot het uitspreken van een voorlopig oordeel. Dat blijkt expliciet uit de eerste regel van de tweede alinea van rov. 10.1. Uit de daar gebezigde formulering (met name het woordje "voorts") valt af te leiden dat hetzelfde geldt voor hetgeen in de eerste alinea is overwogen. Dat ligt bovendien voor de hand en vindt bevestiging in rov. 11 en het dictum waarin de zaak naar de rol wordt verwezen.
3.2 Mogelijk voelt Uw Raad zich om proces-economische redenen geroepen om desondanks in te gaan op de klachten. Voor dat geval bespreek ik ze.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
4.1 Het middel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat (i) ook de Banken gebonden zijn aan de bij de DAF Securities Agreement gekozen opzet en daarvan niet hebben willen afwijken bij de totstandkoming van de Administration Conditions en de borgtochtovereenkomsten, en (ii) dat noch de borgtochtovereenkomsten, noch de Administration Conditions zich verzetten tegen de door Ofasec ingestelde vordering (s.t. mr Snijders sub 2.1).
4.2 Voorts vermeldt de s.t. (sub. 2.2) dat de klachten "goeddeels" overeenstemmen met de onderdelen III.2 en III.3 van zaak C99/054 en van de curatoren in de hoofdzaak (C 99/051). Het nieuwe zit voornamelijk in het perspectief van waaruit wordt gekeken naar de verdeling van de zekerheden door Ofasec: als moet worden aangenomen dat NTM achteraf kan terugkomen op de afspraken met Ofasec over de toedeling van de zekerheden en om herstel van een fout kan vragen, betekent dit dan ook dat Ofasec op haar beurt kan terugkomen op afspraken met de Banken? De s.t. vermeldt in dat verband nog dat een substantieel deel van de eisers in cassatie geen partij bij de DSA was (sub 2.4).
Bespreking van de onderdelen
4.3 Onderdeel 1 in de onderhavige zaak is in overwegende mate gelijk aan onderdeel III.2 van C99/051, met dien verstande dat overal waar C99/051 spreekt van NTM/de obligatiehouders, C99/052 het perspectief van de Banken kiest.
4.4 Het onderdeel faalt op de gronden aangegeven onder 6.1 in mijn conclusie in de zaak C 99/051 in samenhang met par. 6 van de conclusie in de zaak C 99/054.
4.5 Onder v/vii wordt nog een aantal anders geformuleerde klachten verwoord. Daarin wordt een aantal stellingen van feitelijke aard betrokken, waarvan door de Banken wordt aangenomen dat deze uitgangspunt in cassatie kunnen zijn. Het Hof heeft daaromtrent evenwel niets vastgesteld; met name niet op het stuk van het "uitvoerig overleg".
4.6 Bovendien zien deze klachten eraan voorbij dat:
a. Ofasec steeds heeft beklemtoond dat er overeenstemming over bestond dat sprake is van samenhangende rechtsverhoudingen; de Banken hebben dit weliswaar bestreden, maar hun verweer hiertegen is blijven steken in algemeenheden; het onderdeel laat (dan ook) na aan te geven wat zij te dezer zake zou hebben aangevoerd en waar zij dat zouden hebben gedaan;
b. de Banken hebben zelf doen aanvoeren dat NTM zich moet hebben vergist (zie hiervoor onder 2.13), waarmee op gespannen voet staat dat uitvoerig overleg heeft plaatsgegrepen over de vraag "wie aanspraken zou kunnen doen gelden met betrekking tot de inmiddels aan Ofasec overgedragen zekerheden en de wijze van delen van de opbrengst" (onderdeel onder vi).
4.7.1 Onderdeel 2 is in grote lijnen gelijk aan onderdeel III.3 van C99/051. Het faalt op de in de conclusie in de parallel zaak onder 6 vermelde gronden. Hierbij verdient nog opmerking dat onderdeel 2a, door de daarin vervatte dubbele ontkenning, niet duidelijk is. Het kan op twee verschillende manieren worden gelezen. In de eerste plaats aldus dat wordt verondersteld dat het Hof heeft aangenomen dat het bij het aangaan van de DSA de bedoeling was dat het ruime pari passu-recht niet zou worden gerespecteerd. De klacht, die op deze onjuiste lezing voortborduurt, behoeft daarom geen bespreking.
