Conclusie
Rolnr. C99/056
mr Spier
Zitting d.d. 11 augustus 2000 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. Nederlandse Trustmaatschappij B.V. (hierna: NTM)
2. Ingenieursbureau [A] B.V. (hierna: [A B.V.])
tegen
ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO of de bank)
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten
Voor een weergave van de feiten zij verwezen naar mijn conclusie in de zaak met rolnr. C 99/054 (Ofasec/NTM).
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 23 december 1994 hebben NTM en [A B.V.] ABN AMRO in rechte betrokken. Het aldus aanhangig gemaakte geschil is onlosmakelijk verbonden met de parallel procedures waarin heden eveneens wordt geconcludeerd.
2.2 Centraal in de onderhavige procedure staat de uitgifte van een obligatielening door DAF N.V. en de vraag of daarin al dan niet een pari passu-recht is opgenomen ten aanzien van door de DAF-dochtervennootschappen verschafte zekerheden.
2.3 In de onderhavige procedure hebben NTM en [A B.V.] cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het Hof d.d. 22 oktober 1998, voorzover hun vorderingen tegen ABN AMRO (reeds thans) zouden zijn afgewezen.
2.4 Aan de vordering tegen ABN AMRO hebben NTM/[A B.V.] ten grondslag gelegd dat, voorzover geoordeeld zou worden dat de obligatiehouders uitsluitend gerechtigd zijn op de door DAF N.V. gestelde zekerheden, de prospectus misleidende informatie bevat. De inhoud van de prospectus is (mede) door ABN AMRO bepaald en zij is daarvoor, volgens NTM/[A B.V.], aansprakelijk.
2.5 ABN AMRO heeft de vordering bestreden. Zij acht - kort gezegd - de prospectus duidelijk en juist waar het de voorwaarden van de obligatielening betreft. Omtrent het zekerhedenregime bevatte de prospectus, volgens de bank, alle relevante informatie; iedere belegger was in staat zich een oordeel omtrent de regeling terzake de zekerheden te vormen.
2.6 De Rechtbank heeft in haar vonnis de vorderingen van NTM/[A B.V.] tegen ABN AMRO afgewezen (rov. 16-18). Daartoe heeft zij overwogen dat de geciteerde passage uit de brief van DAF N.V. en de mededelingen omtrent de juistheid van hetgeen in de prospectus is vermeld tezamen genomen geen onjuiste mededeling opleveren. De Rechtbank stelt voorop dat de prospectus er geen misverstand over laat bestaan dat DAF N.V de debitrice van de lening is. Ook het gebruik van het woord "onderneming" in de prospectus maakt deze niet misleidend, in die zin dat daarmee ten onrechte de indruk is gewekt dat het pari passu-recht ook betrekking had op door DAF-dochtervennootschappen verstrekte zekerheden. Het moet de gemiddelde belegger duidelijk zijn geweest dat de pari passu-clausule niet meer inhield dan wat artikel 7 van Pro de trustakte daarover bepaalt. Uit dat artikel is volgens de Rechtbank geen "ruim" pari passu-recht af te leiden.
2.7 In appèl hebben NTM en [A B.V.] (ieder afzonderlijk)(1) grieven tegen de overwegingen van de Rechtbank omtrent de vorderingen tegen ABN AMRO geformuleerd. Samengevat komen de grieven erop neer dat de Rechtbank heeft miskend i) dat het erom gaat dat de specifieke mededeling in de pari passu-passage in de brief, waarvoor ABN AMRO verantwoordelijk is, onjuist en onvolledig is, ii) dat daaruit blijkt dat de pari passu-clausule op het gehele DAF concern ("onderneming") slaat en iii) dat de gemiddelde belegger door die passage in de brief van DAF N.V. en de prospectus overigens is gerustgesteld omtrent zijn belangen in het geval van zekerheidverstrekking (mvg mr Hooft Graafland; mvg mr Schimmelpenninck, hfst III).
