Conclusie
Mr. Fokkens
Nr. 01268/99
Zitting 23 januari 2001
Conclusie inzake
[Verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens het openlijk ter verspreiding aanbieden en het ter verspreiding voorhanden hebben van CD's waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat veroordeeld tot onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 180 uur in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden. Voorts is verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van drie jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat niet is gebleken dat de vervaardiging van de CD's heeft plaatsgevonden in strijd met de betrokken auteursrechten, ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
4. In het bestreden arrest is in "De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" het volgende opgenomen:
"De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof aangevoerd dat, om te kunnen vaststellen of de betrokken cd's in strijd met eens anders auteursrecht zijn vervaardigd, het noodzakelijk is te weten in welk land de betrokken cd's zijn vervaardigd om vervolgens te kunnen bezien of aldaar in strijd met auteursrechten zou zijn gehandeld.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het proces-verbaal van 1 december 1996 van de opsporingsambtenaren R.C. Schouten en E.S. Buermeijer van BUMA/STEMRA blijkt dat uit de totale partij in beslaggenomen cd's een aantal is beluisterd, dat uit de administratie van de Stichting Stemra is gebleken dat de opgenomen muziekwerken behoren tot het STEMRA-repertoire en dat voor de betrokken cd's geen licentie is verleend.
Voorts kan uit de verklaring van de aangever [..] worden afgeleid dat noch door de Stichting Stemra, noch door een van haar buitenlandse zusterorganisaties toestemming is gegeven om de bedoelde geluidsdragers te vervaardigen.
Uit het vorenstaande kan worden gekonkludeerd dat de betrokken cd's een repertoire bevatten waarvan de bescherming in casu in handen is van de Stichting Stemra -de mogelijkheid dat zulks niet het geval zou zijn is overigens door de raadsman ter terechtziting van het hof expliciet uitgesloten - en vervolgens dat de vervaardiging van deze cd's - in welk land dan ook - is gedaan in strijd met de betrokken auteursrechten
Het verweer wordt mitsdien verworpen"
5. Deze kwestie was ook aan de orde in HR 9 mei 2000, NJ 2000, 719 met nt Verkade. Uit dat arrest blijkt dat het Hof van een verkeerde rechtsopvatting is uitgegaan. Het ter verspreiding aanbieden etc. van voorwerpen waarop een werk is vervat, is slechts strafbaar in de zin van art. 31a Auteurswet, indien het gaat om illegaal vervaardigde kopieën. De enkele omstandigheid dat het vervaardigen van de kopie in Nederland een inbreuk op het Nederlandse auteursrecht zou hebben opgeleverd, is niet voldoende voor het aannemen dat het een illegaal vervaardigde kopie is. Of de verveelvoudiging ongeoorloofd is en dus een inbreuk op het Auteursrecht oplevert, zal moeten worden beoordeeld naar het in het land van vervaardiging geldende recht. Vervolgens overwoog de Hoge Raad:
"Uit het voorgaande volgt dat het Hof in plaats van zich te verdiepen in de vraag van waarschijnlijkheid van vervaardiging in een land dat geen auteursrechtelijke bescherming kent en daarbij in de overwegingen te betrekken dat het verweer niet nader is geadstrueerd, het verweer heeft verworpen op ontoereikende, want van een onjuiste rechtsopvatting blijk gevende, gronden."
6. Het oordeel van het Hof dat voor de inbreuk op het Auteursrecht niet van belang is waar de betreffende cd's zijn vervaardigd, is dus onjuist: de bewezenverklaring is niet naar behoren gemotiveerd. Het eerste middel is gegrond.
7. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende toereikend heeft verworpen het ter terechtzitting gevoerde verweer dat de processen-verbaal van de opsporingsambtenaren van de opsporingsdienst BUMA/STEMRA geen processen-verbaal zijn in de zin van art. 344, eerste lid, sub 2 Sv omdat zij niet bevatten de standplaats en nummer van de akte van beëdiging.
8. Ten aanzien van dit verweer heeft het Hof het volgende overwogen.
"Het hof verwerpt dit verweer
De door de buitengewone opsporingsambtenaren in de zin van artikel 142 van Pro het Wetboek van Strafvordering opgemaakte processen-verbaal, voldoen aan de eisen, neergelegd in artikel 153 van Pro het Wetboek van Stafvordering en zijn derhalve in de wettelijke vorm opgemaakt. De stelling van de raadsman dat die processen-verbaal de standplaats en het nummer van de akte van beëdiging dienen te vermelden en in het geval van het ontbreken daarvan slechts de kracht van een ander geschrift bevatten, zoals bedoeld in artikel 344, lid1, sub 5, van het Wetboek van Strafvordering, vindt geen steun in het recht."