4.7.2 In het bijzonder ook de in onderdeel 2a onder (ii) genoemde extra omstandigheid, namelijk dat het Hof ervan zou zijn uitgegaan dat de andere participanten verplicht zijn om mee te werken aan - kort gezegd - het herstel van de fout ten behoeve van NTM/de obligatiehouders, bouwt voort op de onder 4.7.1 gesignaleerde onjuiste lezing.
4.8 Ook denkbaar is dat onder (i) tot uitdrukking wordt gebracht dat het Hof heeft aangenomen dat de bedoeling juist wél was om het ruime pari passu-recht te respecteren. In die lezing moeten de betrokken partijen van dit ruime recht op de hoogte zijn geweest. Er is dan buitengewoon weinig grond om dit ruime recht niet tot gelding te laten komen. Het onderdeel, dat - zonder dat nauwkeurig wordt aangegeven waarom - een andere opvatting vertolkt, loopt daarin vast.
4.9 Volledigheidshalve: Onderdeel 2a.a verschilt van onderdeel 3.2.a van zaak C99/051. Onderdeel 2.a.a strekt ten betoge dat de tussen Ofasec en Participanten bereikte overeenstemming over Administration Conditions, borgtochtovereenkomsten en Certificates bindend zijn. Volgens het onderdeel had het Hof zijn andersluidende oordeel dan ook dienen te motiveren.
4.10 Het onderdeel gaat eraan voorbij dat 's Hofs uitgangspunt is dat de kern van Administration Conditions, borgtochtovereenkomsten en Certificates is dat ieder het zijne ontvangt (zie bijv. rov. 5.45). In dat licht behoeft 's Hofs oordeel dat het herstel van een fout - die inhield dat niet ieder het zijne krijgt - mogelijk is geen nadere motivering. Daarbij moet worden bedacht dat het hier met name gaat om het uitreiken van nieuwe Certificates aan/ten behoeve van de obligatiehouders en niet om wijziging van de Administration Conditions of de borgtochtovereenkomsten zelf, terwijl bovendien uit art. 3 (d) van de Administration Conditions blijkt dat uit het (al dan niet) uitgeven van Certificates niet zonder meer kan worden afgeleid dat de houder van zo'n Certificate daadwerkelijk aanspraken jegens het desbetreffende Fund heeft.
4.11 Onderdeel 2b, dat betrekking heeft op de uitleg van art. 5 onder Pro g van de Administration Conditions, wijkt af van onderdeel 3.3 van C99/051. Het onderdeel strekt ten betoge dat de hiervoor bedoelde bepaling niet ziet op de situatie dat na de definitieve verdeling van de zekerheden door Ofasec, door een van de Participanten of door Ofasec op die verdeling wordt teruggekomen.
4.12 De klacht faalt op de in de conclusie in de zaak C 99/054 onder 6.42 en 6.60 vermelde grond.
4.13 Onderdeel 2e komt overeen met onderdeel 3.6 van zaak C99/051, zij het dat er enkele verschillen zijn. Subonderdeel a benadrukt niet het perspectief van de obligatiehouders, maar gaat er meer in het algemeen van uit dat "niet meer kan worden teruggekomen op de verdeling die is overeengekomen in het bijzonder van (in?) de Administration Conditions" onder de in onderdeel 1b geschetste omstandigheden.
4.14 Deze klacht voldoet m.i. niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers wordt niet aangegeven waarom onder de in onderdeel 1b genoemde omstandigheden niet meer op de verdeling zou kunnen worden teruggekomen.
4.15 Hoe dit zij, van deze omstandigheden lijkt mij in casu alleen van belang hetgeen onder v - vii is vermeld. Hierboven onder 4.5 en 4.6 heb ik aangegeven waarom de Banken daar m.i. in cassatie vruchteloos op hameren.
Conclusie
Deze conclusie strekt ertoe dat de Banken niet-ontvankelijk worden verklaard in hun cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Aanvankelijk was sprake van banken met een andere benaming; zie incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring onder 5. Partijen zijn het er blijkbaar over eens dat (thans) sprake is van de banken die in de cassatiedagvaarding (en het bestreden arrest) zijn genoemd.