2.8 ABN AMRO heeft bij afzonderlijke memories van antwoord de grieven van NTM en [A B.V.] weersproken.(2) Kort gezegd komt het betoog van ABN AMRO erop neer dat wanneer een belegger het woord onderneming in de brief van DAF leest, hij de tekst van de pari passu-clausule in de Trustakte opgenomen in de prospectus raadpleegt. Artikel 7 lid 2 van Pro die Trustakte laat er geen twijfel over bestaan dat de pari passu-clausule zich slechts uitstrekt tot door DAF N.V. zelf gestelde zekerheden.
2.9 Bij arrest van 22 oktober 1998 heeft het Hof de grieven van NTM gegrond verklaard. Het Hof heeft daartoe in rov. 6.1, na vooropgesteld te hebben dat NTM de vordering had ingesteld onder de voorwaarde dat haar vordering tegen Ofasec wordt afgewezen(3), het volgende overwogen:
"Dat geval doet zich blijkens het voorgaande niet voor. Dit betekent dat de rechtbank de vordering tegen ABN AMRO ten onrechte heeft behandeld en afgewezen: de vordering had niet aan de orde mogen komen. Het is de kennelijke strekking van het samenstel van de grieven in het principaal hoger beroep dat dit een en ander wordt vastgesteld. De grieven zijn in zoverre gegrond en het vonnis dient in zoverre dan ook te worden vernietigd" (in gelijke zin rov. 6.3).
2.10 Vervolgens heeft het Hof overwogen dat de omstandigheid dat nog niet vaststaat dat de primaire vordering van NTM jegens Ofasec (geheel) toewijsbaar is, niet aan dat oordeel in de weg staat. De vordering is - naar volgens het Hof wel vaststaat - naar de kern toewijsbaar.
2.11 De grieven die betrekking hebben op de overwegingen van de Rechtbank ten aanzien van de vordering op ABN AMRO behoeven geen bespreking, zo overweegt het Hof in rov 6.2. Deze zijn immers, zo verstaat het Hof het standpunt van NTM, eveneens opgeworpen onder de voorwaarde dat de vordering tegen Ofasec wordt afgewezen. Het Hof veroordeelt NTM in de kosten van twee instanties, aangezien NTM ten onrechte ABN AMRO in rechte heeft betrokken en ABN AMRO zich redelijkerwijs tegen de vordering heeft moeten verweren (eveneens rov. 6.2).
2.12 Ten aanzien van de vordering van [A B.V.] heeft het Hof eveneens overwogen dat deze in eerste aanleg niet aan de orde had mogen komen, hetgeen tot vernietiging van het vonnis in zoverre leidt. Nu het hoger beroep van [A B.V.] is ingesteld onder de voorwaarde dat de primaire vordering van NTM jegens Ofasec wordt afgewezen komt het niet aan de orde (rov. 7.1). [A B.V.] wordt in de kosten veroordeeld van het hoger beroep, welke het Hof vaststelt op nihil omdat de mva in overwegende mate overeenkomt met die in de zaak van NTM tegen ABN AMRO (rov. 7.2).
2.13 NTM en [A B.V.] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. ABN AMRO heeft het beroep weersproken.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 De inleiding tot het middel geeft aan waar de schoen voor eiseressen tot cassatie wringt. Zij zijn ervoor beducht dat ofwel het Hof de vordering alsnog zal afwijzen, dan wel dat zulks alsnog zal geschieden na een vernietiging van het arrest in de zaak met rolnr C 99/054 (Ofasec/NTM).
3.2 De onderdelen 1 t/m 4 stellen - vanuit verschillende invalshoeken (zie de s.t. van mr Grabandt sub 103) - aan de orde dat het Hof in een uitdrukkelijk dictum de voorwaardelijke (subsidiaire) vordering van NTM en de vordering van [A B.V.] heeft "afgedaan". NTM en [A B.V.] betogen dat het Hof eerst omtrent de primaire vordering van NTM jegens Ofasec had dienen te beslissen, aangezien eerst dan duidelijk is of de voorwaarde waaronder de vordering tegen ABN AMRO is ingesteld vervuld is.