9. De politiewet is ingrijpend gewijzigd bij Wet van 9 december 1993, Stb. 724. Met de nieuwe Politiewet zijn ook wijzigingen in het Wetboek van Strafvordering aangebracht, in het bijzonder in de artikelen 141 en 142 Sv.(1) Op grond van art. 142, eerste lid en onder b Sv kunnen als buitengewoon opsporingsambtenaar met de opsporing worden belast: meerderjarige personen behorend tot door de Minister van Justitie aangewezen categorieën of eenheden. Naar aanleiding van een daartoe gericht verzoek van de president-directeur van de Vereniging Buma/Stichting Stemra, heeft de Minister de personen werkzaam bij de Opsporingsdienst Buma Stemra aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar. (2)
10. In beginsel hebben de buitengewone opsporingsambtenaren een beperkte opsporingsbevoegdheid. Het vierde lid van art. 142 Sv Pro geeft aan dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gegeven, onder andere omtrent het grondgebied waarvoor de opsporingsbevoegdheid geldt, de beëdiging en de instructie van de buitengewoon opsporingsambtenaren, het toezicht waaraan zij zijn onderworpen en de wijze van beëindiging van de opsporingsbevoegdheid. Voorts bepaalt art. 142, vierde lid, Sv dat nadere regels kunnen worden gegeven over de eisen van betrouwbaarheid waaraan zij moeten voldoen. Nadere regelgeving heeft plaatsgevonden in het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar.(3)
11. Op grond van art. 2 van Pro het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar is de buitengewoon opsporingsambtenaar die beschikt over een titel van opsporingsbevoegdheid, de bekwaamheid en betrouwbaarheid en een akte van beëdiging bevoegd ambtsedig proces-verbaal op te maken in de zin van artikel 152 Sv Pro.
12. In de hoofdstukken 3 en 4 van het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar zijn nadere regels opgenomen over de bekwaamheid, de betrouwbaarheid en de beëdiging. De toelichting op het besluit geeft aan dat met het stellen van de in die hoofdstukken opgenomen voorwaarden een basiskwaliteitsniveau kan worden gerealiseerd en dat op deze wijze eveneens wordt veilig gesteld dat zij die optreden als buitengewoon opsporingsambtenaar ook daadwerkelijk daartoe zijn toegerust.(4)
"De akte van beëdiging vermeldt in ieder geval de feiten tot de opsporing waarvan de betrokkene beëdigd is en het grondgebied waarvoor de opsporingsbevoegdheid geldt. Die akte (...)vermeldt voorts de standplaats van de betrokkene, de werkgever, de toezichthouder en de directe toezichthouder. Doel is om met een oogopslag vanaf de akte van beëdiging te kunnen zien wie, waar en waartoe bevoegd is en of die bevoegdheid nog bestaat."
13. Ingevolge art. 27 van Pro het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar dient de buitengewoon opsporingsambtenaar in het proces-verbaal van opsporingshandelingen of in enige andere schriftelijke vastlegging van de uitoefening van bevoegdheden, zijn standplaats en het nummer van zijn akte van beëdiging te vermelden. In de toelichting op deze bepaling staat:
"Het gestelde in artikel 27 heeft Pro tot doel naderhand te kunnen traceren of een proces-verbaal bevoegdelijk is opgemaakt. "
14. Dit geheel van bepalingen kan bezwaarlijk anders worden uitgelegd dan dat de buitengewoon opsporingsambtenaar die voldoet aan de voorwaarden genoemd in art. 2 Besluit Pro buitengewoon opsporingsambtenaren, bevoegd is proces-verbaal op te maken en dat het vereiste van de vermelding van de in art. 27 bedoelde Pro gegevens slechts een hulpmiddel is om gemakkelijk vast te kunnen stellen of deze ambtenaar aan die eisen voldoet. De toelichting geeft, evenmin als de tekst van art. 27, aanleiding voor de opvatting dat bij het ontbreken van die gegevens er rechtens van moet worden uitgegaan dat niet vaststaat dat de betreffende persoon als buitengewoon opsporingsambtenaar bevoegd was. Nu art. 153 Sv Pro aan het proces-verbaal geen andere eisen stelt dan dat het persoonlijk op ambtseed is opgemaakt, is ondertekend en gedagtekend, is er, zoals het hof met juistheid heeft overwogen, ook overigens geen reden om te oordelen dat het ontbreken van de in art. 27 bedoelde Pro gegevens tot gevolg heeft dat het opgemaakte proces-verbaal geen in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal is. Daarbij is nog van belang dat artikel 27 ook Pro niet eist dat de gegevens in het betreffende proces-verbaal worden opgenomen. Zij kunnen ook elders worden vermeld.
15. Denkbaar is dat het ontbreken van die gegevens in een bepaald geval twijfel doet ontstaan over het al dan niet (nog) bevoegd zijn van de bijzondere opsporingsambtenaar. In de onderhavige zaak is door het Hof niets vastgesteld, noch zijn door de verdediging in feitelijke aanleg omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dergelijke twijfel zou kunnen rijzen. Voor dergelijke twijfel is in de onderhavige zaak te minder aanleiding nu de meeste in de akte van beëdiging te vermelden gegevens (zoals het grondgebied waarvoorde opsporingsbevoegdheid geldt, de aanwijzing van de toezichthouder en de direct toezichthouder) al zijn opgenomen in het Besluit Buitengewoon opsporingsambtenaar BUMA/STEMRA 1995
16. Het middel is dus niet gegrond.
17. Het eerste middel gegrond achtend, concludeer ik dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1Het Nederlandse politierecht, D.J. Elzinga e.a., Zwolle1995, p. 66
2Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar BUMA/STEMRA 1995, Stc. 1995/77. Art. 4, tweede lid van dat besluit is gecorrigeerd in Stc. 1995/79 zodat 20 personen als buitengewoon opsporingsambtenaar kunnen worden aangewezen in plaats van 2 zoals aanvankelijk in het besluit vermeld stond.
3Besluit van 11 november 1994, Stb. 1994/825
4Besluit van 11 november 1994, Stb. 1994/ 825, p. 20