3.3 De klachten gaan uit van de veronderstelling dat het Hof de vordering van NTM jegens Ofasec alsnog zou kunnen afwijzen. In dat geval zou hun vordering jegens ABN AMRO in hun visie alsnog moeten worden behandeld.
3.4 Uit 's Hofs arrest vloeit voort dat - kort gezegd - naar 's Hofs oordeel de obligatiehouders meedelen in de door de DAF-dochters (aan Ofasec) verstrekte zekerheden (rov. 8.2).
3.5 Dat de gevraagde verklaring voor recht niet aanstonds wordt toegewezen houdt verband met de omstandigheid dat deze, volgens het Hof, niet ten volle duidelijk is. Het college geeft een formulering van een verklaring die, naar het veronderstelt, (beter) aansluit bij de bedoelingen van NTM/[A B.V.]. Het Hof biedt partijen de gelegenheid zich hierover uit te laten (rov. 5.57 - 5.59).
3.6.1 In een en ander ligt besloten dat de vordering, naar de kennelijke bedoeling van het bestreden arrest, alleen nog kan worden afgewezen wanneer - in de visie van het Hof - de vordering en de gedingstukken geen mogelijkheid bieden om een geëigende verklaring voor recht te formuleren.
3.6.2 Zou die omstandigheid zich voordoen, dan heeft dat, in 's Hofs visie, niets te maken met de vraag - waarvan, naar het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen, afhankelijk was gesteld of de geformuleerde voorwaarde al dan niet is vervuld - of de vordering materieel gesproken terecht is ingesteld. Immers heeft het Hof die laatste vraag onmiskenbaar bevestigend beantwoord (zie o.m. rov. 8.2). Afwijzing van de vordering jegens Ofasec zou, in de situatie die onder 3.6.1 is beschreven, ten volle zijn te herleiden op tekortkomingen aan de zijde van NTM/[A B.V.], aldus blijkbaar het Hof. Aansluitend bij de fraaie beeldspraak van mr Grabandt (s.t. sub 102): de reddingsboot van de vordering tegen ABN AMRO drijft niet weg; zij is er nooit geweest. Dat de vordering (jegens Ofasec) is gezonken komt voor rekening van de wijze van procederen.
3.7 De vrees dat het Hof de vordering alsnog zal afwijzen lijkt daarom ongegrond. De kans wordt alleen maar kleiner wanneer Uw Raad het cassatieberoep in de procedure Ofasec/NTM zou verwerpen.
3.8.1 Het gaat hier intussen om speculaties. Dat is een te smalle basis voor een verwerping van het cassatieberoep in deze zaak. Het Hof heeft immers wel de mogelijkheid om de vordering alsnog op inhoudelijke gronden af te wijzen; van een eindbeslissing in de zaak NTM/Ofasec die zodanige afwijzing onmogelijk maakt, is immers nog geen sprake. De ervaring leert dat dit soort verrassingen - gelukkig niet vaak - daadwerkelijk voorkomen.
3.8.2 Op het gevaar af deze zaak onnodig te compliceren, sta ik nog kort stil bij de vraag of in de zaak NTM/Ofasec sprake is van een eindbeslissing - inhoudend dat de vordering naar de kern genomen toewijsbaar is - waartegen cassatieberoep openstaat. Partijen gaan er kennelijk van uit dat dit het geval is. Alleen al om proceseconomische redenen voel ik mij niet geroepen een ander standpunt te verdedigen. Ik stip slechts aan dat het desbetreffende oordeel - dat is te vinden in rov. 6.1 - is gegeven in de zaak NTM/ABN AMRO zoals blijkt uit het kopje van rov. 6.
3.8.3 Het onder 3.8.1 en 3.8.2 verdedigde standpunt laat m.i. onverlet dat het Hof de vordering van NTM jegens Ofasec zal kunnen afwijzen op gronden die niet alleen zijn terug te voeren op een gebrekkige formulering van het petitum en de onmogelijkheid om een dictum te formuleren dat aansluit bij hetgeen NTM kennelijk voor ogen staat en bij het debat in feitelijke aanleg.
3.8.4 Het probleem waarvoor NTM zich kennelijk gesteld zag is dat a) de feiten niet ten volle duidelijk zijn en b) de juridische constructie die is gekozen, schoon naar de strekking duidelijk, niet zo helder is dat zonder meer valt aan te geven welke obligatoire verplichtingen op de DAF-dochters zijn komen te rusten, laat staan of deze goederenrechtelijk effect hebben gesorteerd en zo ja, welk effect.(4) Ook de uitzonderlijk gecompliceerde procedure in cassatie is van deze moeilijkheden doordrongen.
3.8.5 Bij deze stand van zaken bestaat de - m.i. niet louter theoretische - mogelijkheid dat het Hof zich, bij het formuleren van een dictum nopens de gevraagde verklaring voor recht, voor zodanige problemen gesteld ziet dat het deze verklaring niet kan uitspreken. Dat houdt dan mogelijkerwijs, ten minste voor een deel, verband met de inhoudelijke waardering van het geschil. Het Hof zou daarbij onder meer kunnen oplopen tegen stellingen of verweren die nog niet (uitdrukkelijk en zonder voorbehoud) onder ogen waren gezien (zie noot 4).
3.9 Zou het beroep in deze zaak worden verworpen, dan hebben NTM en [A B.V.], bij verwezenlijking van de onder 3.6 en 3.8 genoemde kans, de mogelijkheid om opnieuw te gaan procederen.(5) Dat is niet zinvol en kan redelijkerwijs niet van hen worden gevergd. ABN AMRO vertolkt een tegengesteld standpunt, maar laat na aan te geven waarom een nieuwe procedure de geëigende oplossing zou zijn (s.t. mr Boele 2.3 en 2.4, waar deze problematiek wordt gesteld in de sleutel van het gezag van gewijsde); het is ook niet erg waarschijnlijk dat de bank werkelijk op zo'n nieuwe procedure zit te wachten.
3.10.1 Voorzover ABN AMRO tot uitdrukking wil brengen dat, na een eventuele afwijzing op andere grond dan onder 3.6 bedoeld, de vordering van NTM en [A B.V.] jegens haar alsnog door het Hof kan worden beoordeeld(6), berust het m.i. op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest, hoezeer ik met de bank gecharmeerd zou zijn van een oplossing om aan een (in mijn ogen niet bijster zinvolle) vernietiging te ontkomen.
3.10.2 Dat het zojuist weergegeven standpunt van ABN AMRO niet juist is, blijkt hieruit dat het buiten beschouwing laten van de vordering jegens de bank expliciet in 's Hofs dictum wordt genoemd terwijl het Hof daaraan bovendien een proceskostenveroordeling verbindt. Er kan daarom geen redelijke twijfel over bestaan dat het Hof deze vordering niet alsnog inhoudelijk kan gaan beoordelen.
3.11 De onderdelen 1 t/m 4 zijn a fortiori gegrond ingeval Uw Raad in de zaak met rolnr C 99/054 's Hofs arrest zou vernietigen. Dat behoeft na het bovenstaande geen nadere toelichting.
3.12 Onderdeel 5 komt op tegen de veroordeling van NTM en [A B.V.] in de proceskosten van ABN AMRO. Het onderdeel voert aan dat NTM en [A B.V.] niet in het ongelijk zijn gesteld, terwijl evenmin gezegd kan worden dat de kosten nodeloos zijn aangewend of veroorzaakt. Door desondanks NTM en [A B.V.] in de proceskosten te veroordelen is het Hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan althans zijn 's Hofs beslissingen onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.
3.13.1 De klacht van [A B.V.] loopt op het eerste gezicht hierop stuk dat het Hof de proceskosten op nihil heeft begroot.
3.13.2 Bij nadere beschouwing is zij evenwel gegrond omdat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de vordering tegen ABN AMRO alsnog aan de orde komt en dat deze zal worden toegewezen. In dat geval zal de bank in de kosten moeten worden veroordeeld.
3.13.3 Meer waarschijnlijk is dat deze vordering niet aan de orde komt. In dat geval kan [A B.V.] slechter af zijn met deze klacht. Zij moet rekening houden met de mogelijkheid dat het Hof haar - naast NTM - in de kosten zal veroordelen.
3.14 Voor NTM geldt hetgeen onder 3.14.2 is opgemerkt gelijkelijk.
3.15.1 Uit overwegingen van proces-economie lijkt het goed nog in te gaan op de vraag of het Hof (na terugverwijzing) NTM en [A B.V.] in de kosten kan veroordelen wanneer de vordering tegen ABN AMRO buiten beschouwing blijft. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. De daartoe door het Hof bijgebrachte grond is allerminst onbegrijpelijk(7) en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.15.2 Bij dit laatste valt te bedenken dat het Hof zijn beslissing heeft gemotiveerd door erop te wijzen dat NTM en [A B.V.] ABN AMRO ten onrechte in rechte hebben betrokken en dat ABN AMRO zich tegen de vordering heeft moeten verweren. In zoverre is de beslissing van het Hof vergelijkbaar met een kostenveroordeling in een vrijwaringsprocedure, wanneer de vordering in de hoofdprocedure wordt afgewezen. Ook dan komt de voorwaardelijke vordering niet aan bod, maar kan de gewaarborgde in de proceskosten worden veroordeeld, aangezien deze als de in het ongelijk gestelde partij geldt.(8) In de onderhavige zaak heeft NTM in de voorwaardelijke procedure tegen ABN AMRO te gelden als de in het ongelijk gestelde partij.
4. Verwijzing of terugverwijzing?
4.1 De onderhavige procedure hangt onverbrekelijk samen met de parallel procedures waarin heden eveneens wordt geconcludeerd. De andere conclusies strekken tot verwerping zodat het Hof zal moeten voortgaan waar het was aangeland toen de beroepen in cassatie werden ingesteld.
4.2 Bij deze stand van zaken verdient het, als Uw Raad het beroep in de parallel zaken zou verwerpen, aanbeveling om deze zaak terug te verwijzen naar het Hof Amsterdam. Daartegen behoeft ook weinig bezwaar te bestaan omdat het zich nog niet inhoudelijk heeft verdiept in de vragen die zijn opgeworpen in de zaak NTM en [A B.V.] tegen ABN AMRO.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met terugverwijzing naar het Hof Amsterdam.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het processtuk genummerd 17 in procesmap B V van mr Grabandt doet vermoeden dat zij gezamenlijk grieven formuleren. Bij blz. 40 aangeland blijkt dit ten aanzien van ABN AMRO niet het geval te zijn. Zie voorts de inleiding van de mvg van [A B.V.] (blz. 1 e.v.).
2 ABN AMRO heeft tevens incidenteel appèl ingesteld in de procedure tegen NTM en aangevoerd dat NTM in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. In het arrest van het Hof is het incidentele hoger beroep niet aan de orde gekomen (rov. 6.3).
3 Dat wil zeggen: de zaak die thans rolnr C 99/054 heeft.
4 Zie bijv. mijn conclusie in de zaak met rolnr. C 99/054 (Ofasec/NTM) onder 6.6.
5 Vgl. HR 19 november 1993, NJ 1994, 175 en H.J. Snijders c.s., Nederlands burgerlijk procesrecht (1997) nr 60.
6 De s.t. onder 2.2 wijst in die richting.
7 Daarbij verdient opmerking dat de beslissing van het Hof omtrent de proceskostenveroordeling in cassatie beperkt toetsbaar is aangezien deze verweven is met waarderingen van feitelijke aard (HR 8 mei 1998, NJ 1998, 640 rov. 3.4).
8 A-G Strikwerda sub 2 voor HR 29 september 1989, NJ 1990, 350 JBMV en rov. 3.3 van dat arrest.